? ? ? ? 2016年11月5號上午，陜西省法學會建筑法學研究會“2016年建筑工程領(lǐng)域法律熱點問題漫談”學術(shù)論壇在西安建筑科技大學圖書館一樓會議廳召開。論壇由陜西省法學會建筑法學研究會、西安建筑科技大學房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律研究所聯(lián)合主辦，建筑工程法領(lǐng)域的20多名專家、學者、法官、律師、工程法務(wù)人員參與了討論。借此次學術(shù)論壇的召開促進了建設(shè)工程法學界的交流，推動陜西建設(shè)工程法律研究的繁榮與發(fā)展。

? ? ? ? 本次論壇就如下幾個主題進行了研討：

? ? ? ? 1.從立法理念角度對“建筑法”的修訂提出新的觀點

? ? ? ? “建筑法”的修訂應(yīng)包含三個理念：一是以人為本的理念，這是“合憲性原則”的體現(xiàn)；也是對農(nóng)民工利益保護系統(tǒng)保護的表現(xiàn)。二是私法與公法結(jié)合的理念，只有將公法和私法的原則競合好，才能真實反映“建筑法”的核心內(nèi)容。三是綠色發(fā)展的理念，應(yīng)該將建筑規(guī)劃、污染投資控制和合理的產(chǎn)業(yè)鏈等納入建設(shè)工程領(lǐng)域，才能符合綠色發(fā)展的大趨勢。

? ? ? ? 2.對建設(shè)工程施工合同中轉(zhuǎn)包與分包的糾紛解決提出幾點見解

? ? ? ? 建設(shè)工程施工合同的“連環(huán)轉(zhuǎn)包”糾紛在審判實踐中是疑難問題，由于層層轉(zhuǎn)包，其實際施工人不好確定，給司法審判中訴訟對象的認定帶來一定的困難。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第26條對“實際施工人”做出了規(guī)定，根據(jù)本條規(guī)定“實際施工人”必須符合兩個條件：一是原施工合同無效；二是該主體參與了施工行為。在司法審判時應(yīng)重點把握合同相對性原則，從而確定實際施工人，但同時也要考慮到合同糾紛個案的特殊性。

? ? ? ? 建設(shè)工程施工合同分包和轉(zhuǎn)包的背后原因主要是掛靠過多和有意規(guī)避仲裁、結(jié)算等造成的，然而母子公司之間的掛靠和承包行為也不宜全部認定為分包。從施工企業(yè)總包方的角度看，若要解決農(nóng)民工工資發(fā)放問題，需要由總包公司提前做好原則性規(guī)定，在糾紛發(fā)生后還需由總包公司親自查證以盡量避免拖欠農(nóng)民工的工資。

? ? ? ? 從法理的角度看，建設(shè)工程分包和轉(zhuǎn)包合同的研究中應(yīng)注重規(guī)則，要考慮權(quán)利義務(wù)的一體化，由于責任是由義務(wù)規(guī)范導(dǎo)致的，發(fā)包、轉(zhuǎn)包之后的責任可能存在缺陷，從權(quán)利義務(wù)本質(zhì)上研究才能真正解決轉(zhuǎn)包和分包的問題。

? ? ? ? 3.總結(jié)建設(shè)工程施工合同的無效情形并對難點分析

? ? ? ? 建設(shè)工程施工合同無效，主要由如下原因?qū)е拢杭追皆?；招投標不合法；非法轉(zhuǎn)包和違法分包；名為勞務(wù)合同實為轉(zhuǎn)包合同；掛靠行為和借用資質(zhì)；以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為虛名的合同等等。

? ? ? ? 實踐中，建設(shè)工程施工合同無效有如下幾個難點：一是手續(xù)不全引發(fā)的合同無效。一般情況下建設(shè)施工應(yīng)該具備的“五證”的資質(zhì)要求，尤其是土地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證是表明建設(shè)工程行政許可的手續(xù)，建設(shè)施工許可證是代表施工行為合法有效的證明。這些資質(zhì)手續(xù)缺少就會導(dǎo)致合同無效，應(yīng)該盡量補全。二是招投標后的合同無效。一般情況下招投標的前提是公正、公開和公平，但是實踐中有許多虛擬招投標，為以后合同效力的認定帶來認定，應(yīng)注意區(qū)分合法的招投標行為和虛擬招投標行為。三是建設(shè)工程施工合同外的“增項工程”的合同效力難以確定。增項工程的舉證較為困難，尤其是法律明確規(guī)定：增量工程僅有監(jiān)理方的簽字，沒有施工方的簽字是不能作為結(jié)算認可的工程量。

? ? ? ? 4.提出建設(shè)工程價款結(jié)算依據(jù)的多種觀點

? ? ? ? 建設(shè)工程施工合同的結(jié)算價款一般有三種形式，一是可調(diào)價款結(jié)算，一般適用于白圖施工；二是固定價款結(jié)算，一般適用小型工程施工；三是工程量清算報價結(jié)算，但是經(jīng)常會因結(jié)算標準的適用產(chǎn)生糾紛。建設(shè)工程施工合同“連環(huán)轉(zhuǎn)包”也會帶來工程款欠付的糾紛，若上一手未進行工程款結(jié)算將會直接影響到下線工程款的結(jié)算。合同條款約定不清也會導(dǎo)致工程價款結(jié)算發(fā)生糾紛，如合同注明“固定價款”結(jié)算，但施工方僅完成部分工程，工程款結(jié)算時是否還應(yīng)適用“固定價款”標準，亦或適用其他標準，存在不同的意見；如果前期約定一個價款，但未注明是固定價款，在后期結(jié)算標準選擇時就會出現(xiàn)理解偏差。目前的法律給予明確的原則規(guī)定：嚴格按照合同約定，若無約定則參照合同約定。

? ? ? ? 建設(shè)工程質(zhì)量不合格應(yīng)該拒絕支付工程款。因為建筑物與其他物品不同，其質(zhì)量是否合格涉及到社會的公共安全。最高院出臺司法解釋的規(guī)定可理解為懲罰性條款，社會不應(yīng)該縱容這種行為。

? ? ? ? 5.分析建設(shè)工程司法鑒定的現(xiàn)有不足并專項討論了建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的問題。

? ? ? ? 通過對目前建設(shè)工程施工合同糾紛的梳理，看到涉及司法鑒定的案例占全部建設(shè)工程糾紛案件的30%；其中的鑒定意見95%均予采納。一般來說，建設(shè)工程司法鑒定主要涉及鑒定機構(gòu)的合法資質(zhì)；鑒定人員的資格；鑒定程序；鑒定報告；鑒定結(jié)論的質(zhì)詢；鑒定答復(fù)；鑒定報告的客觀真實和合法等內(nèi)容。目前的建設(shè)工程司法鑒定存在法律理論落后、涉及法律關(guān)系認定混亂、鑒定標準不統(tǒng)一等不足。隨著工程鑒定的范圍逐漸廣泛且重要地位日漸提高，應(yīng)該重視建設(shè)工程司法鑒定的研究。

? ? ? ? 建設(shè)工程施工合同糾紛進行司法鑒定的鑒定機構(gòu)專業(yè)性強，一般會從專業(yè)角度出發(fā)進行鑒定判斷給出結(jié)論。但其鑒定過程中的對司法鑒定依據(jù)標準的爭議很大，有依照合同鑒定、依照協(xié)議鑒定，依照市場價鑒定和依照實際行為鑒定等幾種不同的意見，依據(jù)標準不統(tǒng)一影響了司法鑒定結(jié)論的認可。

? ? ? ? 建設(shè)工程司法鑒定過程中有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量不合格的修復(fù)鑒定一般涉及四個議題，包括質(zhì)量評定鑒定、質(zhì)量事故鑒定、侵權(quán)災(zāi)損鑒定和村民自建房屋鑒定等四大類。委托鑒定內(nèi)容涵蓋質(zhì)量問題的原因查找；受損等級評定；損失費用計算等三項內(nèi)容。有關(guān)“修復(fù)主體的確定”，目前爭議較大，主要有三種觀點：一是由原施工方進行修復(fù)；二是由設(shè)計方、施工方等共同委托進行修復(fù)；三是直接由鑒定人單一委托進行修復(fù)。應(yīng)該進行單一委托鑒定人進行修復(fù)，因為這樣可以減少修復(fù)費用，促成各環(huán)節(jié)的連貫，而且避免與原設(shè)計單位的不一致。

? ? ? ? 從法理學的角度看，審判實踐中，有關(guān)案件糾紛的科學事實應(yīng)該交由專業(yè)的科學專家判斷，法院只能做人文的法律適用的判定，這樣才能真正做到“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。

? ? ? ? 縱觀本次論壇，具有三個突出的特點：（1）選題集中全面。涵蓋建筑法的修訂理念探討；建設(shè)工程合同的效力、施工合同的分包轉(zhuǎn)包、工程結(jié)算、建設(shè)工程司法鑒定等法律內(nèi)容，凸顯了論壇主題。（2）研究視野寬廣。學者們在對建設(shè)工程領(lǐng)域傳統(tǒng)法律問題給予持續(xù)關(guān)注的同時，進一步拓展了研究領(lǐng)域。建設(shè)工程領(lǐng)域PPP項目的實施、以圖紙為角度解決建設(shè)工程風險防控等新議題的探討成為此次論壇的一大亮點。（3）注重解決實際問題。與會專家、學者和實務(wù)工作者來自于不同的領(lǐng)域，包括法學理論、工程技術(shù)、工程管理的不同學科，不同視域下解決建設(shè)工程糾紛的思路不同，提出許多真知灼見，點評人語言精準、科學務(wù)實，匯總了多元解決建設(shè)工程法律糾紛的共同成果?？傊?，本次論壇營造了較為濃厚的專業(yè)研討氛圍，為建設(shè)工程領(lǐng)域法治的健康發(fā)展提供了豐富的研究成果，也留下了更多的思考和啟發(fā)。