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江蘇省法學(xué)會國際法學(xué)研究會2014年年會綜述

時間:2015-03-23   來源:江蘇省法學(xué)會  責(zé)任編輯:att2014

完善國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的理論與實踐

??——江蘇省法學(xué)會國際法學(xué)研究會2014年年會綜述

????????在江蘇省法學(xué)會國際法學(xué)研究會2014年年會上,與會專家學(xué)者圍年會主題“國際法:從理論到實踐”,就中國(上海)自由貿(mào)易區(qū)相關(guān)法律問題、涉外民事訴訟、國際商事仲裁、國際貿(mào)易及其他法律問題進行了深入研討和交流?,F(xiàn)將主要學(xué)術(shù)觀點綜述如下:

????????一、中國(上海)自由貿(mào)易區(qū)相關(guān)法律問題

????????《國際商務(wù)研究》編輯部主任金孝柏提出,發(fā)展教育貿(mào)易是眾多發(fā)達國家的強國之策。我國的教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展很快,但質(zhì)量、效率與效益有待提升。WTO為我國教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展提供了新機遇。上海自貿(mào)區(qū)在教育服務(wù)開放方面更是有了新的突破:對外開放了經(jīng)營性教育服務(wù);間接承認了教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性;教育服務(wù)貿(mào)易的管理體制有創(chuàng)新。我國教育服務(wù)的開放面臨機遇與挑戰(zhàn)??梢灶A(yù)見,教育服務(wù)貿(mào)易將獲得更健康和全面的發(fā)展。但教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性需要進一步明確與保障,政府在教育服務(wù)中的地位與職責(zé)需要進一步明確,學(xué)生的合法權(quán)益需要得到更好的保障和保護。為推進我國教育服務(wù)發(fā)展的深入,我們必須尊重教育服務(wù)的發(fā)展規(guī)律,積極推動教育服務(wù)貿(mào)易體制改革,完善我國的教育服務(wù)貿(mào)易法律體系。

????????華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授賀小勇認為,目前WTO多哈回合談判處于停滯狀態(tài),西方發(fā)達國家主導(dǎo)的、以制定國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則為目標(biāo)的TPP、TTIP、TISA具有排斥效應(yīng),中國必須自謀發(fā)展,謀取國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制定權(quán)。中國(上海)自貿(mào)區(qū)主要致力于以下方面的改進:投資貿(mào)易便利化;貨幣兌換自由化;監(jiān)管高效便捷;法制環(huán)境規(guī)范化。自貿(mào)區(qū)使我國的開放程度進一步加大,取得一系列的進展,其發(fā)展和進步包括:開創(chuàng)了法律、行政法規(guī)因地調(diào)整的先例;投資便利化改革;金融領(lǐng)域的開放創(chuàng)新;多元化爭端解決的安排。賀教授提出了下一步開放的思路:從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)到立法驅(qū)動;細化服務(wù)貿(mào)易的負面清單;建立統(tǒng)一、公正、合理、可預(yù)期的行政法治;推動抽象行政行為的司法復(fù)審機制;優(yōu)化三位一體的監(jiān)管;稅收優(yōu)化的營銷環(huán)境;建立完善的風(fēng)險防范機制。

????????江南大學(xué)法學(xué)院教授高凜認為,負面清單模式是國際貿(mào)易和國際投資協(xié)定中作出義務(wù)承諾的一種方式,上海自貿(mào)區(qū)探索建立準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式是其亮點之一,這種管理模式順應(yīng)了國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢,有利于我國進一步擴大對外開放和深化國內(nèi)行政機構(gòu)等方面的改革。中國應(yīng)該順應(yīng)社會發(fā)展的潮流,建立全新高效的政府管理模式,推動投資自由化。上海自貿(mào)區(qū)的最終目標(biāo)是建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管體系,轉(zhuǎn)變政府職能,提高行政透明度,樹立全新的執(zhí)政理念。負面清單模式不僅僅是外資管理體制改革的重要舉措,也是我國行政管理體制改革和完善監(jiān)管型政府的有益嘗試。因此,自貿(mào)區(qū)是機制和體制的全面創(chuàng)新和升級。自貿(mào)區(qū)是一個從經(jīng)濟體制到監(jiān)管體制再到行政體制改革的綜合試驗區(qū),它將創(chuàng)造出一個符合國際慣例、自由開放、鼓勵創(chuàng)新的市場經(jīng)濟環(huán)境。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士生凌曄認為,準入前國民待遇是國民待遇由外資設(shè)立后向準入階段的延伸,在其內(nèi)容、使用條件和使用基準上國際社會存在著一些分歧。準入前國民待遇的發(fā)展是國際投資自由化的集中體現(xiàn)和成果之一,由于發(fā)達國家和發(fā)展中國家在國際投資自由化問題上的博弈,準入前國民待遇在全球性投資條約、區(qū)域一體化條約和雙邊投資協(xié)定中表現(xiàn)不一,即使接受準入前國民待遇的國家也在所締結(jié)的條約或國內(nèi)法中為其適用設(shè)定了限制。中國應(yīng)當(dāng)對準入前國民待遇問題采取積極態(tài)度,通過精細的制度設(shè)計實現(xiàn)市場自由和政府監(jiān)管、引進外資和內(nèi)資保護的平衡。在實施的過程中需要穩(wěn)步推進,以互惠為基礎(chǔ)建立準入前國民待遇的法律框架體系;適度調(diào)整負面清單的范圍;以“等同于”為原則,“不低于”為例外;設(shè)立配套的外資審查機制。

????????淮陰師范學(xué)院法學(xué)院副教授胡枚玲認為,美國《2014年雙邊協(xié)定范本》在《2004年雙邊協(xié)定范本》立法模式的基礎(chǔ)上對環(huán)境條款進行了較大的調(diào)整,對環(huán)境保護進行了強化,細化了環(huán)境權(quán)利和義務(wù),增加了公眾參與環(huán)境條款,肯定了環(huán)境條約的作用,完善了環(huán)境程序條款等,但環(huán)境保護的重視程度還是遠遠低于對投資者利益的保護,要真正實現(xiàn)國際投資自由化與環(huán)境保護利益的協(xié)調(diào)還有很長的路要走,需要在投資條約中確立可持續(xù)發(fā)展的宗旨,全面引入環(huán)境影響評價機制,突出環(huán)境專家在爭端解決中的作用,協(xié)調(diào)投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定沖突,明確投資者的義務(wù)。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士朱明新認為,國內(nèi)公司法、國際人權(quán)法和普遍國際公法奉行股東保護的“無反射性損失原則”,并輔助以例外情況下的“衍生申訴原則”。與此相反,國際投資法允許提起股東反射性損失申訴。這種差異是國際投資協(xié)定“投資”定義從“權(quán)利到利益”擴張和投資者擁有“直訴權(quán)”綜合導(dǎo)致的結(jié)果,引發(fā)了國際投資仲裁理論及實踐方面的憂慮和風(fēng)險,如法律不確定誘發(fā)風(fēng)險,雙重救濟風(fēng)險,多重申訴與非一致裁決風(fēng)險等。國際投資條約并未明確規(guī)定如何處理股東“反射性損失”的救濟問題、國際投資仲裁庭管轄權(quán)確立標(biāo)準從權(quán)利轉(zhuǎn)向利益、投資仲裁員在自身利益驅(qū)動下恣意擴大仲裁庭的管轄權(quán),以及案件審理過程中沒有吸收借鑒其他法律部門相關(guān)原則導(dǎo)致國際投資仲裁實踐背離股東“無反射性損失原則”,引發(fā)各種風(fēng)險。國際投資協(xié)定締約方對此應(yīng)有清醒認識,并在今后締約、修約以及相關(guān)聲明中趨利避害。

????????二、涉外民事訴訟

????????上海市第二中級法院法官曹艷梅認為,近年來上海中院審理的涉外民事案件具有鮮明特點:案件多屬主體涉外;審理周期較長;適用的實體法比較單一;人身損害賠償標(biāo)準較高。司法實務(wù)中有用域外送達障礙拖延審理的情況。一審中的送達地址確認書,是否能在二審中適用,需要具體分析。其他實務(wù)中的問題還有,在繼承案件中,對夫妻財產(chǎn)先決問題,應(yīng)如何適用法律;當(dāng)事人相互繼承協(xié)議所約定的法律,與遺囑應(yīng)適用的法律不一致,該如何處理;在外國離婚的夫妻,多年后向我國申請承認判決,如有隱匿財產(chǎn),是否適用兩年的時效規(guī)定等。對境外有支付款項的判決和確認離婚效力的判決,在承認和執(zhí)行時,需要區(qū)別對待。需要提高訴訟權(quán)利的保護意識;提升對法律和司法解釋的研究和理解;從權(quán)利義務(wù)平衡的角度,公正解決糾紛;實施邊控措施,提高應(yīng)訴率。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授張利民認為,管轄協(xié)議可以分為排他性和非排他性兩類。非排他性管轄協(xié)議授予管轄權(quán),但不具有排他性,具有保護弱者、提升管轄明確性的功能。性質(zhì)認定的主要依據(jù)是文意,但也需兼顧整體性、歷史資料、合同類型和法定推定。影響協(xié)議有效性的因素有約定事項、形式、專屬管轄規(guī)定,但實際聯(lián)系要求因與主功能沖突而不應(yīng)采用。該協(xié)議不能免于法院方便性的審查,本身不足以獲得禁訴令的執(zhí)行支持。以其為依據(jù)所作判決,在雙邊聲明基礎(chǔ)上,能援引《協(xié)議選擇法院公約》的執(zhí)行便利。對約定法院的地位,有“普通法院”、“合適法院”的定位分歧。根據(jù)方便性進行法院取舍時,需考慮排斥審查的約定、實體糾紛的證據(jù)法、不方便事由的可預(yù)見性的因素。

????????蘇州市中級人民法院庭長朱劼純認為,保險法第七條規(guī)定的“境內(nèi)保險”還應(yīng)當(dāng)包括以下兩種情形:對境內(nèi)至保稅區(qū)、出口加工區(qū)的運輸;投保人是境外法人或其他組織,被保險人為境內(nèi)的,辦理境內(nèi)保險的情形。此外,從性質(zhì)上看,保險法第七條屬于效力性強制性規(guī)定,違反此條文的表現(xiàn)合同,法院應(yīng)當(dāng)認定為合同無效。

????????三、國際商事仲裁

????????蘇州市中級人民法院法官林銀勇認為,貿(mào)仲2012版《仲裁規(guī)則》取消了1994年《仲裁規(guī)則》中的“大仲裁條款”,引發(fā)了中國國際貿(mào)易仲裁委員會與其上海和華南兩家分會就仲裁案件管轄權(quán)的爭端。自2012年伊始,一些當(dāng)事人先后在廣東、江蘇、浙江、遼寧各地法院提起確認仲裁協(xié)議無效、申請撤銷仲裁裁決、申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件,從而將上述爭議實質(zhì)性的引入司法審查之中。而各地法院先后作出的裁決,體現(xiàn)出了不同的觀點和傾向。此類爭議的解決,需要正確理解當(dāng)事人意思自治原則,準確把握仲裁司法審查的范圍。

????????東南大學(xué)法學(xué)院副教授易波研究了228份最高法院對國際商事仲裁司法監(jiān)督的復(fù)函和請示報告原文,認為涉及的案件類型共四種:申請確認仲裁協(xié)議效力案件、申請撤銷仲裁裁決案件、申請不予執(zhí)行(或執(zhí)行)國際商事仲裁裁決案件和申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決案件。統(tǒng)計數(shù)字顯示,近年來最高人民法院對執(zhí)行外國仲裁裁決持較為肯定的態(tài)度,對一些有爭議的案件從支持執(zhí)行的角度做了有效分析。

????????四、國際貿(mào)易及其他法律問題

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授趙艷敏認為,重復(fù)救濟挑戰(zhàn)了美國對華產(chǎn)品采取“反傾銷、反補貼”措施的合法性,凸顯了“雙反”措施的內(nèi)在缺陷。美國國內(nèi)法院與WTO爭端解決機構(gòu)均確認重復(fù)救濟問題的存在, WTO上訴機構(gòu)的裁決更是明確了重復(fù)救濟問題在WTO框架下具有違法性。美國新反補貼稅法未明確規(guī)定由美國商務(wù)部承擔(dān)重復(fù)救濟的舉證責(zé)任,導(dǎo)致實踐中美國商務(wù)部以中國企業(yè)未能證明所獲國內(nèi)補貼已降低被調(diào)查產(chǎn)品的出口價格為由部分地回避了重復(fù)救濟問題。其第112-99號公法僅要求美國商務(wù)部“合理評估”國內(nèi)補貼對傾銷幅度的影響,在實踐中,美國商務(wù)部遵循國內(nèi)補貼“有限傳遞”理論,創(chuàng)制出的“比率變化測定法”并不能使中國產(chǎn)品完全擺脫重復(fù)救濟的桎梏。第112-99號公法第2條(b)款事實上是對相同性質(zhì)的案件,在防止重復(fù)救濟方面給予差別待遇。由此,重復(fù)救濟的舉證責(zé)任和國內(nèi)補貼的傳遞均是我國政府和企業(yè)在“雙反”調(diào)查中的抗辯重點。防止重復(fù)救濟的差別待遇問題明顯與美國在WTO框架下承擔(dān)的國際法義務(wù)不符。目前,WTO有關(guān)該問題的裁決已作出,因此,該規(guī)定很可能面臨修法。

????????南通航運職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授吳峰認為,由于自然人流動規(guī)則的模糊性,WTO成員方基于各自的政治經(jīng)濟利益在執(zhí)行規(guī)則時產(chǎn)生了重大分歧,成員方紛繁復(fù)雜的移民管制措施更使得WTO談判機制與GATS承諾模式在回應(yīng)這些分歧時捉襟見肘。自然人流動多邊自由化進程以“發(fā)展優(yōu)先”理念為指導(dǎo),以WTO為平臺搭建多邊對話機制,通過利益相關(guān)方形成共識、建立互信,澄清和完善現(xiàn)有規(guī)則。WTO還應(yīng)轉(zhuǎn)變GATS談判模式,在多邊貿(mào)易機制中建立“嵌入式”自然人流動多邊監(jiān)管機制,進而推動自然人流動自由化的多邊進程。作為發(fā)展中的人口大國,中國自然人流動自由化方面具有重大的預(yù)期利益。因此,我們更應(yīng)以積極的姿態(tài)投入自然人流動自由化的研究與談判工作,并在多邊舞臺上積極把握話語權(quán),與廣大發(fā)展中國家一起推動自然人流動規(guī)則朝有利于發(fā)展中國家的方向發(fā)展。

????????上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授殷敏認為,歐盟公布的新《能源效率指令》,對日益嚴峻的全球能源危機作出了應(yīng)對,努力提高其能源效率,這既是歐盟滿足其能源必需的要求,也是歐盟履行在能源領(lǐng)域的國際義務(wù)的要求。另外,其技術(shù)壁壘范圍廣泛,內(nèi)容更加細化,將會增加中國企業(yè)的出口成本。歐盟也可能將能耗高的產(chǎn)業(yè)遷移到發(fā)展中國家,對發(fā)展中國家的能源、環(huán)境造成負面影響。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授顧婷認為,國際組織制裁是國際法集中性、組織化的強制實施方式。從“自愿聯(lián)合行動”到全面制裁,再到“聰明制裁”,體現(xiàn)了聯(lián)合國在維持國際和平、維護國際法治的重要作用。作為國際法主體,聯(lián)合國在采取制裁行動時,有遵守基本國際人權(quán)法和人道法規(guī)則的義務(wù),而違反這些義務(wù)所導(dǎo)致的合法性危機必將損害聯(lián)合國制裁制度的有效性。國際法的實施方式由分散執(zhí)行到經(jīng)由國際組織集中執(zhí)行、國際組織的執(zhí)行行動從僅針對國家到直接針對不特定的個人和實體、國際人權(quán)法規(guī)則從無到有乃至部分規(guī)則成為所有國際法主體包括國際社會最強勢的政治機構(gòu)都必須遵守的強行法規(guī)則,應(yīng)該說,國際法的發(fā)展是國際組織制裁制度發(fā)展變化的內(nèi)在動因。可以預(yù)見,作為維持國際和平與安全不可或缺的手段,聯(lián)合國現(xiàn)行的“聰明制裁”制度還將隨著國際法的演進而不斷發(fā)展。

????????南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授劉正認為,東盟與中、日、韓、澳、新、印共同啟動的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)談判,將于2015年底結(jié)束。談判面臨東盟共同體、中日韓FTA、美國TPP等復(fù)雜背景,充滿各種挑戰(zhàn)。我國應(yīng)積極研究,投入更多精力,支持東盟主導(dǎo)談判,同時推進與日、韓、澳、印等FTA,與RCEP相互促進,推動16國加強溝通、合作,早日建立RCEP,從而贏得更多的發(fā)展條件和空間。

????????南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院副教授張敏認為,美國曾是我國第二大蜂蜜出口市場,但自2001年10月美國對我國蜂蜜采取反傾銷措施以來,我國蜂蜜對美出口急劇下降。十幾年來中國蜂蜜企業(yè)多次嘗試通過反傾銷行政復(fù)審程序獲得較低的反傾銷稅或零稅率,但是都沒有成功??偨Y(jié)原因,主要歸因于不合理的替代國價格、無法通過善意銷售審查、應(yīng)訴材料瑕疵、缺乏與相關(guān)企業(yè)配合等。對于我國蜂蜜企業(yè)反傾銷行政復(fù)審中面臨的上述問題,要事先認真準備,避免在應(yīng)訴材料上出現(xiàn)不必要的失誤;密切結(jié)合行業(yè)生產(chǎn),積極探尋新的應(yīng)訴思路。要避開對我國不利的原蜜替代價格,使用養(yǎng)蜂生產(chǎn)要素方法評估企業(yè)原蜜的生產(chǎn)成本。

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