2012年12月8日，江蘇省法學會經(jīng)濟法學研究會2012年年會在淮安市召開，本次年會由江蘇省法學會經(jīng)濟法學研究會主辦，淮陰師范學院法學院承辦。來自江蘇省法學界和法律實務(wù)界的60多名專家學者參加了年會。本次年會的主題是“社會管理創(chuàng)新與市場經(jīng)濟法制建設(shè)”，與會專家學者圍繞主題，就創(chuàng)新社會管理背景下的經(jīng)濟法理論創(chuàng)新及實務(wù)進行了深入研討?，F(xiàn)將年會的主要學術(shù)觀點綜述如下：

　　一、 創(chuàng)新社會管理與經(jīng)濟法基本問題研究

　　經(jīng)濟法自產(chǎn)生以來,肩負著堅持社會責任本位,追求社會公共利益的重任,其本質(zhì)是強調(diào)國家從社會整體、長遠利益出發(fā),通過經(jīng)濟法律對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整,促進市場經(jīng)濟社會的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。我國目前社會管理的目標是追求社會公平正義,構(gòu)建和諧社會,直接目標是社會穩(wěn)定,且穩(wěn)定是社會管理的基礎(chǔ)。社會管理創(chuàng)新，首先是理念的創(chuàng)新，要通過理念創(chuàng)新帶動體制機制、方法措施的創(chuàng)新。由此可見,經(jīng)濟法社會責任本位理論與我國社會管理創(chuàng)新之間存在契合之處。以社會責任本位的理念指導和主導我國經(jīng)濟與社會發(fā)展,對創(chuàng)新社會管理制度意義深遠。

　　三江學院法律系周幗副教授認為，推進社會管理創(chuàng)新要完成四個轉(zhuǎn)變。一是理念轉(zhuǎn)變，從“控權(quán)”向“以人為本，保障人權(quán)”轉(zhuǎn)變;二是主體轉(zhuǎn)變，從一元管理向多元管理轉(zhuǎn)變;三是方式轉(zhuǎn)變，從管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變;四是手段轉(zhuǎn)變，從偏重行政手段向多種治理手段綜合運用轉(zhuǎn)變。社會管理創(chuàng)新主要表現(xiàn)在四個方面：一是管理理念的創(chuàng)新，將管理理念從單純的“控權(quán)”向“以人為本，保障人權(quán)”轉(zhuǎn)變。二是管理主體的創(chuàng)新，將管理主體從政府的“一元”管理向“多元”管理轉(zhuǎn)變。三是管理方式的創(chuàng)新，從偏重管制、控制向服務(wù)、協(xié)商、協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)變。四是管理手段的創(chuàng)新，從偏重行政手段向多種手段綜合運用轉(zhuǎn)變，更多地運用法制規(guī)范、經(jīng)濟調(diào)節(jié)、道德約束、心理疏導、輿論引導等手段。

　　江蘇省社會科學院法學研究所所長陳愛蓓研究員以公眾參與環(huán)境保護為例，分析社會管理法治化的路徑。治理理論已經(jīng)將“治理”和“善治”理念引入我國社會管理創(chuàng)新的實踐之中，期待通過合作、協(xié)商的方式確立社會共識，以多元責任主體的公共責任機制來分擔政府責任以及治理的壓力，實現(xiàn)廣泛、多樣的社會治理目標。但是，需要引起重視的是作為治理渠道的協(xié)商談判過程，人際間、組織間會有“經(jīng)濟人”利益追求，機會主義行為難以避免，參與性治理的結(jié)果往往具有極大的不確定性。以我國公眾參與公共治理相關(guān)法律較為完善的環(huán)境保護領(lǐng)域為例，普通的案例顯示不規(guī)范的信息披露、民意失真、政府回應(yīng)反饋不足以及利益協(xié)調(diào)機制等缺乏直接影響公眾參與環(huán)境問題的有效治理。社會管理法治化的路徑最終歸于促進社會參與機制發(fā)展的民主操作程序能夠以法律的形式明確下來，如果程序法制不完善，法律不具有可操作性，治理很難達到善治的目標。

　　江蘇劉萬福律師事務(wù)所劉萬福律師以小區(qū)物業(yè)管理中的政府、市場及業(yè)主自治為視角，探討創(chuàng)新社會管理之法治邊界。隨著中國城市化的不斷推進，社區(qū)管理水平和服務(wù)質(zhì)量直接影響著居民的幸福指數(shù)。社區(qū)建設(shè)和管理關(guān)系到社會和諧穩(wěn)定。社會管理創(chuàng)新應(yīng)該包括理念創(chuàng)新、體制創(chuàng)新和機制創(chuàng)新三個部分，其中首先要實現(xiàn)“從管理到治理”的理念轉(zhuǎn)變。社會管理創(chuàng)新應(yīng)當在憲法、法律框架內(nèi)適度進行，要正確處理政府與市場的關(guān)系，充分利用市場機制，優(yōu)化資源配置，增加競爭性;鼓勵公民、社會組織對公共事務(wù)的參與，提供有效的參與渠道。只有政府、市場和公民社會三者的良性互動，才能有效地滿足社會需求，有力地推動社會管理創(chuàng)新。

　　二、反壟斷法律問題研究

　　反壟斷法是現(xiàn)代國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟的基本法律之一，是經(jīng)濟法體系一個重要的基本構(gòu)成。在西方國家，它被稱為“市場經(jīng)濟的憲章”，“現(xiàn)代企業(yè)制度的基石”，并長期居于經(jīng)濟法體系的核心地位。學界關(guān)注發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷、行政性壟斷、特殊行業(yè)和領(lǐng)域的壟斷等方面的問題研究。

　　南京航空航天大學法律系王炳副教授以中國電信、中國聯(lián)通壟斷案為例探討了模糊性法律評價的適用。以法律后果模式為視角，對模糊性法律評價的問題進行分析，探求模糊性法律評價的法理依據(jù)，分析模糊性法律評價的適用理性，進而對本案的處理方式進行評述。以此為引申，對我國法律調(diào)整機制變革中的相關(guān)制度建構(gòu)問題進行反思。模糊性法律評價對涉案情事不作出合法判斷，也不作出違法判斷，突破了傳統(tǒng)的二元法律評價模式的框架，是一種新的法律后果模式。模糊性法律評價模式滿足了涉案當事人對減少法律適用風險的需求。模糊性法律評價模式應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)，應(yīng)適用于確定性法律評價并不重要而法律補救才是關(guān)鍵的場合，并應(yīng)通過有效商談的程序完成。

　　江蘇警官學院法律系楊慧副教授探討了行政壟斷法律責任。現(xiàn)行反行政壟斷立法對行政壟斷法律責任的規(guī)定存在責任形式單一、責任程度輕微、責任具體方式不具有針對性、責任無法具體落實等問題，有些法規(guī)甚至沒有規(guī)定法律責任。應(yīng)構(gòu)建行政責任、民事責任、刑事責任三位一體的行政壟斷法律責任體系。作為一種行政違法行為，行政壟斷的主要責任是行政責任，應(yīng)建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)直接追究行政壟斷主體行政責任的外部追究體制。由于行政壟斷行為的特殊性，不應(yīng)將行政壟斷損害賠償納入行政賠償?shù)姆秶駝t不利于保護消費者和其他合法經(jīng)營者的權(quán)利。由于行政壟斷嚴重的社會危害性，應(yīng)規(guī)定行政壟斷的刑事責任，并實行雙罰制。

　　南京大學法學院研究生張小燕以中德反壟斷法為視角探討了卡特爾的法律責任制度。法律責任制度的價值在于其有助于實現(xiàn)立法的目的，只有各種責任類型自身相對完善并有機協(xié)調(diào)配合時法律責任制度的價值才能實現(xiàn)，才能保障《反壟斷法》立法目標的實現(xiàn)。我國《反壟斷法》雖專章規(guī)定了法律責任制度，但是過于籠統(tǒng)，實際效果不理想。德國《反限制競爭法》則對限制競爭的法律責任進行了詳細的規(guī)定，形成了一套完整的責任體系，包括強制金、企業(yè)義務(wù)承諾等我國法律未作規(guī)定的責任制度，值得我們借鑒。

　　三、反不正當競爭法律問題研究

　　反不正當競爭法素有“經(jīng)濟憲法”之稱。競爭是推動市場前進的核心動力,競爭法是規(guī)范競爭行為的基礎(chǔ)性法律。隨著市場經(jīng)濟體制改革逐步深化，大量不正當競爭行為和不公平競爭現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，激烈沖突不斷上演、升級，我國《反不正當競爭法》的不足之處也逐漸顯露出來。學界關(guān)注反不正當競爭法中的一般條款的理論內(nèi)涵、新型不正當競爭行為類型化的理論基礎(chǔ)、懲罰性賠償制度等方面的問題研究。

　　南京理工大學人文與社會科學學院董新凱教授認為，專利標準化是目前技術(shù)、經(jīng)濟領(lǐng)域的重要現(xiàn)象，也是經(jīng)營者開展技術(shù)競爭、市場競爭的重要形式，引起了各方面的廣泛關(guān)注。專利標準化對于競爭有著正反兩方面的影響，而行業(yè)協(xié)會在專利標準化過程中承擔著重要角色。專利標準化中行業(yè)協(xié)會發(fā)揮競爭促進作用要從國家層面、行業(yè)協(xié)會、社會氛圍三個方面進行保障。行業(yè)協(xié)會在專利轉(zhuǎn)化為標準時以及專利標準的執(zhí)行過程中都可以發(fā)揮其職能作用，進行必要的控制，減少專利標準化對競爭的損害。行業(yè)協(xié)會這一作用的發(fā)揮需要國家法律制度的保障，也需要行業(yè)協(xié)會自身組織運行良好，并有一個寬松的社會環(huán)境。

　　南京廣播電視大學周樨平副教授探討了反不正當競爭法一般條款授權(quán)問題。從《反不正當競爭法》修訂的征求意見稿來看，如何授權(quán)行政機關(guān)實施一般條款還存在疑問。行政機關(guān)實施一般條款面臨行政法理論上的兩個重要問題：首先是行政機關(guān)依據(jù)一般條款形成的巨大解釋空間構(gòu)成對法律保留原則的挑戰(zhàn)。其次是行政機關(guān)對不確定法律概念享有 “判斷余地”形成對司法審查的考驗。為了充分發(fā)揮一般條款的功用，可以考慮將一般條款的實施權(quán)分解，解釋權(quán)由國家工商行政管理機關(guān)行使，通過發(fā)布規(guī)范性文件以及在具體案件中函釋指導的方式對下級行政機關(guān)進行指導，下級行政機關(guān)則依據(jù)國家工商行政管理機關(guān)的解釋行使執(zhí)行權(quán)，對具體案件進行處罰。解釋權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離的實施方式有助于整合我國目前分散的競爭行政執(zhí)法力量，形成全國統(tǒng)一的執(zhí)法體系。鑒于我國競爭執(zhí)法機關(guān)的獨立性和專業(yè)性缺乏有效的制度保障，行政程序也存在一定程度的缺失，行政機關(guān)對不正當競爭行為的認定仍應(yīng)接受司法審查，最高人民法院應(yīng)當有以一般條款認定不正當競爭行為的終審認定權(quán)。

　　南京大學法學院博士生程子薇認為，域名不正當競爭中惡意的認定是困擾司法審判實踐的難題。通過實務(wù)考察，對司法判例的整理比對，得出法院在進行惡意認定時形成了以下兩點共識。一是要約域名交易與惡意認定。二是馳名商標與惡意認定。從三個方面論證域名不正當競爭中的“惡意”內(nèi)涵應(yīng)當是一種故意。第一，從域名相關(guān)的法律規(guī)范條文的考察中獲得線索;第二，從域名不正當競爭相關(guān)理論的總結(jié)與評價中得到結(jié)論;第三，通過論證“避讓義務(wù)”不能成立從反面對上述結(jié)論進行確認。

　　四、消費者權(quán)益保護法律問題研究

　　消費者權(quán)益保護最早可追溯于消費者運動，它是消費者權(quán)益保護組織的先驅(qū)，產(chǎn)生于發(fā)達資本主義壟斷階段，而后波及世界各國成為全球性運動。我國消費者權(quán)益保護運動起步較晚，隨著時間的推移，消費者權(quán)益保護方面存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來，主要表現(xiàn)在權(quán)利范圍、行政保護體制、維權(quán)途徑、舉證責任和費用、賠償主體、行政執(zhí)法措施及消費者糾紛的訴訟程序等8個問題。學界關(guān)注消費者主體、消費者權(quán)益、消費者維權(quán)、消費者集體訴訟、公益訴訟等方面的問題研究。

　　常州大學文法學院錢玉文副教授以京東、國美、蘇寧三大電商發(fā)起價格戰(zhàn)為例，對網(wǎng)絡(luò)消費者知情權(quán)的法律保護進行了探討。網(wǎng)絡(luò)交易中經(jīng)營者通過隱瞞真實身份、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告宣傳、標實不符、網(wǎng)絡(luò)消費格式合同等手段侵害網(wǎng)絡(luò)消費者知情權(quán)。可采取頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者承擔強制性信息披露義務(wù)、明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責任、賦予網(wǎng)絡(luò)消費者撤回權(quán)、創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)消費者訴訟制度等方式，保護網(wǎng)絡(luò)消費者知情權(quán)。

　　淮陰師范學院法學院朱金東講師探討了我國預付式消費履約擔保制度的法律構(gòu)建。預付式消費作為一種新型消費模式，已經(jīng)廣泛融入到大眾生活之中。一旦經(jīng)營者經(jīng)營不善，消費者常索賠無門。我國預付款保障機制的缺失阻礙了預付式消費健康發(fā)展。預付式消費實際是消費者對經(jīng)營者的長期、單方授信，雙方地位明顯不對等。我國應(yīng)當建立強制性、多元化的履約擔保機制，以便化解經(jīng)營者的履約風險，切實保障消費者的資金安全，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

　　三江學院法律系徐曉玉講師針對我國消費市場中食品安全、虛假廣告、消費欺詐、霸王條款等亂象，探討了市場經(jīng)濟下的消費者行政保護。分析美國、日本等國的消費者行政保護體制，提出采取行政預防和行政救濟來完善消費者權(quán)益行政保護。在行政預防方面，各監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)明確分工，落實具體監(jiān)管職責和問責制度;充分發(fā)揮消費者權(quán)益保護局的作用，打破地方保護主義，協(xié)調(diào)各部門工作。在行政救濟方面，加大行政處罰力度;簡化行政申訴程序，提高消費糾紛解決效率;設(shè)立消費爭議行政裁決庭。

　　五、市場監(jiān)管法律問題研究

　　市場監(jiān)管法律問題的研究關(guān)系到市場經(jīng)濟法律體系構(gòu)建的科學、完整和效用，是市場經(jīng)濟良性運行的基石。學界關(guān)注房地產(chǎn)市場監(jiān)管、勞動力市場監(jiān)管、資金市場監(jiān)管、技術(shù)市場監(jiān)管和產(chǎn)品市場監(jiān)管等市場監(jiān)管中的熱點法律問題。

　　江蘇警官學院何小勇副教授認為，商品房抵押預告登記一般被認為具有債權(quán)保全效力、債權(quán)請求權(quán)的順位保護效力及向社會、第三人的預警效力。預告登記使預購商品房抵押合同作為債權(quán)合同獲得了物權(quán)保護法律效力，但最終的物權(quán)保護效力的獲得有賴于房屋正式抵押手續(xù)的完成，而在兩個抵押登記手續(xù)完成的間隙，登記權(quán)利人所擁有的實際上是介于債權(quán)效力與物權(quán)效力之間的權(quán)利，并且難以進行明確的歸類。因此，在司法實踐中就產(chǎn)生了適用法律和法律效力性質(zhì)認定上的疑問。

　　南京大學法學院曾洋副教授認為，“投資者風險自負原則”是源于商品交易的“買者自負原則”在資本市場法律制度中的具體體現(xiàn)。正如在普通商品交易中買者自負原則始終存在適用前提一樣，證券投資者風險自負原則的適用也是有條件的，其適用前提經(jīng)歷了由一般的“賣者自慎”、“言者當心”發(fā)展到建立“投資者適當性”制度，尤其對復雜的金融衍生產(chǎn)品的交易更是如此。對“投資者適當性”制度進行分析和比較后，發(fā)現(xiàn)承擔適當性義務(wù)的主體應(yīng)當是證券經(jīng)紀商，證券經(jīng)紀商之適當性義務(wù)內(nèi)容主要包括識別、確認投資者以及進行風險揭示。伴隨著金融證券市場的不斷創(chuàng)新，“投資者風險自負原則”的適用也日益復雜，需要制定具體、系統(tǒng)的行為規(guī)范，一方面，堅守“投資者風險自負”的證券交易管理底線，另一方面，明確“投資者不必風險自負”的情形，并建立和完善與此相關(guān)的配套規(guī)則和救濟措施，才是“投資者風險自負”原則的應(yīng)有之意。

　　南京大學法學院博士研究生王偉峰認為，長期以來，我國對民間借貸的利息規(guī)制是通過司法機關(guān)以司法解釋、裁判等方式向社會釋放管制信息。當前，不僅利息管制的具體標準在經(jīng)濟學上存在爭論，而且管制標準在司法實踐中的具體適用規(guī)則也不統(tǒng)一。逾期利息不僅是一個理論問題，實際上司法實踐中最高利率限制標準的適用范圍、逾期利息與逾期付款違約金的關(guān)系協(xié)調(diào)等難點問題，均有賴于對逾期利息屬性的界定。

　　六、其他經(jīng)濟法問題研究

　　南京大學法學院院長李友根教授在《論時政話語的經(jīng)濟法學研究》的主題報告中，以包容性發(fā)展為例，探討了時政話語的經(jīng)濟法學問題。他認為，時政話語是指在一定時期內(nèi)具有廣泛影響的政治性用語，此類研究應(yīng)當堅持獨立性與學術(shù)性，克服功利性追求。對于法律界而言，包容性發(fā)展并非屬于突破性的概念。經(jīng)濟法學界對于時政話語的研究固然需要積極投入，以彰顯存在與地位，更重要的是能夠?qū)业慕?jīng)濟、社會與法治建設(shè)作出應(yīng)有的貢獻。就經(jīng)濟法總論而言，形成經(jīng)濟法的理論范疇體系與分析框架，從而能夠?qū)Ω鞣N時政話語中蘊含的現(xiàn)實與法律問題作出經(jīng)濟法學的分析、解釋、回應(yīng)與創(chuàng)新;就部門經(jīng)濟法學而言，則應(yīng)當依照學科的自身規(guī)律與任務(wù)進行深入、具體、精細的研究，本身就是對“包容性發(fā)展”等一類時政話語最好的解釋、運用與研究。

　　東南大學法學院講師宋亞輝探討了公共規(guī)制中的路徑選擇，認為在現(xiàn)代工業(yè)化社會，如何規(guī)制公共風險是立法者面臨的難題。梳理兩大法系的立法史發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)制與司法控制是兩種典型的規(guī)制路徑。如何選擇最佳的規(guī)制路徑?理論上經(jīng)歷了替代性分析和互補性分析兩個階段。其中，替代性分析支持單一的規(guī)制路徑;而互補性分析則主張兩種路徑的合作規(guī)制，后者已成為各國立法的政策取向。進入21世紀后，新規(guī)制理論提出了公共規(guī)制的“第三條道路”，但它實質(zhì)上是更深入的合作規(guī)制模式。中國法順應(yīng)潮流，選擇了合作規(guī)制，但在新規(guī)制理論看來，中國現(xiàn)行的合作規(guī)制模式有待深化與轉(zhuǎn)型。

　　淮陰師范學院法學院郭繼副教授探討了耕地保護經(jīng)濟補償?shù)姆芍贫葮?gòu)造問題。我國耕地保護制度實施效果不佳的原因是多方面的，但主要原因是現(xiàn)行耕地保護制度過度依賴行政控制模式，強調(diào)通過保護指標和監(jiān)督懲罰等一系列行政措施對耕地保護主體進行約束，忽視經(jīng)濟調(diào)整手段的運用。鑒于現(xiàn)行耕地保護制度并未收到預期效果，我國未來立法應(yīng)構(gòu)造耕地保護經(jīng)濟補償制度。在耕地保護經(jīng)濟補償制度構(gòu)造中，應(yīng)將本區(qū)域管轄政府及耕地保護不力區(qū)域的地方政府分別界定為區(qū)內(nèi)及區(qū)際給付主體，將耕地的經(jīng)營主體界定為受償主體，采取政府主導型的公共財政轉(zhuǎn)移支付的補償途徑，綜合考慮多種因素分別確定區(qū)內(nèi)及區(qū)際補償標準，從公共財政補貼、土地稅費列支及政府債券發(fā)行等多種渠道籌集補償資金，設(shè)立由五級土地管理部門管理的補償基金專戶，采取縱橫統(tǒng)一的支付方式轉(zhuǎn)移補償資金，并應(yīng)主要采取現(xiàn)金的補償方式。

　　南京農(nóng)業(yè)大學法學系曾玉珊副教授探討了我國農(nóng)村水權(quán)市場配置的相關(guān)問題。目前我國的農(nóng)村水權(quán)市場發(fā)展尚處在初級階段，農(nóng)村水權(quán)市場交易立法不完善，交易形式單一，水價不能反映市場的供求關(guān)系，水利基礎(chǔ)設(shè)施落后。借鑒張掖市、綿陽市的節(jié)水型社會建設(shè)經(jīng)驗，應(yīng)明確水權(quán)的市場交易屬性，確立用水戶協(xié)會的權(quán)利主體地位，推行水票制促進水權(quán)交易，建立精確的用水計量體系，改革農(nóng)村水價制度和發(fā)揮政府對水權(quán)交易市場的適度干預等優(yōu)化農(nóng)村水權(quán)交易制度。

　　南京農(nóng)業(yè)大學法學系尹雪英講師探討了農(nóng)地股份合作社解散時入社土地債務(wù)清償問題。農(nóng)地股份合作社是以農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)為主要出資方式設(shè)立的新型農(nóng)村合作組織，是當前科學配置農(nóng)村土地資源、推進農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的有效嘗試。提出土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)地股份合作社重要資產(chǎn)，是合作社對外承擔債務(wù)的重要保證。法律法規(guī)、章程不宜對入社土地債務(wù)清償做出禁止性的規(guī)定，也不宜強制要求合作社解散時入社土地必須返還原農(nóng)戶，而是交由農(nóng)戶自主選擇是否以等額貨幣來替換出資的土地承包經(jīng)營權(quán)，若農(nóng)戶放棄替換，入社土地應(yīng)由合作社統(tǒng)一轉(zhuǎn)讓以清償債務(wù)。這樣既有利于維護入社農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，又有利于合作社債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，實現(xiàn)入社農(nóng)民與合作社債權(quán)人的利益平衡，長遠來看，有利于促進合作社的正常發(fā)展。