在實(shí)施省、市“三改一拆”三年行動(dòng)計(jì)劃中，拆除違法建筑是涉及法律問(wèn)題最多、社會(huì)矛盾最尖銳的一項(xiàng)工作。它直接關(guān)系到當(dāng)事人利益、直接體現(xiàn)建設(shè)秩序和個(gè)人利益的沖突，極易引發(fā)個(gè)體極端事件和群體性事件，造成重大社會(huì)影響。對(duì)此，寧波市法學(xué)會(huì)組織浙江萬(wàn)里學(xué)院法學(xué)院課題組，進(jìn)行了專(zhuān)題調(diào)研，認(rèn)真梳理了拆除違法建筑涉及的法律和政策，分析了現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題，提出了應(yīng)對(duì)思路與建議。現(xiàn)摘編如下：

　　一、“拆違”中的主要問(wèn)題

　　(一)違法建筑情況復(fù)雜

　　1. 違法建筑的種類(lèi)多樣

　　一是按區(qū)域可分為市區(qū)違法建筑、市郊違法建筑和農(nóng)村違法建筑，其中市區(qū)、市郊違法建筑包括“城中村”中的違法建筑。二是按土地性質(zhì)不同可分為國(guó)有土地上的違法建筑和農(nóng)村集體土地上的違法建筑。三是按規(guī)模大小可分為超大型違法建筑、大型違法建筑、中小型違法建筑。四是按影響嚴(yán)重程度可以劃分為嚴(yán)重影響、一般影響和不影響城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理和生活安全的違法建筑。五是按照建設(shè)時(shí)間可以劃分為早期違法建筑、新建違法建筑、在建違法建筑。六是按照違法性質(zhì)可分為非法占用土地進(jìn)行建設(shè)的違法建筑、未取得相關(guān)規(guī)劃許可證或者未按照許可證的規(guī)定建設(shè)的違法建筑。

　　2. 違法建筑成因各異

　　造成違法建筑大量存在的成因非常復(fù)雜。一是歷史遺留問(wèn)題。如沒(méi)有產(chǎn)權(quán)登記的民國(guó)時(shí)期“名宅故居”，或者擅自搭建的長(zhǎng)期沒(méi)有查處的建筑，特定時(shí)期優(yōu)惠政策導(dǎo)致的違法建筑等。二是利益驅(qū)動(dòng)導(dǎo)致。如在租金利益驅(qū)動(dòng)下大搞違法搭建以出租謀利，或者為獲得更多拆遷補(bǔ)償而違法搭建。三是生活所迫。由于結(jié)婚和生子，家庭人口增加，居住空間出現(xiàn)危機(jī)，不得已搭建附房或新建翻建房屋。

　　(二)強(qiáng)制拆除難度大

　　一是認(rèn)定違法建筑存在困難。如建設(shè)年代久遠(yuǎn)而又沒(méi)有檔案記載信息的建筑的違法性認(rèn)定，再如經(jīng)過(guò)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批但沒(méi)有發(fā)放規(guī)劃建設(shè)工程許可證的、或者經(jīng)過(guò)村委會(huì)同意但沒(méi)有經(jīng)審批的。二是違法建筑涉及群眾的實(shí)際生活困難，群眾抵觸情緒強(qiáng)烈。三是拆除違法建筑程序復(fù)雜耗時(shí)過(guò)長(zhǎng)，在調(diào)研中有部門(mén)反映在實(shí)際操作中，拆除一樁違法建筑一般要花費(fèi)幾個(gè)月時(shí)間才能真正完成。當(dāng)事人為盡可能長(zhǎng)時(shí)間享用違法建筑利益，會(huì)采取“拖”的方法，通過(guò)申請(qǐng)行政復(fù)議再到法院訴訟，使違法建筑一直存在并為當(dāng)事人獲取利益，損害了法律權(quán)威性。四是引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題多。如拆除農(nóng)民工集中組織租住的違法建筑，那么多人到哪里去居住又成了一個(gè)問(wèn)題。

　　(三)法律問(wèn)題難以把握

　　拆除違法建筑需要依法進(jìn)行。但由于對(duì)法律規(guī)范理解不一致，導(dǎo)致在拆除違法建筑的過(guò)程中對(duì)某些法律問(wèn)題存在爭(zhēng)議。一是法律適用問(wèn)題。如認(rèn)定違法建筑的法律依據(jù)中“違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定”是否包含地方性法規(guī)和行政規(guī)章;強(qiáng)制拆除違法建筑是否要嚴(yán)格執(zhí)行《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，可否按照行政救濟(jì)不停止行政執(zhí)行原則提高執(zhí)法效率等。二是執(zhí)法主體問(wèn)題。如違法建筑的認(rèn)定主體、拆除主體是誰(shuí)，政府確定的認(rèn)定主體是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)定決定應(yīng)當(dāng)以誰(shuí)的名義作出;認(rèn)定主體和執(zhí)行主體、執(zhí)行主體和組織拆除單位的關(guān)系如何，認(rèn)定主體是否是執(zhí)行主體，執(zhí)行主體和組織拆除的單位是否是同一主體。三是執(zhí)法程序問(wèn)題。如對(duì)違法建筑的認(rèn)定程序和拆除程序還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的流程性規(guī)定，執(zhí)法部門(mén)對(duì)法律規(guī)定的行政強(qiáng)制拆除程序的理解有很大的困惑。

　　二、問(wèn)題分析

　　(一)行政執(zhí)法主體問(wèn)題

　　1. 依法確定行政執(zhí)法主體

　　“拆除違法建筑”總體上可以分為認(rèn)定和拆除兩個(gè)過(guò)程，“認(rèn)定”主體是指作出《行政處罰決定書(shū)》(包括罰款、沒(méi)收和責(zé)令限期拆除等處罰內(nèi)容)或者《限期拆除通知書(shū)》(單獨(dú)作出違法認(rèn)定)的執(zhí)法組織;而“執(zhí)行”主體是指予以強(qiáng)制執(zhí)行的組織，包括依法具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政組織和人民法院。違法建筑認(rèn)定的行政主體與強(qiáng)制拆除主體可能一致也可能不一致，需要依法確定。

　　2. 規(guī)劃違法存在多個(gè)認(rèn)定主體

　　根據(jù)違法建筑的違法性質(zhì)，可劃分為“規(guī)劃違法”和“土地違法”兩類(lèi)。其中又可分為“土地違法”而“規(guī)劃不違法”、“規(guī)劃違法”而“土地不違法”以及既“土地違法”又“規(guī)劃違法”三種情況。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、六十五條、六十八條的規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)“規(guī)劃違法”，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)和拆除，即作出行政決定的主體和行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府;在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的“規(guī)劃違法”，作出行政處罰決定的主體是縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)，而實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是縣級(jí)以上地方人民政府責(zé)成的有關(guān)行政部門(mén)。同時(shí)根據(jù)《行政處罰法》第十八條的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)可以依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，通過(guò)行政委托將違法建筑的行政處罰權(quán)(認(rèn)定權(quán))委托給其他組織行使，但對(duì)外實(shí)施行政處罰權(quán)仍然需要以城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)的名義作出行政決定。此外，根據(jù)《行政處罰法》第十六條和國(guó)務(wù)院的相關(guān)文件規(guī)定，實(shí)施相對(duì)集中處罰權(quán)的城市行政管理局受城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)的委托，可以成為違法建筑的認(rèn)定主體和實(shí)施行政強(qiáng)制拆除的主體。因此“規(guī)劃違法”的認(rèn)定主體既可能是實(shí)行相對(duì)集中行政處罰權(quán)的城市行政管理執(zhí)法機(jī)關(guān)，也可以是建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)，以及街道和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。

　　3. 規(guī)劃違法執(zhí)行主體只能是行政機(jī)關(guān)

　　對(duì)于“規(guī)劃違法”的情形，已不存在申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問(wèn)題的批復(fù)》法釋〔2013〕5號(hào)規(guī)定：“根據(jù)行政強(qiáng)制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對(duì)涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除，法律已經(jīng)授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)。”所以自2013年4月3日起，違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑的拆除就不能再申請(qǐng)人民法院行政強(qiáng)制執(zhí)行。在這種情況下，“規(guī)劃違法”的認(rèn)定主體與執(zhí)行主體都只能是行政機(jī)關(guān)。

　　4. 土地違法認(rèn)定主體是國(guó)土資源主管部門(mén)

　　“土地違法”是指未經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，擅自用地或改變用地性質(zhì)的違法行為。根據(jù)《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，在非法占用的土地上新建建筑物和其他設(shè)施的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)該規(guī)定，作出行政處罰決定的主體是縣級(jí)以上國(guó)土資源管理部門(mén)，而強(qiáng)制拆除的主體是司法機(jī)關(guān)。而如果既存在“土地違法”又存在“規(guī)劃違法”的情形下，從效率角度考慮，則可根據(jù)情況由規(guī)劃管理部門(mén)、國(guó)土資源管理部門(mén)聯(lián)合或分別作出《行政處罰決定書(shū)》或《限期拆除通知書(shū)》，而由具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。

　　(二)行政執(zhí)法程序問(wèn)題

　　1.“規(guī)劃違法”中的強(qiáng)制執(zhí)行程序

　　第一，處理好合法與效率之間的關(guān)系。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，在城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)作出責(zé)令限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，有關(guān)部門(mén)即可以進(jìn)行強(qiáng)制拆除。而按照《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，只有在當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。第二，處理好催告和公告的關(guān)系?！缎姓?qiáng)制法》第三十五條到三十八規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出行政決定前，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式催告當(dāng)事人履行義務(wù)，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)催告事項(xiàng)進(jìn)行陳述和申辯。經(jīng)催告，當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由仍不履行行政決定，行政機(jī)關(guān)方可作出強(qiáng)制執(zhí)行決定?！缎姓?qiáng)制法》第四十四條規(guī)定，限期當(dāng)事人自行拆除的決定需要公告，在當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

　　因此，啟動(dòng)強(qiáng)制拆違程序，首先要按照《行政強(qiáng)制法》第三十五條的規(guī)定，作出書(shū)面催告通知書(shū)，催告當(dāng)事人履行拆除義務(wù)，同時(shí)將強(qiáng)制拆除違法建筑的內(nèi)容向社會(huì)公告，宣示政府態(tài)度，起到警示作用。在催告通知及公告履行期滿后，當(dāng)事人仍不履行拆除義務(wù)的，可以依法作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定。

　　2.“土地違法”的強(qiáng)制執(zhí)行程序

　　《土地管理法》第七十六條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款;……”。第八十三條規(guī)定：“依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除;對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴;期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！睉?yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第五十四條的規(guī)定，在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，也必須履行強(qiáng)制執(zhí)行的催告程序，向當(dāng)事人發(fā)出《限期拆除催告書(shū)》，在催告送達(dá)10日內(nèi)仍不自行拆除的，方可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

　　(三)事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題

　　拆除違法建筑的事實(shí)認(rèn)定是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)收集證據(jù)證明當(dāng)事人存在違法建設(shè)的行為，違法建筑成因極其復(fù)雜，而建筑違法的類(lèi)型也形形色色，區(qū)分不同性質(zhì)的違法建筑是確定不同拆違政策的基礎(chǔ)，只有符合“相同情況相同對(duì)待、不同情況不同對(duì)待”原則，才會(huì)取得良好的拆違社會(huì)效果。

　　1. 區(qū)分拆遷補(bǔ)償和拆除違法建筑

　　拆遷補(bǔ)償和拆除違法建筑法律性質(zhì)不同，拆遷補(bǔ)償具有很強(qiáng)的私法性質(zhì)，拆遷補(bǔ)償協(xié)議的達(dá)成取決于當(dāng)事人的同意;拆除違法建筑是純粹的秩序行政行為，不存在協(xié)商和妥協(xié)，因此拆除違法建筑不存在區(qū)分性質(zhì)進(jìn)行補(bǔ)償問(wèn)題。

　　2. 把握違法建筑的構(gòu)成要件

　　違法建筑的構(gòu)成要件包括兩個(gè)，一是存在違法建設(shè)行為，二是違法建筑已經(jīng)存在。違法建設(shè)行為是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設(shè)、規(guī)劃相關(guān)的法律、法規(guī)及合法有效的規(guī)章規(guī)定的行為。表現(xiàn)為未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的違法行為，而且違法建筑已經(jīng)存在，但并不要求已經(jīng)竣工完成，對(duì)于在建的違法建筑應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取查封等強(qiáng)制措施，并在法定期限內(nèi)作出行政處理決定。

　　3. 依法取證，固定證據(jù)

　　對(duì)違法建筑的認(rèn)定必須要有事實(shí)依據(jù)，而事實(shí)是通過(guò)證據(jù)來(lái)反映，所以在拆違過(guò)程中要非常重視證據(jù)的收集問(wèn)題，通過(guò)拍照、錄像等方式固定證據(jù)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所收集的證據(jù)要滿足證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的要求，才能作為認(rèn)定行政執(zhí)法依據(jù)的證據(jù)。

　　4. 區(qū)分情況，合理處理

　　《行政處罰法》第四條規(guī)定，實(shí)施行政處罰應(yīng)遵循公正原則，應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度相適應(yīng)。《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定，行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采取非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。違法建筑情形非常復(fù)雜、違法程度各異、社會(huì)危害程度輕重不一，在“三改一拆”中，避免“一拆了之”的簡(jiǎn)單化執(zhí)法，達(dá)到拆違的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

　　三、執(zhí)法對(duì)策與建議

　　(一)處理好法律和政策的關(guān)系

　　“三改一拆”具有很強(qiáng)的政策性，因而存在追求行動(dòng)效率效果的壓力和動(dòng)力。但拆除違法建筑是典型的秩序行政行為，牽涉到個(gè)體利益和公共利益、政府和公眾利益的沖突，因而應(yīng)受到具體行政法律規(guī)范和行政法基本原則的約束。毋庸諱言，“三改一拆”尤其是拆除違法建筑的行動(dòng)面臨的首要問(wèn)題就是政策取向和法律規(guī)范的矛盾。盡管拆除違法建筑矛盾多、任務(wù)重、困難大，但也必須依法行政、依法拆違，尊重法律的權(quán)威，不僅要實(shí)體合法而且要程序合法，在法律的框架內(nèi)行使公權(quán)力，在合法的前提下提高行政效率。不能“以違法對(duì)違建”，以違法行政對(duì)違法建設(shè)，尤其是不能違背法律關(guān)于行政強(qiáng)制的禁止性規(guī)定，否則將損害政府形象、損害法律尊嚴(yán)，激化社會(huì)矛盾。

　　(二)處理好合法和合理之間的關(guān)系

　　拆除違法建筑不僅要合法，而且要合理。這不僅是行政執(zhí)法的基本原則的要求，也是拆除違法建筑行動(dòng)的現(xiàn)實(shí)要求。合法性要求拆除違法建筑的主體合法、程序合法、認(rèn)定事實(shí)準(zhǔn)確、證據(jù)確實(shí)充分;合理性要求拆除違法建筑要分類(lèi)處理，分清輕重緩急、考慮違法建設(shè)的具體原因，客觀公正，剛?cè)嵯酀?jì)。既要嚴(yán)格按相關(guān)的法律法規(guī)的實(shí)體性規(guī)定和程序規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，而且也要根據(jù)實(shí)際情況，分門(mén)別類(lèi)靈活處理。

　　(三)處理好一般和特殊的關(guān)系

　　拆除違法建筑的執(zhí)行活動(dòng)具有一般性和特殊性。對(duì)于一般性問(wèn)題，如違法建筑認(rèn)定主體和執(zhí)行主體、認(rèn)定程序和拆除程序、違法建筑的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和治理原則，在符合法律規(guī)定的前提下，可由市有關(guān)部門(mén)(“三改一拆”辦公室)制定統(tǒng)一規(guī)定，尤其是對(duì)于違法建筑的強(qiáng)制拆除程序，市有關(guān)部門(mén)可出臺(tái)相對(duì)明確的流程規(guī)范，便于下級(jí)部門(mén)操作執(zhí)行;對(duì)于拆除違法建筑執(zhí)法中的共性法律問(wèn)題，可以考慮對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行集中學(xué)習(xí)培訓(xùn)和研討，以便形成對(duì)法律問(wèn)題的一致理解，避免適用法律錯(cuò)誤。對(duì)于特殊性問(wèn)題，則不宜通過(guò)文件的形式統(tǒng)一規(guī)定，可以通過(guò)“專(zhuān)項(xiàng)問(wèn)題”專(zhuān)門(mén)研究的方式處理。拆除違法建筑具體情形非常復(fù)雜，具有意想不到的特殊性，因此對(duì)于特殊問(wèn)題需要發(fā)揮具體執(zhí)法部門(mén)的積極性和主動(dòng)性，事無(wú)巨細(xì)的政策規(guī)定也可能限制執(zhí)法行動(dòng)的空間，為具體執(zhí)法行為設(shè)置障礙。但也應(yīng)注意不得采取非法手段迫使當(dāng)事人作出拆除決定，防止進(jìn)入“違法對(duì)違建”的舊路。