日前，浙江省法學會建設工程法學研究會、民法學研究會、房地產(chǎn)法學研究會在杭州聯(lián)合舉辦2013年年會暨學術研討會。本次會議的主題是“2013版《建設工程施工合同(示范文本)》與企業(yè)法律風險防范”。省法學會副會長牛太升出席會議并講話。建設工程法學研究會會長王建東教授主持會議，民法學研究會會長陳信勇教授、房地產(chǎn)法學研究會會長方立新教授參加了會議, 來自省內(nèi)各級法院法官、高校專家學者、律師事務所律師和建筑工程公司法務負責人共70余人參加了會議。

　　王建東教授對會議主題作了詳細說明，與會代表圍繞2013版施工合同出臺的背景、2013版施工合同與99版施工合同比較、2013版建設工程施工合同的主要特征、默示條款、施工企業(yè)合理利潤賠償、稅收法律風險防范和質(zhì)量保修制度等問題，進行了深入而又富有成效的探討。本次會議收到論文30余篇已編輯成冊。

　　一、2013版施工合同出臺的背景及基本理念

　　有學者提出，99版施工合同是由當時的建設部和國家工商行政管理總局在1999年12月聯(lián)合頒布的，由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成。99版施工合同自頒發(fā)以來對于規(guī)范承發(fā)包雙方行為、防止和解決糾紛以及促進建筑市場健康有序發(fā)展等發(fā)揮了較大的作用。但是隨著我國工程建設法律體系的日益完善，建設工程項目管理模式、管理理念的變化發(fā)展，99版合同在實踐過程中也逐漸暴露出很多問題，已經(jīng)難以滿足建設市場的客觀需要。有關各方都呼吁對99版合同進行相應的修訂完善。2011年3月，住房和城鄉(xiāng)建設部公開發(fā)布了《建設工程施工合同(示范文本)>> (征求意見稿)，向社會公開征求意見。2013年4月新版施工合同示范文本(也稱2013版)正式出臺。2013版施工合同相對于99 版合同無論是在文本體系、合同要素的設置，還是條款內(nèi)容編排上均發(fā)生較大的變化。

　　二、2013版施工合同與99版施工合同比較

　　針對2013版施工合同和 99 版施工合同的差異，有學者總結(jié)歸納為11個方面：(1)適用范圍。2013版合同和 99 版合同適用的項目類型基本一致，主要適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等建設工程，屬于非強制性使用文本。(2)合同組成和合同要素。2013版合同由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款等三大部分組成，并同時附具了11個合同附件格式。其中協(xié)議書共計13條，通用合同條款計20條。2013版合同在合同結(jié)構(gòu)安排和合同要素上，相對于 99 版合同更為緊湊、簡明和合理。同時，2013版合同針對建設工程活動周期長、參與主體復雜、技術性要求強等特性，結(jié)合工程管理的特點，對合同條款內(nèi)容進行了細化、補充，并借鑒國內(nèi)外現(xiàn)行建設工程施工合同文本的有益做法，加強了條款的可操作性。(3)監(jiān)理人的地位和職權(quán)。99 版合同將發(fā)包人代表和監(jiān)理人的現(xiàn)場工程師均列在工程師名下，當發(fā)包人代表和監(jiān)理工程師同時存在時將無法進行有效區(qū)分，易導致工程施工管理的混亂。2013版合同將監(jiān)理人和發(fā)包人代表進行了區(qū)分，建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，與99版合同有關工程師的規(guī)定相比發(fā)生了根本性的變化。 在2013版合同中，從尊重發(fā)包人權(quán)利角度和便于高效管理合同的角度出發(fā)，對于監(jiān)理人相關事項做了規(guī)定。(4)對違法分包、非法轉(zhuǎn)包等規(guī)制條款。99 版合同的相關內(nèi)容己經(jīng)與現(xiàn)有建設工程法律體系脫節(jié)，無法體現(xiàn)新形勢下建設工程法律體系建設的最新成果，特別是對于在實踐中出現(xiàn)的大量與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的陰陽合同、違法分包、非法轉(zhuǎn)包無力進行規(guī)制。2013版合同通過在協(xié)議書中引入宣誓性承諾條款及合同備案條款以遏制陰陽合同的發(fā)生。在通用合同條款中，通過增加鎖定新增承包人項目經(jīng)理及主要施工管理人員條款、鎖定專業(yè)分包人及勞務分包人主要施工管理人員條款、承包人擅自更換項目經(jīng)理及主要施工人員違約責任等條款，保證承包人實際施工管理人員與投標文件中載明的人員名單保持一致，以此解決承包人違法分包、非法轉(zhuǎn)包等違法違規(guī)行為。(5)合同價格類型。99版合同規(guī)定了總價合同、可調(diào)價合同和成本加酬金合同三種合同計價形式。2013版合同按照新的合同價格形式將合同分為總價合同、 單價合同及其他計價方式合同，避免了對固定價格合同的狹隘理解。2013版合同還引入了支付分解表，有利于提高總價合同計價的科學性和合理性。(6)暫估價條款。相對于 99 版合同，2013版合同新增了暫估價內(nèi)容，并根據(jù)暫估價專業(yè)分包工程、材料和工程設備的不同情況，結(jié)合國家有關建設工程項目招標范圍的規(guī)定，明確了暫估價項目的選擇方式和程序。(7)暫停施工條款。雖然 99 版合同專條約定了暫停施工的內(nèi)容，但該條約定過于簡陋，對于暫停施工的程序設置和復工的約定存在缺陷，且對暫停施工造成的不利后果的承擔語焉不詳，無法有效指導工程實踐。2013版合同立足建設工程實踐，在綜合各方建議的基礎上，完善了暫停施工條款，并進一步增加了暫停施工解約條款，希望以此解決工程長期停工致使合同雙方當事人之間的權(quán)利義務懸而未決等問題，避免因此影響工程經(jīng)濟效益和社會效益，并同時增加了暫停施工期間的工程照管的約定，避免因暫停施工對工程后續(xù)施工造成不可補救的損失，導致經(jīng)濟利益和社會利益的雙重受損，以平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務。(8)發(fā)包人付款能力證明條款。針對我國建設工程市場工程款拖欠的現(xiàn)實，2013版合同新增了發(fā)包人付款能力證明條款及支付擔保條款，以避免因發(fā)包人不具備付款能力導致工程款拖欠。(9)缺陷責任期的規(guī)定。2013版合同考慮到工程質(zhì)量保證金返還及工程質(zhì)量保修問題，引入了缺陷責任期，明確了缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修補義務，且發(fā)包人扣留質(zhì)量保證金的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算，解決了工程質(zhì)量保證金返還和工程質(zhì)量保修之間的沖突。(10)關于“不利物質(zhì)條件”、“異常惡劣氣候條件”的對比。在 99 版合同中僅約定了“不可抗力”和“文物和地下障礙物”條款，己經(jīng)不能適應國內(nèi)工程實踐的需要，因此在綜合考慮各方建議以及工程實踐需要基礎上，引入了“不利物質(zhì)條件”、“異常惡劣的氣候條件”，并進一步約定了在前述情形下導致的工期延誤和費用增加當事人承擔的原則。(11)爭議解決方式。2013版合同在 99 版合同的基礎上，豐富了爭議解決的方式和途徑，尤其是爭議評審模式的引入，有利于爭議解決的效率和專業(yè)性。爭議評審小組解決爭議機制日前已成為國際上處理建設工程項目糾紛的慣例，該爭議解決機制有效地解決了傳統(tǒng)爭議解決方式的專業(yè)性不足和效率低下的問題，對于提高項目經(jīng)濟效益有不可低估的作用，可以有效避免因爭議無法及時解決對合同當事人造成的不可挽回的損失。

　　三、2013版建設工程施工合同的主要特征

　　有學者把2013版合同主要特征歸納為5個方面：(1)增加了八項新的合同管理制度。包括雙向擔保制度、合理調(diào)價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度和爭議評審解決制度。(2)調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系。一是合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展。二是建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學性。(3)完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定。一是完善合同價格類型，適應工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要。二是增加暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序。(4)更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導、規(guī)范和權(quán)益平衡。一是重視合同文本的指引和指導作用，在通用合同條款和專用合同條款的設置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治。二是增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展。三是細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損。四是更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務。(5)加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。在法律層面，2013版合同在施工合同的項目管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔保等條款中充分體現(xiàn)了《建筑法》、《合同法》、《安全生產(chǎn)法》、《勞動合同法》、《物權(quán)法》以及《招標投標法》等法律的精神。在行政法規(guī)層面，2013版合同在具體約定雙方當事人權(quán)利義務方面體現(xiàn)了《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》等相關規(guī)定。在部門規(guī)章和政策方面，2013版合同在施工合同結(jié)算、保修等條款中體現(xiàn)了《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》等部門規(guī)章規(guī)定，在計價模式上兼顧了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的要求。

　　四、2013版施工合同中默示條款分析

　　有學者認為：在建設工程施工合同實踐中，如果僅僅依靠對合同明示條款的考察，往往會減少或者改變合同當事人權(quán)利義務的實質(zhì)內(nèi)容、范圍和關系，甚至根本無法充分實現(xiàn)其訂立合同時預期的合同交易目標并有效達成工程項目目標。所以，2013版合同中規(guī)定了諸多的默示條款。2013版合同中分別針對發(fā)包人、承包人和監(jiān)理人做出了31處關于默示條款的規(guī)定，其中規(guī)定發(fā)包人不作為的默示條款有13處規(guī)定，規(guī)定承包人不作為的默示條款有8處規(guī)定，規(guī)定監(jiān)理人不作為的默示條款有10處規(guī)定。對于這些默示條款，有學者進行了深入的分析，提出四個具體特征：(1)默示條款內(nèi)容的確定性;(2)默示條款在適用上的法定性;(3)默示條款功能的補充性;(4)默示條款功能的平衡性。

　　如何理解和適用這些默示條款，至關重要，學者提出應厘清三方面問題：(1)關于2013版合同中默示條款的適用的效力，主要應明確三個問題：一是合同默示條款產(chǎn)生確認效力的法律依據(jù)。二是只有在建設工程施工合同有效成立后才能適用默示條款的程序。三是如果當事人雙方在合同中訂立了明確無誤、毫不含糊的明示條款，則不得推定適用與此相反的默示條款。還有默示條款適用的檢驗標準和默示條款的效力等級等。(2)建設工程施工合同中默示條款的功能作用。一是合同默示條款的履約功能。2013版合同中規(guī)定的31處默示條款，在建設施工工程索賠中具有非常重要的地位，這些默示條款雖然可以在當事人簽訂的合同中不做明示，但亦應當履行。二是默示條款的合同解釋功能。當合同主體不履行合同、瑕疵履行或發(fā)生履行爭議時，默示條款可以作為合同解釋的根據(jù)。三是默示條款對合同明示條款約定不明的補充功能?！逗贤ā返?2條的規(guī)定就是以交易習慣為基礎的合同默示條款。2013版合同也有類似的規(guī)定，如，雙方就技術標準約定不明確的情況下，可以根據(jù)慣例來認定要適用的技術標準。(3)建設施工合同中默示條款的存續(xù)期間。建設施工合同默示條款的效力隨合同的有效成立而成立，隨合同效力的終止而終止。一般可分為兩種情況：一是默示條款效力的正常終止。當建設施工合同雙方當事人自愿完滿的履行各自的義務時，默示條款自然失去應有的效力。二是默示條款效力的強制終止，建設施工合同默示條款的非正常終止狀態(tài)。如果合同雙方當事人發(fā)生糾紛要求法官裁決，并強制執(zhí)行的話，則默示條款的效力要一直持續(xù)到合同被強制執(zhí)行完畢為止。

　　五、2013版施工合同中施工企業(yè)合理利潤賠償問題

　　2013版合同示范文本強化了承包人預期利潤索賠的約定，特別是明確了因發(fā)包人原因?qū)е碌墓て陧樠忧闆r承包人可以索賠合理利潤，承包人應充分利用2013版合同相關條款，及時行使合理利潤索賠權(quán)，充分保障自己的合法利益。2013版合同通用條款中有12個條款約定承包人可以提出合理利潤索賠。

　　如何確定預期利潤的數(shù)量，有學者提出五種計算方法：(1)按合同中約定的利潤率計算。(2)按建筑業(yè)的行業(yè)平均利潤率計算。因發(fā)包人原因?qū)е率┕ず贤瑹o法履行后，承包人主張按照簽訂施工合同時工程所在地建筑業(yè)的行業(yè)利潤率來計算預期利潤損失。(3)按建筑業(yè)利潤率與承包人利潤率相結(jié)合的方法計算。建筑業(yè)的平均利潤率是一定時間段內(nèi)建筑業(yè)整體的利潤率，而承包人自己管理能力、經(jīng)營模式等不同，其個別利潤率可能高于該平均值，也可能低于該平均值，從概率方法的角度看，將兩者按照一定比例結(jié)合起來確定一個綜合利潤率相對更為合理。(4)按招投標時確定的合理最低價與合同價款的差額來計算。(5)按定額標準中的利潤率計算或按照承包人自己的利潤率來計算。

　　關于2013版合同合理利潤如何索賠問題，有學者提出以下幾點建議：第一，由于合理利潤數(shù)額的確定是建設工程合同理論與司法實踐中的難點，所以承包人最好能在合同條款中，或者在投標文件、報送給發(fā)包人的其他文件中明確項目的利潤率或者利潤的確定方法，這樣在發(fā)生爭議時可以較為方便的拿來計算預期利潤。第二、注意防止因合同中約定損失賠償方法的不當而喪失預期利潤索賠的權(quán)利。第三，合理利潤索賠屬于索賠的一種，自然受合同中索賠程序條款約束。2013版合同中通用條款第19條規(guī)定了嚴格的索賠程序，特別是規(guī)定了過期喪失索賠權(quán)利的內(nèi)容，除合同解除情況合理利潤索賠外，其他合理利潤索賠均受該程序約束。承包人應高度重視，在索賠事件發(fā)生后應及時索賠，防止因超過索賠期限而喪失索賠權(quán)利。

　　另外，有學者就建設工程施工合同與稅收法律風險防范提出自己的觀點，認為建設工程實踐中，存在陰陽合同，專門的涉稅條款缺位，合同總價款、款項支付時間、發(fā)票條款等條款存在不足，既造成國家稅款流失，又給企業(yè)帶來稅收法律風險。為預防稅收法律風險，宜完善與建設工程有關的稅收法律，發(fā)揮稅務機關建設工程施工合同示范文本制定中的指導作用，在建設工程施工合同中增設專門的稅收條款，對稅收負擔人、稅種、款項性質(zhì)、款項支付時間、支付方式、支付地等涉稅項目做出明確的規(guī)定，約定涉稅爭議的處理方法。

　　有學者就現(xiàn)行建設工程的質(zhì)保問題提出，建設工程質(zhì)量關系著國計民生，而建設工程質(zhì)量保修制度是國家所確定的重要法律制度，其對于完善建設工程保修制度、促進承包方加強質(zhì)量管理、保護用戶及消費者的合法權(quán)益能夠起到重要作用。建設工程的安全性是指工程建成后在使用過程中保證結(jié)構(gòu)安全、保證人身和環(huán)境免受危害的程度，是建設工程最重要的特性之一。

　　總之，綜合考察2013版合同的內(nèi)容設計和條款安排，專家學者們認為該合同基本反映了我國工程合同參與各方的權(quán)義關系，體現(xiàn)了合同管理工作的精細化需要，具有先進性和科學性。最后，王建東教授對本次會議進行了總結(jié)，省法學會建設工程法學研究會、民法學研究會、房地產(chǎn)法學研究會首次嘗試聯(lián)合舉辦年會暨學術研討會，緊密結(jié)合工程建設的實際需要，深入探討建設工程施工合同的相關法律問題，對準確解讀2013版《建設工程施工合同(示范文本)》，并在今后處理建設工程施工合同糾紛案件中靈活應用操作規(guī)范，準確把握疑難案件法律問題的研判與處置，維護建設工程施工合同當事人的合法權(quán)益，提高建筑與房地產(chǎn)行業(yè)建設施工合同管理水平，規(guī)范建筑市場秩序具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。