在江蘇省法學(xué)會民法學(xué)研究會2013年年會上，與會專家學(xué)者圍繞年會主題“法治視野下合同法理論與實踐的新發(fā)展”，結(jié)合審判實踐中的真實案例，就以物抵債、表見代理、無權(quán)處分等問題展開了研討?，F(xiàn)將主要觀點綜述如下：

　　一、以物抵債、表見代理、實際施工人

　　(一)以物抵債

　　以物抵債現(xiàn)象在實踐中大量存在，以物抵債的性質(zhì)與效力如何認(rèn)定?其與流質(zhì)契約、債之更改、讓與擔(dān)保、代物清償如何界分?如何防止以物抵債被虛假訴訟利用?多數(shù)學(xué)者同意將以物抵債定義為“以他種給付代替原定給付消滅原債務(wù)的行為”，但對其性質(zhì)、法律特征的界定仍存在模糊之處。有學(xué)者認(rèn)為，以物抵債只要不伴隨預(yù)告登記，就不屬于債權(quán)的擔(dān)保方式，以物抵債是債的回收方式。也有學(xué)者提出，以物抵債不是一個法律概念，而是實踐中形成的一種債務(wù)變通履行的方法，對其性質(zhì)與效力不可一概而論，應(yīng)根據(jù)其不同形態(tài)區(qū)別對待。

　　與會專家學(xué)者普遍認(rèn)為，以物抵債與流抵契約、讓與擔(dān)保、債的更改、代物清償、新債清償?shù)确芍贫汝P(guān)系密切，有必要加以區(qū)分。代物清償是與以物抵債最類似的制度，由于代物清償系要物行為，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債合意并完成物權(quán)轉(zhuǎn)移的，符合代物清償要件，應(yīng)肯定其效力。債之更改系以新債代替舊債，對當(dāng)事人達(dá)成以物抵債合意但未完成物權(quán)轉(zhuǎn)移的，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)屬債之更改，雙方成立新債務(wù);也有學(xué)者認(rèn)為以物抵債中雙方一般不會約定消滅原債權(quán)債務(wù)，因而不屬于債的變更。流質(zhì)契約關(guān)于以擔(dān)保物直接抵償債權(quán)的約定屬于廣義的以物抵債，在債務(wù)未屆清償期前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成流質(zhì)契約。讓與擔(dān)保系一種非典型擔(dān)保方式，債務(wù)未屆期前達(dá)成以物抵債合意并已轉(zhuǎn)移物權(quán)的，可能構(gòu)成讓與擔(dān)保。

　　多數(shù)學(xué)者認(rèn)可對以物抵債作類型化處理。江蘇省高院民一庭夏正芳庭長提出，可根據(jù)雙方以物抵債合意達(dá)成的時間及是否轉(zhuǎn)移物權(quán)，將以物抵債作如下處理：在債權(quán)屆清償期前達(dá)成的以物抵債合同，屬于流抵契約，應(yīng)屬無效;已經(jīng)辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，構(gòu)成讓與擔(dān)保，違反物權(quán)法定原則，應(yīng)屬無效。在債權(quán)屆清償期后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，如已經(jīng)轉(zhuǎn)移物權(quán)的，符合代物清償?shù)奶卣?，?yīng)認(rèn)可其效力;但如一方未履行，另一方起訴要求對方履行的，應(yīng)堅持以物抵債的實踐性，駁回其訴請。多數(shù)與會學(xué)者贊同實務(wù)部門類型化處理、提煉共同規(guī)則的努力，但也有學(xué)者對債務(wù)未屆清償期的一概認(rèn)定為流抵契約、讓與擔(dān)保一概無效持不同看法，認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)則框架內(nèi)認(rèn)定以物抵債行為的效力。

　　以物抵債中的虛假訴訟十分常見。與會學(xué)者提出應(yīng)通過審查以物抵債協(xié)議的真實性、合法性，加大對虛假訴訟的打擊力度，加強(qiáng)法官隊伍建設(shè)等方式予以防范。也有學(xué)者提出不能因為虛假訴訟的出現(xiàn)而否定以物抵債，應(yīng)從合同自由及意思自治原則出發(fā)，肯定其意義和效力。

　　(二)表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　如何把握表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?本次年會集中研討的是建設(shè)工程領(lǐng)域中的表見代理問題。與會學(xué)者普遍認(rèn)為，首先，在指導(dǎo)思想上，要合理平衡各方利益，嚴(yán)格表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，改變裁判標(biāo)準(zhǔn)混亂的狀況。構(gòu)成表見代理要符合客觀上存在行為人有代理權(quán)的表象以及主觀上相對人善意無過失兩大要件，但在兩大要件具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上仍存在分歧。

　　江蘇省高院民二庭段曉娟副庭長認(rèn)為，認(rèn)定表見代理應(yīng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：行為人無代理權(quán)但存在與被代理人行為直接相關(guān)的并在其風(fēng)險控制能力范圍內(nèi)的代理權(quán)表象，包括行為人具有建筑企業(yè)分公司負(fù)責(zé)人身份、行為人屬于建筑企業(yè)公示的項目部成員、行為人被建筑企業(yè)以其他方式向當(dāng)事人明示為項目負(fù)責(zé)人等。行為人必須以被代理人名義訂立合同。對相對人善意無過失標(biāo)準(zhǔn)的判斷要結(jié)合合同文本簽署時間情況、締約時的印章情況、交易標(biāo)的情況、交易標(biāo)的數(shù)量情況、合同履行方式情況、相對人對行為人實際身份的知曉情況等綜合認(rèn)定。同時提出在舉證責(zé)任分配上，相對人主張構(gòu)成表見代理的，不但須就代理權(quán)表象的存在承擔(dān)證明責(zé)任，還必須就自己的善意承擔(dān)證明責(zé)任。在雙方均舉出相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致相對人是否善意無過失的認(rèn)定處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應(yīng)當(dāng)由相對人承擔(dān)不利后果。相對人在起訴時要求被代理人和行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人明確請求權(quán)基礎(chǔ)。當(dāng)事人主張行為人構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)向相對人釋明行為人不應(yīng)被列為被告，并可根據(jù)案件情況將行為人列為第三人。

　　也有學(xué)者提出，對于相對方有過錯的，不構(gòu)成表見代理，應(yīng)由各方當(dāng)事人根據(jù)各自過錯程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　(三)實際施工人

　　實際施工人的法律地位如何界定?如何理解合同的相對性及突破?存在層層轉(zhuǎn)(分)包情形時，最底層的實際施工人，是否可以向上游的所有轉(zhuǎn)包人、分包人、總包單位及發(fā)包人追討工程款?與會學(xué)者普遍認(rèn)為，由于違法分包、轉(zhuǎn)包導(dǎo)致合同無效，削弱了合同相對性。出于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的目的，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條賦予實際施工人向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，這種對合同相對性的突破應(yīng)嚴(yán)格限制，不能隨意擴(kuò)大適用。

　　關(guān)于實際施工人的范圍，多數(shù)觀點認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格限定，只能是轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)情況下進(jìn)行實際施工的個人或者單位，農(nóng)民工個人不能作為實際施工人主張權(quán)利。對于實際施工人追索工程款權(quán)利的性質(zhì)，多數(shù)觀點認(rèn)為其是一種法定債權(quán)而非合同債權(quán)，具有債權(quán)保全性質(zhì)，在適用中，實際施工人應(yīng)按照代位權(quán)要求行使權(quán)利。存在層層分包情形時，有觀點認(rèn)為因各轉(zhuǎn)(分)包人均對合同無效存在過錯，實際施工人有權(quán)要求所有轉(zhuǎn)包人、分包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。也有法官提出，應(yīng)嚴(yán)格按照代位權(quán)的要求，實際施工人只能代位向轉(zhuǎn)包、違法分包的發(fā)包人主張權(quán)利，不能無限追索，而且發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)是單獨責(zé)任而非連帶責(zé)任。

　　二、預(yù)約、無權(quán)處分、房屋回購

　　(一)預(yù)約的認(rèn)定、效力與違約責(zé)任

　　預(yù)約與本約如何區(qū)分?違反預(yù)約的法律后果為何?可得利益應(yīng)否賠償?預(yù)約乃約定將來成立一定契約之契約，預(yù)約與本約的判斷是審判實務(wù)中的難點。有學(xué)者提出，對預(yù)約與本約的判斷，應(yīng)以當(dāng)事人意思表示為準(zhǔn)。預(yù)約應(yīng)符合一般合同成立的要件，但如當(dāng)事人清楚表明仍需訂立正式合同的意思表示，即使合同條款齊備，仍應(yīng)視為預(yù)約，不應(yīng)片面處理，將具備主要條款的合同一概視為本約。

　　關(guān)于預(yù)約效力，有學(xué)者贊同應(yīng)當(dāng)締約說，認(rèn)為預(yù)約的效力是使當(dāng)事人產(chǎn)生誠信磋商以訂立本約的義務(wù)。也有學(xué)者提出應(yīng)區(qū)分預(yù)約內(nèi)容的確定性，預(yù)約具備本約主要條款的，產(chǎn)生必須締約效力，預(yù)約內(nèi)容簡單的，僅產(chǎn)生必須磋商的義務(wù)。關(guān)于違反預(yù)約的違約責(zé)任，多數(shù)論者仍然贊同只賠償信賴?yán)鎿p失，不賠償可得利益損失，且法官在確定損失數(shù)額時可行使自由裁量權(quán)。也有學(xué)者提出，應(yīng)區(qū)別預(yù)約成熟程度，越接近本約訂立的，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，相反，則越靠近信賴?yán)娴膿p害賠償。

　　(二)無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定

　　無權(quán)處分合同的效力如何認(rèn)定?研討意見：無權(quán)處分被稱為“民法學(xué)的精靈”，本次研討集中于不動產(chǎn)尤其是共有房屋無權(quán)處分。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《買賣合同司法解釋》出臺后，改變了無權(quán)處分合同效力待定的認(rèn)識，無權(quán)處分情形下訂立的買賣合同應(yīng)屬有效。在具體的法律適用上，有法官提出了“肯定-否定-肯定”的三層級處理思路，即肯定無權(quán)處分的買賣合同有效，但否定物權(quán)行為的效力，最后運用違約責(zé)任的規(guī)定對相對方予以救濟(jì)。同時，符合善意取得構(gòu)成要件的，可以適用善意取得制度取得物之所有權(quán)。

　　對共有物的無權(quán)處分，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)適用《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，認(rèn)定合同有效，但標(biāo)的物不發(fā)生物權(quán)變動。對夫妻一方處分共同財產(chǎn)的，多數(shù)意見認(rèn)為不符合家事代理的要件，而且由于夫妻關(guān)系的特殊性，也不構(gòu)成表見代理，配偶一方有權(quán)追回被處分的共同財產(chǎn)。

　　(三)房屋回購

　　如何理解回購條款的性質(zhì)?是否屬于反擔(dān)保、流押條款抑或解除權(quán)約定?行使回購權(quán)屬于請求權(quán)抑或形成權(quán)?回購的價格如何確定?回購約定是房屋按揭合同中的常見條款，關(guān)于房屋回購條款的性質(zhì)，多數(shù)觀點不認(rèn)可將其視作反擔(dān)?；蛄鞯旨s定。有觀點認(rèn)為其屬于約定解除權(quán)，功能在于擔(dān)保出賣人追償權(quán)的實現(xiàn)，形式上是一種非典型擔(dān)保，權(quán)利屬性上屬于形成權(quán)。也有觀點認(rèn)為，回購條款只是擔(dān)保權(quán)人追償?shù)囊环N方式，特別是在回購價款約定不明的情況下，回購仍然只是一種請求權(quán)。還有法官提出，回購是預(yù)先設(shè)定的再買賣約定，是開發(fā)商向銀行作出的當(dāng)購房人不依約還款時購回房屋的承諾。

　　對回購條款的效力，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其不屬于流質(zhì)條款，也不違反物權(quán)法定原則，在不具有合同法52條規(guī)定的無效情形下，回購約定應(yīng)屬有效。關(guān)于房屋回購價格，多數(shù)觀點認(rèn)為應(yīng)按照開發(fā)商解除通知到達(dá)購房戶時的市場價確定，不應(yīng)按購房時的原價回購，這樣處理更為公平。

　　三、違法建筑、執(zhí)行異議、快遞服務(wù)合同

　　(一)違法建筑

　　南通中院民一庭陸燕紅庭長認(rèn)為，違法建筑的實質(zhì)要素是違法性，形式要素是未取得相應(yīng)行政許可。以占有說理論認(rèn)定違法建筑的權(quán)屬，是一種消極的保護(hù)，不予積極的法律評價，僅在利益沖突時消極承認(rèn)并給予保護(hù)。違法建筑不能登記，但為維護(hù)既定的社會經(jīng)濟(jì)秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權(quán)利。當(dāng)占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受損時，占有人可以行使損害賠償請求權(quán)。違法建筑施工合同應(yīng)按無效處理，折價返還。法院不能對違法建筑作出權(quán)屬認(rèn)定，只能從占有的事實狀態(tài)處理。對違法建筑的繼承，僅涉及主體變更，買賣、租賃違法建筑的，按合同無效處理。違法建筑可以有條件地成為執(zhí)行標(biāo)的。

　　(二)執(zhí)行異議之訴

　　執(zhí)行異議之訴中如何確定標(biāo)的物權(quán)屬?如何理解《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定的三個條件?與《物權(quán)法》如何銜接?執(zhí)行異議之訴屬于民訴法修改后出現(xiàn)的新類型案件，本次研討聚焦于最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條適用問題。江蘇省法院民一庭施建紅法官認(rèn)為，第17條規(guī)定以占有制度為支撐，物權(quán)登記也僅具有權(quán)利推定作用，第17條與物權(quán)登記生效并不矛盾。而且在各個債權(quán)人都沒有辦理過戶登記的情況下，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)占有人的權(quán)利。也有法官提出，符合第17條規(guī)定條件的債權(quán)人享有的是一種法定特殊債權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)于普通債權(quán)。

　　關(guān)于第17條三個標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，施建紅法官認(rèn)為，實踐中應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定付清全部價款，占有可包括直接占有與間接占有，但應(yīng)為有權(quán)占有、自主占有、和平占有，第三人對未辦理過戶無過錯應(yīng)是由于被執(zhí)行人不協(xié)助、存在客觀障礙、登記機(jī)關(guān)原因等案外人意志以外的原因造成。

　　(三)快遞服務(wù)合同糾紛

　　如何確定快遞服務(wù)合同的性質(zhì)、法律適用與保價條款的效力?損失賠償數(shù)額如何確定?快遞服務(wù)合同在法律適用、違約責(zé)任與賠償范圍認(rèn)定上存在許多疑難之處。關(guān)于快遞服務(wù)合同的性質(zhì)，多數(shù)觀點認(rèn)為其屬于貨物運輸合同，且是為第三人(收件人)利益的合同。在當(dāng)事人主體認(rèn)定上，有觀點提出應(yīng)允許收件人直接向快遞企業(yè)索賠。在法律適用上，多數(shù)觀點認(rèn)為快遞服務(wù)業(yè)與傳統(tǒng)郵政業(yè)存在很大差異，對快遞服務(wù)合同糾紛應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定處理;也有觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，優(yōu)先適用《郵政法》。在保價條款效力上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)按照《合同法》第39條和第40條確定的格式條款效力規(guī)則認(rèn)定，不宜簡單認(rèn)定其無效，在無無效事由且已經(jīng)盡到說明、提示義務(wù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定保價條款有效。在賠償數(shù)額確定上，多數(shù)觀點認(rèn)為，存在保價條款的，可以按照保價條款確定的標(biāo)準(zhǔn)賠償。在不存在保價條款的情況下，有觀點主張在證據(jù)不充分的情況下可酌定賠償，對可預(yù)期利益要嚴(yán)格認(rèn)定，特殊物品可主張精神損害賠償。也有觀點認(rèn)為可以按照造成損失的過錯比例，確定賠償數(shù)額。