為配合《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《條例》）的頒布和實施，加強對《條例》的宣傳，推進《條例》的理解和適用，8月2日上午，學會自貿(mào)區(qū)法治研究會召開《條例》專家解讀會。學會常務(wù)副會長林國平出席會議并致辭，他指出，自貿(mào)區(qū)法治研究會在《條例》施行伊始即召開專家解讀會，體現(xiàn)了研究會對自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的高度責任心和敏銳的服務(wù)意識，將為宣傳新法，促進社會各界對《條例》的關(guān)注和理解，為新法實施做好理論準備發(fā)揮積極作用。他希望，自貿(mào)區(qū)研究會在今后的工作中，要重點把握好改革的階段性與法規(guī)的相對穩(wěn)定性、中央事權(quán)與地方事權(quán)的法律邊界、簡政放權(quán)三個問題，深入實際開展調(diào)查研究，努力為自貿(mào)區(qū)建設(shè)建言獻策。

　　會上，來自市政府法制辦、復(fù)旦大學、上海財經(jīng)大學等部門和院校的專家學者從不同角度對《條例》進行了解讀。

　　一、《條例》的制定過程

　　市政府法制辦經(jīng)濟法規(guī)處副處長常江介紹了《條例》起草過程，并從立法需求、立法目的、立法難點和總體框架四個方面介紹了整個《條例》起草的立法思路。他談到，《條例》出臺，不僅要建構(gòu)一個促進和推動自貿(mào)區(qū)建設(shè)和發(fā)展的基本制度框架，更要提煉可復(fù)制可推廣的制度創(chuàng)新經(jīng)驗?！稐l例》在立法過程中克服了許多難題：比如如何處理國家戰(zhàn)略和地方立法的關(guān)系?！稐l例》在金融、稅收政策表述上，突出“按照國家規(guī)定”，強調(diào)上海地方負責實施；在涉國家安全審查、反壟斷審查表述上，采用 “建立審查工作機制”提法，使上海地方能夠參與相關(guān)審查工作。再如，如何解決制度框架和具體操作的關(guān)系?！稐l例》對已經(jīng)實現(xiàn)的內(nèi)容作了較具體規(guī)范；對于一些尚需進一步探索的問題采取了授權(quán)式規(guī)定，待實施細則規(guī)定；對于部分不確定內(nèi)容，也采取了開放性表述，為今后的操作留出空間。

　　二、《條例》與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則的對接

　　華東政法大學賀小勇教授認為，國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則主要體現(xiàn)在強調(diào)放松管制、強調(diào)重視私權(quán)抑制公權(quán)、強調(diào)監(jiān)管目標在于公平競爭機制、強調(diào)價值目標的政府責任、強調(diào)金融開放與安全風險的防范等五個方面的特征?！稐l例》較好地與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則接軌體現(xiàn)在六個方面：一是從框架結(jié)構(gòu)上看，《條例》共九章，其中“投資開放”和“金融”各為一章，與“貿(mào)易便利化”一起構(gòu)成“放松管制”的主線；“綜合監(jiān)管”與“法治環(huán)境”一起構(gòu)成“有效監(jiān)管”的主線。二是《條例》的監(jiān)管理念發(fā)生重大變革，從準入時的行政審批監(jiān)管到準入后持續(xù)動態(tài)監(jiān)管。三是《條例》重視發(fā)揮市場與社會組織的參與作用。四是《條例》重視金融開放創(chuàng)新與風險防范的法律保障，強調(diào)跨境資本流動的金融風險。五是《條例》的制定較好體現(xiàn)了國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則談判的非歧視與透明度兩大國際經(jīng)貿(mào)基本法律原則。六是《條例》補充了外資安全審查機制。在貫徹實施《條例》上，他建議，應(yīng)當在以行政驅(qū)動為主變?yōu)榱⒎?qū)動為主、如何將《條例》落到實處、如何處理好地方立法與中央立法、政策的關(guān)系；如何建立司法審查機制；商事審判思維模式的構(gòu)建；加強國際條約的司法適用等六個方面重點關(guān)注。

　　三、《條例》投資開放的內(nèi)容

　　復(fù)旦大學龔柏華教授指出，《條例》第三章 “投資開放”既是上海自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立的直接動因又是主要看點。由于自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是以開放投資為抓手，以開放倒逼改革，最終落實為政府職能轉(zhuǎn)變，因而“投資開放”是上海自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立的直接動因?！稐l例》在其總則部分強調(diào)，上海自貿(mào)區(qū)要“建立與國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度體系和監(jiān)管模式”；“建設(shè)具有國際水準的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)”，該規(guī)定將會成為今后法律解釋的原則。

　　同時，“投資開放”又是上海自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的主要看點，主要體現(xiàn)在：負面清單的規(guī)定，“備案制為主、核準、審批制為輔”的管理體制，改革外資工商管理制度、“先照后證”、境外投資的管理原則和規(guī)定了企業(yè)清算和注銷原則等六個方面。他認為，操作中還存在一些問題：一是“負面清單”直接入法是否妥當，其與“準入前國民待遇”的關(guān)系如何，與“準入特別管理措施表”是否等同，“負面清單”與“不符措施”清單有什么區(qū)別，“負面清單”是否能按“非禁即可”推理等幾個問題仍需理順。二是投資項目管理制度、核準、審批制向備案制轉(zhuǎn)變作為推行“政府權(quán)力清單”的嘗試，但“清單”應(yīng)如何理解，是窮盡性的清單，還是列舉性的清單？三是第14條區(qū)內(nèi)設(shè)立企業(yè)在區(qū)外經(jīng)營的身份待遇問題、注冊地與經(jīng)營地分離問題尚須進一步明確。四是第15條規(guī)定了“先照后證”的原則，也規(guī)定了集中特殊的例外，但如果有照后無法取得“證”如何處理，法律規(guī)定并不明確。他還建議，《條例》規(guī)定的“外資國家安全審查機制”，要謹慎使用，防止同行利用之成為打擊競爭對手的工具，在今后立法對判別標準和程序要進一步完善。投資收益自由轉(zhuǎn)移涉及到“外匯自由轉(zhuǎn)移”問題，《條例》僅在第30條進行了規(guī)定，與外商的高度關(guān)注不相匹配，有待調(diào)整完善。

　　四、《條例》金融服務(wù)部分

　　上海財經(jīng)大學宋曉燕教授認為，《條例》以第五章8個條文規(guī)定了創(chuàng)新有利于風險管理的賬戶體系；促進投融資匯兌便利；人民幣跨境使用；推動利率市場化體系建設(shè)；建立與自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展需求相適應(yīng)的外匯管理體制等五大金融創(chuàng)新關(guān)鍵點，還規(guī)定了金融風險防范的內(nèi)容。這些內(nèi)容充分體現(xiàn)了兩大特點：一是充分尊重《立法法》中關(guān)于中央事權(quán)的規(guī)定?！稐l例》在“關(guān)于鼓勵金融主體和金融市場”的部分進行了高度概括，把握好了中央事權(quán)和地方事權(quán)的側(cè)重點，對涉及金融、稅務(wù)、海關(guān)等領(lǐng)域的內(nèi)容，原則上從配合國家管理部門、推進改革創(chuàng)新的角度對相關(guān)內(nèi)容進行完善，主要體現(xiàn)在支持金融創(chuàng)新部分的規(guī)定和金融工作協(xié)調(diào)機制的建立。二是為未來改革試驗預(yù)留空間。一方面，對金融改革中一些不斷變化和須進一步摸索的部分，《條例》沒有簡單照抄，而是采取高度原則和概括性規(guī)定。另一方面，對不違反中央事權(quán)且上?？梢宰龅膬?nèi)容，在《條例》中適當增加，比如條例第31條加入了“支持在區(qū)內(nèi)建立完善信托登記平臺，探索信托受益權(quán)流轉(zhuǎn)機制”的規(guī)定。

　　五、《條例》與司法保障

　　市第一中級人民法院研究室劉言浩主任介紹了自貿(mào)區(qū)建立后上海三級法院對自貿(mào)區(qū)司法保障進行的有益嘗試，并談到《條例》的頒布為法院在案件審判中提供了非常重要的依據(jù)?？倓t部分《條例》明確了法院審理自貿(mào)區(qū)案件時所適用的主要依據(jù)，審理案件“風險可控”的指導(dǎo)思想和權(quán)利本位、市場本位以及司法自治的基本理念。第二章管理體制集中解決了自貿(mào)區(qū)管委會、自貿(mào)區(qū)監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)力邊界問題。第三章中備案制下不備案主體行為效力的判定、公司資本認繳制所帶來的交易安全問題等在鼓勵投資開放的同時，也都給司法操作帶來挑戰(zhàn)，需要進一步完善立法。第四章貿(mào)易便利化中對海關(guān)監(jiān)管問題的規(guī)定，對界定走私罪與非罪具有較大作用；在刑法的適用上，一些罪名被取消或?qū)嶋H不適用；此外，大量商事無名合同的出現(xiàn)和海運新業(yè)務(wù)的拓展，也給審判帶來諸多挑戰(zhàn)。其余章節(jié)中如何應(yīng)對洗錢風險的防控、企業(yè)間借貸效力的判定和貸款利率的上限管理等問題也是司法實踐中值得關(guān)注的問題，反壟斷問題、信息平臺共享問題，所涉及的中央事權(quán)與地方事權(quán)的劃分、區(qū)內(nèi)外企業(yè)的平等保護和自貿(mào)區(qū)司法機構(gòu)的設(shè)立和多元糾紛解決機制的形成等等，都是《條例》出臺后需要司法機關(guān)進一步厘清和解決的。

　　六、《條例》與自貿(mào)區(qū)治理

　　學會自貿(mào)區(qū)法治研究會會長、上海財經(jīng)大學鄭少華教授指出：治理制度的試驗是自貿(mào)區(qū)各項制度試驗最為重要的組成部分之一，《條例》的各項制度設(shè)計四個發(fā)展趨勢：一是從政府職能轉(zhuǎn)換來看，從全能政府到有限政府。體現(xiàn)在第13條負面清單管理模式的確定變事前審批為事中事后監(jiān)管，第8條和第11條中管委會、駐區(qū)機構(gòu)的權(quán)力清單和運行流程的確定，第38條外資的國家安全審查機制以及反壟斷工作機制。二是從企業(yè)主體來講，從企業(yè)依附到商人自治。表現(xiàn)在第13條負面清單管理模式的確立、第16條境外投資一般項目試行備案管理、第14條注冊資本認繳登記制、第40條企業(yè)年度報告共識和企業(yè)經(jīng)營異常名錄制、第15條“先照后證”制度的設(shè)立以及第43條商人自組織的放開。三是從行政和司法的關(guān)系來看，出現(xiàn)從行政管控到司法獨立的趨勢。比如第53條對規(guī)范性文件的審查向司法獨立靠近了一步，再如第55條相對集中行政復(fù)議權(quán)的行使，以及第56條關(guān)于司法機構(gòu)公正高效保障中外當事人合法權(quán)益的規(guī)定。四是從小的社會組織和大的社會來看，體現(xiàn)了從封閉社會到開放社會的發(fā)展。例如第43條社會參與機制問題，第45條綜合性評估機制問題以及第49條勞動保護和第50條環(huán)境保護等，特別是從中立的角度理解，競爭中立、稅收中立都反映了從封閉社會到開放社會的變化。整體來說，《條例》的出臺和實施，從立法上值得期待，切實落實好《條例》將是下階段更為重要的議題。