10月18日，浙江省第四屆海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展法治論壇在溫州洞頭召開，來自國家海洋局第二海洋研究所、浙江大學(xué)、寧波大學(xué)、浙江海洋學(xué)院、溫州大學(xué)及全省政法部門、海洋漁業(yè)管理部門的專家學(xué)者共計80余人參加了本次論壇。會議期間，省法學(xué)會、省人大法工委專門就前不久省政府常務(wù)會議原則通過的《《浙江省海域使用管理條例》(草案)組織了專題研討，現(xiàn)把本次會議有關(guān)專家學(xué)者提出的意見建議整理如下，供省委、省人大、省政府領(lǐng)導(dǎo)參閱。

　　一、關(guān)于立法指導(dǎo)思想

　　即將立法出臺的《浙江省海域使用管理條例》作為地方性法規(guī)，其根本目的，就是遵循上位法的規(guī)定，更加規(guī)范地行使海域管理、更加充分地保護(hù)用海權(quán)益?！墩憬『Ｓ蚴褂霉芾項l例》必須在上位法的規(guī)范下作相關(guān)的規(guī)定。然而，綜觀《浙江省海域使用管理條例》(草案)，將填海項目從規(guī)劃、出讓、審批階段就積極提倡國土部門的介入，如填海用的海洋功能區(qū)劃要納入土地利用總體規(guī)劃、填海項目的招拍掛出讓方案應(yīng)聯(lián)合國土部門制定、填海項目的審批應(yīng)由國土部門出具審查意見。追根溯本，就是為了能在填?？⒐ず蠹{入土地管理，順利換發(fā)國有土地使用權(quán)證。這是地方性法規(guī)向部門行政管理的一種妥協(xié)。

　　為此，從立法層面上，應(yīng)當(dāng)要求海洋部門進(jìn)一步完善管理與服務(wù)職能、進(jìn)一步促進(jìn)海域使用權(quán)取得與流轉(zhuǎn)的公開公平與公正、進(jìn)一步加強(qiáng)與發(fā)改、規(guī)劃與土地等部門職能的銜接，以自身健全的職能、完善的服務(wù)、規(guī)范的程序和科學(xué)的制度來服務(wù)海洋事業(yè)發(fā)展，建立一套合法、科學(xué)、完備的海洋填海供地與基本建設(shè)程序，以對等的方式換取國有土地使用權(quán)證。而針對建設(shè)填海項目，仍應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行的法律規(guī)定和管理體制下，按照海域使用權(quán)的法律屬性，允許其開展相關(guān)經(jīng)營和建設(shè)活動，保護(hù)相對人依法取得的既有權(quán)利。

　　二、海域使用權(quán)直接過渡到土地使用權(quán)缺乏法理依據(jù)

　　《物權(quán)法》第46條明確規(guī)定“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?，即確定了海域的國家所有權(quán)。在海域使用權(quán)人依法進(jìn)行圍填?；顒雍螅Ｓ蛳Р⑿纬尚碌耐恋?。因此，由于原有海域使用權(quán)所指向的權(quán)利客體——特定海域的消失，海域使用權(quán)人基于海域所享有的海域使用權(quán)也應(yīng)一并消滅。這樣，海域使用權(quán)人(即圍填海造地項目業(yè)主)當(dāng)然不能通過已消滅的海域使用權(quán)換取新生土地的國有土地使用權(quán)。因此，海域使用權(quán)人基于圍填海造地所投入的費(fèi)用只能轉(zhuǎn)化為一種債權(quán)，或由國家予以補(bǔ)償，或由后續(xù)取得該圍填海造地土地使用權(quán)的單位和個人予以補(bǔ)償。而目前，政府在圍填海造地工程竣工后將圍填海造地的土地使用權(quán)直接讓渡給海域使用權(quán)人的做法，僅是看到了海域使用權(quán)人與土地使用權(quán)人競合后應(yīng)對原海域使用權(quán)人和圍填海造地項目業(yè)主進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男枨?，而忽視了其中?quán)利轉(zhuǎn)化的斷層。因此，直接用海域使用權(quán)證書換領(lǐng)國有土地使用權(quán)證書缺乏法理基礎(chǔ)。

　　三、圍填海項目應(yīng)作為政府委托項目向社會公開招投標(biāo)

　　目前的圍填海項目均是在單位和個人取得海域使用權(quán)并經(jīng)政府主管部門審批后自行組織完成的，作為海域使用權(quán)人不僅要承擔(dān)圍填海全部的費(fèi)用，還將承擔(dān)圍填海造地過程中的全部風(fēng)險。為進(jìn)一步平衡作為海域所有權(quán)的國家和海域使用權(quán)的單位和個人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，理清圍填海造地過程中諸多法律關(guān)系，應(yīng)將圍填海項目作為政府委托項目向社會公開招投標(biāo)，并且由政府根據(jù)圍填海造地項目具體情況對項目實(shí)施加以區(qū)分。例如，對區(qū)域成片開發(fā)建設(shè)的，由同級政府作為實(shí)施主體，依據(jù)國務(wù)院的圍填海指標(biāo)編制區(qū)域用海規(guī)劃，具體項目依法履行圍填海審批手續(xù)后組織實(shí)施。而對于單個項目而言，應(yīng)當(dāng)由同級政府采取招標(biāo)方面公開面向全社會選擇具有良好資質(zhì)和業(yè)績的專業(yè)圍填海造地企業(yè)完成，由同級政府與中標(biāo)企業(yè)簽署專項的圍填海工程施工合同，政府作為項目業(yè)主，圍填海造地的企業(yè)作為施工方，雙方的權(quán)利義務(wù)按照圍填海工程施工合同完成。即將圍填海造地作為政府行為，由政府負(fù)責(zé)實(shí)施。

　　四、圍填海所形成的土地應(yīng)納入國有土地儲備

　　依據(jù)《土地儲備管理辦法》第十條的規(guī)定，下列土地可以納入土地儲備范圍：依法收回的國有土地，收購的土地，行使優(yōu)先購買權(quán)取得的土地，已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地，其他依法取得的土地。而圍填海所新形成的土地可以納入第五款“其他依法取得的土地”。在圍填海造地項目竣工驗收后，由當(dāng)?shù)赝恋貎渲行膶⒃摲恋赜枰允栈?，并根?jù)地方年度土地供應(yīng)計劃面向市場供地。

　　五、切實(shí)加強(qiáng)對失海漁民權(quán)益的法律保護(hù)

　　漁業(yè)權(quán)是漁民固有的權(quán)利，屬于漁民的基本人權(quán)的范疇，漁業(yè)權(quán)在漫長的歷史進(jìn)程中基于漁民生存的需要而獲取了其天然的正當(dāng)性，即漁民對于海域的使用權(quán)來自于自然資源的公用性，漁民的國民身份，更根本的是人之求生存的天賦權(quán)利，是先于法律的憲法性權(quán)利。這樣的權(quán)利，按西方的自然法理論，是一種不可剝奪的自然權(quán)利或固有權(quán)利，其產(chǎn)生和存在不依賴政府和立法的認(rèn)可。類比農(nóng)民對于土地的權(quán)利，農(nóng)民不但自然擁有經(jīng)營土地的權(quán)利，而且擁有從土地上獲得保障的權(quán)利。那么漁民也理應(yīng)獲得和農(nóng)民同樣的權(quán)利，即利用海域的權(quán)利，因為海洋對于漁民就像土地對于農(nóng)民。為此，應(yīng)建立漁民權(quán)益的維護(hù)機(jī)制，主要從兩方面進(jìn)行考慮：

　　一是完善灘涂、海域使用權(quán)出讓的程序。通過程序來賦予漁民在灘涂、海域使用權(quán)出讓過程中的知情權(quán)、發(fā)言權(quán)，改變目前政府以所有者的名義對灘涂、海域的任意處置行為，使出讓行為更趨理性;

　　二是建立對漁民權(quán)益的補(bǔ)償制度。可參照“失地農(nóng)民”的補(bǔ)償制度，對“失海漁民”權(quán)益的補(bǔ)償應(yīng)由以下幾方面構(gòu)成：一是生產(chǎn)資料的賠償。因“失?！睂?dǎo)致漁民生產(chǎn)資料廢棄等應(yīng)予賠償。二是生產(chǎn)補(bǔ)償或轉(zhuǎn)產(chǎn)補(bǔ)助制度。一般可按照前幾年的平均產(chǎn)出值，再確定一個合理而充分的補(bǔ)償年數(shù)，從而確定一次性補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，用于對漁民失業(yè)、待業(yè)或轉(zhuǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)業(yè)的補(bǔ)償。三是“失海漁民”的養(yǎng)老保險制度，參照被征地農(nóng)民的養(yǎng)老保險，建立“失海漁民”的養(yǎng)老保險。這些賠償補(bǔ)助的資金來源可以有兩個渠道：一是用海業(yè)主單位支付;二是海域使用出讓金中提取一定比例。其具體的賠償或補(bǔ)償額度可根據(jù)“漁民生產(chǎn)生計影響評估報告”以及政府出臺的相關(guān)補(bǔ)償、保險辦法等計算確定。還需要特別注意的是，對失海漁民的補(bǔ)償，不僅應(yīng)包括養(yǎng)殖戶，還應(yīng)包括捕撈戶，因為傳統(tǒng)捕撈海域的開發(fā)利用對漁民造成的損失也是實(shí)實(shí)在在存在的，如嵊泗洋山港的建設(shè)，使原來得浙北漁場成了繁忙的航道，對漁業(yè)生產(chǎn)的損失是顯而易見的，而目前我們的法律只關(guān)注到養(yǎng)殖戶，對于捕撈戶未引起應(yīng)有的重視。

　　六、其他應(yīng)引起重視的幾個問題

　　1.在海域的使用管理上，并未擺脫目前的多頭管理機(jī)制。當(dāng)前，我們在強(qiáng)調(diào)社會管理創(chuàng)新，可否考慮海域使用管理領(lǐng)域的機(jī)制、體制創(chuàng)新，建立一個單一的權(quán)威的海域使用管理部門。

　　2.要做好全省海域的使用管理，一個前提條件是必須先做好全省海域的開發(fā)規(guī)劃，不能把海洋開發(fā)規(guī)劃與海洋功能規(guī)劃混為一談。我們目前只重視海洋的功能規(guī)劃，忽視了海洋的開發(fā)規(guī)劃。只有切實(shí)做好這兩個規(guī)劃，才能科學(xué)合理有效地開發(fā)利用與管理海域。

　　3.目前規(guī)定的政府管理部門受理海域使用申請后的公示期太短，公示范圍太窄，公示內(nèi)容太少，應(yīng)延長公示期至20天或一個月，在相關(guān)的區(qū)域都要公示，公示的方式要多樣化，除媒體公示外，還應(yīng)入村入戶告知，應(yīng)把相關(guān)的海域用途、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)評報告等詳細(xì)向社會公示，確保群眾的知情權(quán)。

　　4.現(xiàn)有草案規(guī)定可以憑海域使用權(quán)證書辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可、施工許可等手續(xù)，但并未規(guī)定可以據(jù)此辦理工程驗收、登記等手續(xù)，這樣就給海域使用人的權(quán)利保障增加了不確定性。為此，建議像河北省一樣，實(shí)行建設(shè)工程各環(huán)節(jié)的無縫對接。

　　5.現(xiàn)有草案規(guī)定，人民政府自受理申請之日起十日內(nèi)予以登記，并同時頒發(fā)海域使用權(quán)證書。建議修改為自受理申請之日起十日內(nèi)先予公告，公告期內(nèi)無異議的，予以登記。即增加一個公示程序，以確保相關(guān)人的利益。

　　6.現(xiàn)有草案規(guī)定，需要同時占用海域和土地的用海用地項目，相應(yīng)海域使用權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)依法由同一主體取得，海域使用權(quán)和土地使用權(quán)的期限應(yīng)該一致。這一規(guī)定似有不妥。因為海域使用權(quán)和土地使用權(quán)取得的法律依據(jù)不同，因此并不一定要求是同一主體、同一時間。

　　7.現(xiàn)有草案規(guī)定，項目用海跨區(qū)域的，由共同的上一級人民政府按照規(guī)定的權(quán)限審批。而現(xiàn)實(shí)的情況是，有些用海項目盡管不跨轄區(qū)，但會影響相鄰轄區(qū)的利益。對此，也應(yīng)該規(guī)定一定的程序，如必須征求相鄰轄區(qū)的意見，維護(hù)相鄰轄區(qū)的利益。

　　8.用海項目審批前的審查固然重要，但也不應(yīng)該忽視審批后的監(jiān)督，即事中事后的監(jiān)督，如有些用海項目開發(fā)后導(dǎo)致海岸線侵蝕、沙灘消失等，則應(yīng)立即下令中止，以免造成更大的損失。

　　9.在法律責(zé)任上，應(yīng)加強(qiáng)民事責(zé)任、行政責(zé)任的規(guī)定，加大經(jīng)濟(jì)處罰力度。至于刑事責(zé)任的規(guī)定，盡管不可缺少，但實(shí)際上在我省幾乎沒有使用過。