“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性：從國際法到民法的 可能性及其限度

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

摘要：2021年7月，我國碳排放市場的全國統(tǒng)一交易拉開帷幕。但當前，我國在理論和實踐上對所謂“碳排放權(quán)”的法律屬性尚無統(tǒng)一的認定，從行政法上的行政許可，民法上的準物權(quán)、用益物權(quán)到環(huán)境法上的“環(huán)境容量利（占）用權(quán)”等等不一而論，這種情況嚴重阻礙了我國碳金融市場和碳金融工具的推廣與創(chuàng)新。同時，有的學者直接將《京都議定書》第 3 條第 1 款有關(guān)碳排放量的限制性規(guī)定理解為碳排放權(quán)。這種觀點有悖于國際法的明確規(guī)定。2001 年《京都議定書-馬拉喀什協(xié)議》（《馬拉喀什協(xié)議》MarrakeshAccords）明確否定了“碳排放量”作為權(quán)利的可能?！恶R拉喀什協(xié)議》正文中寫道“《京都議定書》既沒有創(chuàng)立，也沒有賦予附件一締約方任何排放量方面的任何權(quán)利、資格或權(quán)利資格”。本文將從國際法的創(chuàng)制歷史過程展開對“碳排放”等有關(guān)概念的法律屬性探討；通過比較法的方法，闡明了“碳排放”有關(guān)權(quán)益在英美法系和大陸法系中的不同理解，并在區(qū)分了有關(guān)“碳”的不同概念、法律與財務實踐的矛盾的基礎(chǔ)上，指出了“碳排放資產(chǎn)”從國際法到民法的可能性及其限度。通過探索國內(nèi)法的完善路徑，最終實現(xiàn)國內(nèi)法成為國際“碳排放”交易準據(jù)法的目的，為世界“碳減排”提供法律制度的保障。

　　關(guān)鍵詞：碳排放權(quán)；碳排放資產(chǎn)；物權(quán)；對價；價值；英美法系；大陸法系；國際條約

　　　　

　　引言：“碳排放”的會計處理

　　央行在其2021年第1期的政策研究報告《推動我國碳金融市場加快發(fā)展》中指出：“碳排放權(quán)資產(chǎn)的法律屬性不明確、價值評估體系薄弱，阻礙了碳金融工具的推廣與創(chuàng)新”。這不僅是我國碳市場面臨的重大而緊迫的基礎(chǔ)性問題，同時也是國際碳市場發(fā)展面臨的一系列主要矛盾（市場分割、執(zhí)行的不確定性、碳價低迷、碳金融創(chuàng)新能力不足等）產(chǎn)生的根本緣由。

　　碳排放權(quán)資產(chǎn)的法律屬性問題，是伴隨著“碳排放”的國際議題誕生的，歷來眾說紛紜，這是由于不同的理論傳統(tǒng)、價值觀和利益立場綜合作用導致的。盡管對“碳排放權(quán)資產(chǎn)的法律屬性”理論上和事實上都存在不同的理解，但近年來，世界各國各地區(qū)都程度不一的建立了“碳排放資產(chǎn)”的交易、分配、減排等機制。

　　雖然“碳排放”最初源于環(huán)境議題，但在具體實踐中，往往金融部門（金融市場）、稅收部門、財政部門扮演了十分重要的角色。在中國，2016 年財政部就公開向社會發(fā)布了《碳排放權(quán)交易試點有關(guān)會計處理暫行規(guī)定（征求意見稿）》，最終在2019年12月正式公布了《碳排放權(quán)交易有關(guān)會計處理暫行規(guī)定》（《暫行規(guī)定》）。從征求意見稿到正式的規(guī)定文本，變動十分巨大。短短數(shù)年“碳排放權(quán)交易”的國內(nèi)試點推廣、國際“碳排放”法律體系的演化和“碳排放”國際市場的發(fā)展使得我們對于“碳排放”的認識也在劇烈地變遷、碰撞和形成之中。

　　從2016年的“征求意見稿”到 2019年12月正式出臺的《暫行規(guī)定》，財政部對“碳排放權(quán)”的理解發(fā)生了較大的變化。2016年的“征求意見稿”中，財政部在征求意見中主要涉及“碳排放權(quán)”如何確認資產(chǎn)（免費從主管部門取得的碳排放權(quán)配額是否確認、如何確認資產(chǎn)問題）、負債、如何按照公允價值計量以及具體的列示方法和信息披露等問題。從2016年“征求意見稿”到 2019 年《暫行規(guī)定》主要的變化為：第一，在“資產(chǎn)”會計科目設置上，從設置“1105 碳排放權(quán)”到改為設置“1489碳排放權(quán)資產(chǎn)”；第二，在資產(chǎn)負債表的項目上，從“在存貨項目和一年內(nèi)到期的非流動資產(chǎn)項目之間單獨設置碳排放權(quán)項目”到“在其他流動資產(chǎn)項目中列示碳排放配額的期末賬面價值”。第三，從單獨設置“碳排放權(quán)”相關(guān)負債科目、項目到不單獨設置。以上的主要變化，所蘊含的是財政部在“碳排放權(quán)”會計處理上更加務實，擱置爭議的處理方式和理念。會計科目從“1105碳排放權(quán)”到改為設置“1489碳排放權(quán)資產(chǎn)”，名稱上的改變是對于“碳排放權(quán)”法律屬性的模糊化處理，“1105碳排放權(quán)”的名稱，表明2016年“征求意見稿”事實上傾向于“碳排放權(quán)”屬于一種特殊的金融性質(zhì)的權(quán)利資產(chǎn)（類似衍生金融工具）；而“1489碳排放權(quán)資產(chǎn)”則表明2019年《暫行規(guī)定》以務實的態(tài)度，承認“碳排放權(quán)”所形成的資產(chǎn)價值，而回避對“碳排放權(quán)”及所形成資產(chǎn)法律屬性的界定，因此，在科目的名稱中加了“資產(chǎn)”二字。在整體思路上，2016年征求意見稿是在資產(chǎn)負債表中單獨新增列示“碳排放權(quán)”的資產(chǎn)項目（“碳排放權(quán)”）和負債項目（“應付碳排放權(quán)”）以計量其賬面價值；而2019年《暫行規(guī)定》則沒有單獨新增列示，僅借助已有會計項目予以列示。即“1489碳排放權(quán)資產(chǎn)”科目的借方余額在資產(chǎn)負債表中的“其他流動資產(chǎn)”項目列示;碳排放配額的期末賬面價值列示在資產(chǎn)負債表“其他流動資產(chǎn)”項目中，碳排放配額交易的相關(guān)金額列示在利潤表“營業(yè)外收入”項目和“營業(yè)外支出”項目中。

　　總體而言，2019年《暫行規(guī)定》體現(xiàn)出對碳排放權(quán)理解上的一種實用主義觀點。以“碳排放權(quán)資產(chǎn)”代替了“征求意見稿”中“碳排放權(quán)”會計科目；將“碳排放權(quán)資產(chǎn)”作為一種流動資產(chǎn)對待，這就意味著其區(qū)別于非流動資產(chǎn)中的“債權(quán)投資、長期股權(quán)投資、使用權(quán)資產(chǎn)”等資產(chǎn)項目類別。在中國大陸通行的資產(chǎn)負債表中，以一種權(quán)利名稱來明確命名資產(chǎn)項目的，主要就是上述這幾種。2016年“征求意見稿”新設“碳排放權(quán)”項目與上述幾種資產(chǎn)項目并列在資產(chǎn)負債表中，但2019年《暫行規(guī)定》的正式發(fā)文中卻否定了這種單獨設置資產(chǎn)項目的做法，代之以在其他流動資產(chǎn)項目中列示。這至少說明財政部認為對于“碳排放權(quán)”的理解還存在爭議，目前還不能像“債權(quán)、股權(quán)、使用權(quán)”一樣獲得比較清晰一致的法律定性。

　　應該說2019年《暫行規(guī)定》在現(xiàn)有的理論與實踐的條件下，對規(guī)范和指導下一步的“碳排放”經(jīng)濟活動做了務實而積極的探索。但卻沒有正面回答或者說回避了關(guān)鍵的問題：重點排放企業(yè)無償取得的碳排放配額，如何在后續(xù)交易中計量確認？以及重點排放企業(yè)的國家核證自愿減排量（CCER）相關(guān)交易如何參照進行會計處理？這兩個問題本質(zhì)上是同一的：即所謂“碳排放權(quán)”（碳排放資產(chǎn)）的法律屬性為何？這決定了在經(jīng)濟上：（1）如何實現(xiàn)“碳排放權(quán)”的原始取得和定價交易的公平正義；以及（2）基于基礎(chǔ)權(quán)益的確認、交易、質(zhì)押等法律關(guān)系之上的商業(yè)活動順利開展；（3）碳排放資產(chǎn)金融產(chǎn)品的創(chuàng)制和交易。

　　一、“碳排放”是當代國際法和國際關(guān)系秩序的產(chǎn)物

　　（一）產(chǎn)生“碳排放”的國際法

　　對于“碳排放權(quán)”法律屬性的理解，首先要回到“碳排放”概念的初始發(fā)端，認識到“碳排放”是當代國際法和國際關(guān)系秩序的產(chǎn)物。自上個世紀70年代以來，科學界關(guān)于人類造成的溫室氣體排放導致氣候變化的警告（IPCC自90年代起發(fā)布了90年、95年、01年、07年、14年5份 Climate Change Synthesis Report），通過大眾傳媒引起了國際社會越來越深入地關(guān)注與重視。與此相隨而行，“碳排放”作為一種觀念，經(jīng)歷了從科學領(lǐng)域向國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域擴展，演化出一種新的國際政治經(jīng)濟新秩序。這種國際政治經(jīng)濟新秩序的核心建立在3份具有重大歷史節(jié)點意義的國際條約基礎(chǔ)之上：《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（1992通過，1994生效）、《聯(lián)合國氣候變化框架公約-京都議定書》（1997通過，2005生效）、《巴黎協(xié)定》（2015通過，2016生效）。

　　其中《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（《公約》）確立了應對氣候變化的基本原則，包括最重要的“共同但有區(qū)別的責任和各自的能力”原則；以及“為人類當代和后代的利益保護氣候系統(tǒng)”的目的。

　　其后，在《公約》的基礎(chǔ)上，制定了具體的可執(zhí)行的方案《聯(lián)合國氣候變化框架公約-京都議定書》（《京都議定書》）。這其中由于不同發(fā)展程度國家之間利益、價值觀的巨大差異性、甚至對抗性導致了《京都議定書》從制定通過到生效經(jīng)歷了近10年漫長而曲折反復的博弈過程。盡管《京都議定書》具有歷史開創(chuàng)性地引入了三種市場機制來執(zhí)行和落實《公約》的目標，并初步制定了框架和原則，但具體的規(guī)則和形式仍需要細化落地，這一過程直到 2001 年《京都議定書-馬拉喀什協(xié)議》（《馬拉喀什協(xié)議》）才逐漸完善成型具有可執(zhí)行性。

　　2015年，《巴黎協(xié)定》對《京都議定書》2020年12月31日到期后，人類應對應對氣候變化的國際機制做出安排，標志著應對氣候變化進入新階段?！栋屠鑵f(xié)定》采用的名稱是“Pairs Agreement”而不是“議定書(Protocol)”，一定意義上宣示著一種“歷史的倒退”。Agreement與 Protocol的主要區(qū)別在于：前者的含義具有模糊性；而后者是更加正式的外交條約，所謂信約必守（pacta sunt servanda）”。在英美法而言，Agreement指兩人或多人就其與過去或?qū)韺嵤┬袨橄嚓P(guān)的權(quán)利和義務等內(nèi)容而形成的合意（mutual assent）；既可用于指無對價的非正式協(xié)議，如君子協(xié)議等，也可用于指有對價支持的合法的正式協(xié)議?！栋屠鑵f(xié)定》各國的“國家自主貢獻”（減排）目標沒有包括在其正文中，而是約定放在《巴黎協(xié)定》正文外的“計劃”文件中。對于英美法系的國家（尤其是美國）而言，這個“計劃”文件是否是有約束力的合法“對價”就存在多種理解的可能。而“Protocol”一詞還有外交禮儀、（憲章、教皇詔書等的）首尾格式等含義，在美國也指其國務院負責起草條約與協(xié)定的部門，這就意味著以“議定書(Protocol)”命名的國際條約在法律上是一種更為正式的外交條約。因此，從名稱形式到內(nèi)容的差異，都會導致《巴黎協(xié)定》相對于《京都議定書》更加地難以順利執(zhí)行，更何況碳排放大戶美國——其民主、共和兩黨對于氣候變化問題存在根本性對立的立場。雖然使用“協(xié)定（Agreement）”的形式相比“議定書(Protocol)”會不同程度簡化各國國內(nèi)的批約程序，但這這種“簡化”是以增加未來《巴黎協(xié)定》執(zhí)行的難度和不確定性為代價的。

　?。ǘ疤寂欧拧辈恢褂诃h(huán)保問題

　　在聯(lián)合國的體系下解決國際問題是二戰(zhàn)后國際關(guān)系重建的最重要的制度成果，以聯(lián)合國憲章為基礎(chǔ)的國際法體系是當代國際關(guān)系的基本遵循。聯(lián)合國的體系設計與建立，深受康德的“永久和平論”影響?？档吕^承了古希臘柏拉圖以來的理性主義傳統(tǒng)，構(gòu)建了自己關(guān)于人類社會的哲學設想：人類的社會政治生活的基礎(chǔ)是法權(quán)(或譯“權(quán)利”、Recht)，而法權(quán)的基礎(chǔ)是道德。道德作為純粹實踐理性的法則是自由意志的內(nèi)在規(guī)律，法權(quán)則是自由意志的外在規(guī)律。因為擁有了理性，人類歷史就應當能夠由此而與充滿動物性弱肉強食的自然界的過程嚴格區(qū)別開來，從而在理性的維度，依據(jù)純粹實踐理性的法則建立一個永久和平的國際社會成為了可能。然而，聯(lián)合國自建立至今，其康德式的理論基礎(chǔ)卻很少能在現(xiàn)實的國際關(guān)系中得到較好的印證。二戰(zhàn)后國際關(guān)系的雅爾塔體系，隨著兩極格局的解體發(fā)生了深刻地變化。一段時期以來，美國主導的新自由主義傳統(tǒng)，試圖將國際社會都納入進其建立在經(jīng)濟軍事科技強權(quán)基礎(chǔ)上的國際體系。但這種洛克式“新自由制度主義”主導的國際合作及其全球治理在“9·11事件”及“08年金融危機”之后越發(fā)效用遞減（WTO新一輪談判徘徊不前、TPP也命途多舛、IMF 亟需改革應對國際金融危機）。同時，西方大國國內(nèi)經(jīng)濟停滯、政局動蕩，這導致一方面民族主義、貿(mào)易保護主義、反全球化的聲音甚囂塵上；另一方面以崇尚權(quán)力政治、國家中心論為主的冷戰(zhàn)時期指導思想——霍布斯式的“新現(xiàn)實主義”也逐漸卷土重來。但是無論是“新現(xiàn)實主義”，還是“新自由制度主義”都已經(jīng)越來越清晰地表現(xiàn)出在解決世界“向哪里去”問題上的捉襟見肘。

　　在有關(guān)碳排放的氣候變化問題上，鮮明地體現(xiàn)了不同國際關(guān)系理論在國際法實踐中的斗爭與妥協(xié)?！堵?lián)合國氣候變化框架公約》作為一份規(guī)定了人類應對氣候變化基本原則、目標和方式的綱領(lǐng)性法律文件，其中確立的“公平、共同但有區(qū)別的責任/各自的能力/人類可持續(xù)發(fā)展”的原則，無疑宣示了這是一份與聯(lián)合國憲章精神一脈相承的國際條約。《公約》貫徹了康德式的道德理想，同時“共同但有區(qū)別的責任”原則寫進公約，也是廣大發(fā)展中國家積極參與建構(gòu)更加合理公正的國際關(guān)系新秩序斗爭的結(jié)果。在其后的《京都議定書》及其補充法律文件《馬拉喀什協(xié)議》中，明確約定了發(fā)達國家可以通過《京都議定書》規(guī)定（第17條、第12條、第6條）的三種市場機制來完成其承諾的減排量，并作了詳細的方式方法規(guī)定。這體現(xiàn)的是一種發(fā)達國家主導的“新自由制度主義”的國際關(guān)系準則，在這種國際關(guān)系準則中，崇尚的是通過市場的機制解決問題，當然這是建立在發(fā)達國家擁有市場經(jīng)濟體制機制優(yōu)勢基礎(chǔ)之上的?！毒┒甲h定書》從制定通過到生效經(jīng)歷了近10年漫長而曲折的反復博弈過程，《巴黎協(xié)定》最終法律文本從形式到內(nèi)容的妥協(xié)，美國反復無常的退出加入等諸多事實共同表明了當今國際關(guān)系和國際法發(fā)展的復雜情況。一方面，發(fā)展中國家爭取自身發(fā)展權(quán)而進行建構(gòu)新國際秩序的努力與發(fā)達國家主導的“新自由制度主義”之間存在激烈交鋒；另一方面，發(fā)達國家內(nèi)部新自由主義與新現(xiàn)實主義的不同派別（美國的民主、共和兩黨）之間的分歧也日趨具有對抗性。

　　美國前民主黨政府副總統(tǒng)戈爾在《難以忽視的真相》書中寫到：“（全球變暖）不只是一個科學問題，也不只是一個政治問題，而真正是一個道德問題?！弊鳛樾履茉葱袠I(yè)資本的代言人，他只說出了問題的一半，而隱藏了問題的另一半——全球變暖更是一個涉及極其巨大經(jīng)濟利益調(diào)整的經(jīng)濟問題。

　　《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《聯(lián)合國氣候變化框架公約-京都議定書》《巴黎協(xié)定》等一系列國際法律文件表面上規(guī)定的是環(huán)境問題，實質(zhì)則是涉及政治、能源、經(jīng)濟互相交織的復雜問題?？梢哉f，氣候變化議題下的碳排放問題實質(zhì)，指向的是財富重新調(diào)整的公平正義問題。這涉及能源消費總量分配、新科技變革、經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變等諸多因素的共同作用。

　　二、“碳排放”的法律屬性存在大陸法系與英美法系的不同法學傳統(tǒng)分歧

　　（一）理解《公約》的不同法學傳統(tǒng)分歧在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》中沒有“碳排放”（carbon emission）的概念，《公約》中提出的概念是“emissions of greenhouse gases”，并對 emissions（排放）和 greenhouse gases（溫室氣體）進行了定義。直到《京都議定書》中，在其第二十五條中使用了“二氧化碳排放量”（carbon dioxide emissions）的概念。科學研究(IPCC)認為，溫室氣體是導致全球升溫（全球升溫又會導致全球氣候的變化）的主要原因，這其中絕大部分又緣于二氧化碳的排放（對于其他溫室氣體，則可以根據(jù)化學構(gòu)成等因素折算成二氧化碳的排放）。因此比較準確地說，減少“碳排放”是指減少“二氧化碳”向大氣環(huán)境的排放。顯然，這就意味著在氣候變化的問題上，不是“碳”這種物質(zhì)本身對人類有意義，而是減少向大氣中排放“二氧化碳”對于人類有意義，或者說有價值。

　　在國際法的理論與實踐中，一直以來都存在著大陸法系與英美法系兩種不同的法律傳統(tǒng)。聯(lián)合國的創(chuàng)立，以聯(lián)合國憲章為基礎(chǔ)的國際法體系深受康德“永久和平論”的大陸法系理性主義傳統(tǒng)的影響；然而在二戰(zhàn)后（特別是蘇聯(lián)解體后）的國際法實踐中，由于美英兩國憑借強大的經(jīng)濟、政治、軍事和文化實力，不斷地向世界輸出其“新自由主義”的理念，特別是美國事實上以英美法為主要規(guī)范基礎(chǔ)，建立了經(jīng)濟、金融和商事領(lǐng)域的國際法律體系。對于法律工作者而言，最直觀的感受就是在國際商事仲裁領(lǐng)域，英語語言和英美法系的規(guī)則越來越體現(xiàn)出其廣泛的影響力和主導地位。有的時候，影響甚至會涉及國內(nèi)法，例如我國的《民法典》在擔保制度部分，就部分受到美國主導下的世界銀行《營商環(huán)境報告》影響。

　　根據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)觀點，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（United Nations FrameworkConvention on Climate Change (UNFCCC)）無疑是一份國際公法性質(zhì)的法律文件。在《公約》正文的開頭寫道：“決心為當代和后代保護氣候系統(tǒng)，茲協(xié)議如下”，并在《公約》第三條原則中再次重申“各締約方應當在公平的基礎(chǔ)上，并根據(jù)它們共同但有區(qū)別的責任和各自的能力，為人類當代和后代的利益保護氣候系統(tǒng)?！币蚨?，《公約》是為了人類的公共利益而設立的，當然是屬于國際公法范圍的。作為聯(lián)合國框架下的國際條約，《公約》雖然規(guī)定阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文文本同等作準；但事實上理解國際條約時，英文與法文具有更加主導性的地位（有的國際條約，如《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》直接規(guī)定法文為作準文本），特別是一些法律的概念本身源于英文、法文以及古羅馬拉丁文。但從英美法系的傳統(tǒng)觀點來看，英美法中并不嚴格區(qū)分公法和私法，也不認為國際法的制定法對于英美法系的判例具有當然的拘束力，相反會傾向于將國內(nèi)法的判例原則當然地擴展到國際法體系中?！豆s》的英文名稱采用的是“convention”，現(xiàn)在英美法一般指international convention，是國際條約（treaty）的一種形式。同時也引申代指討論涉及共同利益的國際性大會。在這種國際性大會上產(chǎn)生的國際條約，從英美法系的觀點來看是一種慣例，因為國際社會是一個無政府性的社會，并不同于一國國內(nèi)有政府強制力保證法律契約的執(zhí)行遵守，因此它是雖無法律之效力但為人所遵守的憲法性規(guī)則。例如北美獨立時，尚無一個實質(zhì)意義的中央政府，所以北美制憲會議，就稱為 constitutional convention。在英美法上說《公約》作為“convention”“無法律之效力”，應當理解為在當代國際法中，convention 本身是無法由強制力保證實施的，只能是信約必守（pacta sunt servanda）。convention（協(xié)議）在古代羅馬法中指的是“當事人已達成合意．并具備契約的所有主觀要件的協(xié)議”，但其不能被提起訴訟，也不能得到法律認可，除非其被賦予契約的客觀要件，才能成為契約（contract 或 pact）。對于《聯(lián)合國氣候變化框架公約》而言，其內(nèi)容是原則性的主觀合意，這種合意本質(zhì)上是不同于一般的合同行為的，一般的商業(yè)合同（contract）總會存在一個交換的對價（consideration），但《公約》從本質(zhì)上理解應當是沒有的，這也是國際法上的 convention 不同于一般商業(yè) contract 的重要方面之一。那么這種合意是什么呢？它可以概括成“為人類當代和后代的利益保護氣候系統(tǒng)，而共同承諾減少二氧化碳等溫室氣體的排放量”。如果仔細分析，就會發(fā)現(xiàn)“承諾”實際有兩種，其一，當代各個締約國家之間互相承諾減少不同程度的二氧化碳排放；其二，當代各個締約國家對后代人類的承諾：為了后代的利益保護氣候系統(tǒng)，減少二氧化碳的排放量。第二種的承諾才是“合意”的本質(zhì)所在，但它卻被第一種 convention 形式下的締約國之間的承諾所遮蔽了。

　　在英美法的觀點來看，“各個締約國家之間互相承諾減少不同程度的二氧化碳排放”，這似乎是可以按合同對價的理論具體量化實施的，具體而言就是可以通過新自由主義的市場化交易機制來運作。于是在《公約》的基礎(chǔ)上，各締約國經(jīng)過曲折地協(xié)商過程，制定了具體的可執(zhí)行的方案《聯(lián)合國氣候變化框架公約-京都議定書》（《京都議定書》 KyotoProtocol），以及更加具體的落實方案《京都議定書-馬拉喀什協(xié)議》（《馬拉喀什協(xié)議》Marrakesh Accords）。1997年《京都議定書》，為工業(yè)化國家（即《公約》附件一締約方）規(guī)定了二氧化碳排放量的減排標準：在2008年至2012年間，全球主要工業(yè)化國家的二氧化碳排放量比1990年的排放量至少要降低 5％。發(fā)達國家可以通過《京都議定書》規(guī)定（第17條、第12條、第6條）的三種市場機制來完成其承諾的減排量：一是發(fā)達國家之間的排放貿(mào)易（International Emissions Trade，ET）；二是發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的清潔發(fā)展機制（Clean Development Mechanism，CDM）；三是轉(zhuǎn)型國家（主要為東歐國家）與發(fā)達國家之間的聯(lián)合履約（Joint Implementation，JI）?！恶R拉喀什協(xié)議》對上述這三中市場機制有進一步作了可執(zhí)行的細化規(guī)定?！毒┒甲h定書》及其確立的三種交易機制為碳金融活動提供了廣闊的平臺。

　　客觀地來看，一方面，《京都議定書》創(chuàng)造性地引入了基于市場的三種機制，以幫助附件一所列締約方履行新的嚴格承諾。這些機制使得締約方可以通過在其他國家進行有利于氣候的投資和“排放權(quán)”貿(mào)易達到遵守國際條約的目的。然而，另一方面，卻帶來了一系列更復雜的法律問題。

　　（二）問題的產(chǎn)生：從國際條約中能否引申出財產(chǎn)性權(quán)益

　　《京都議定書》引入基于市場的三種機制，事實上是在大陸法系的國際公法制定法中，悄悄地夾帶進了英美法的合同法實踐。按照《公約》各締約國是有義務減排的，而《京都議定書》卻通過規(guī)定市場交易機制，使富余排放量的締約方將能“排放量”賣給其他締約方，這樣其他締約方（買受人）就可以有更多的排放量。這樣就在《公約》中“創(chuàng)造”了一個“排放量”的合同交易標的出來。在大陸法系的私法中，權(quán)利的種類是法定的，尤其是“物權(quán)”，更是將“物權(quán)法定”作為基本原則，一個合同是無論如何也不能創(chuàng)造出新的物權(quán)種類出來的。

　　但是，在英美法系中，財產(chǎn)權(quán)是多種多樣的，當事人可以通過合同，在有對價的情況下創(chuàng)造出原來不存在的財產(chǎn)。英國牛津大學 F.H.lawson 和 Bernard Rudden 合著的《財產(chǎn)法》一書，以英格蘭、威爾士為藍本，展現(xiàn)了普通法中財產(chǎn)法的基本內(nèi)容與原理，書中指出：“如果合同創(chuàng)設的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，法律就將其作為一種財產(chǎn)對待?！蓖瑫r，英美法系存在一種根深蒂固的“經(jīng)驗主義”傳統(tǒng)，這種法律的“經(jīng)驗主義”不僅在法哲學上與“理性主義”的大陸法系存在根本性的對立，某種意義上也是對休謨經(jīng)驗論的不完整理解。英國高等法院的首席大法官 Sir Geoffrey Vos，2019 年在利物浦大學的一次關(guān)于數(shù)字資產(chǎn)形式的“碳排放配額”交易法律問題的公開演講中說道“ Continental legal systems often start such discussions with an axiomatic definition of the types of things in which property rights can exist. English law, on the other hand,tends to start from the other direction by focussing attention on the scope and content of property rights themselves”，這無疑是一次回避認識財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）本質(zhì)的實用主義觀點的鮮明展示。

　　這種觀點，毫無意外地成為了英國判例法上對于“碳排放”相關(guān)權(quán)利作為無形財產(chǎn)確認的理論來源。在首次確認“碳排放”財產(chǎn)屬性的標志性判例 Armstrong DLW GmbH v. Winnington Networks Ltd [2012] EWHC10(Ch)案件中，暫委法官 MR STEPHEN MORRIS QC（現(xiàn)任英國高等法院大法官）在論證 EUA 作為一種無形財產(chǎn)(intangible property)時，重點依據(jù) In re Celtic Extraction [2001] Ch 487一案中Morritt LJ 的類比推理，論證了 EUA 具有和幾個先前的判例（分別來自香港、英國和澳大利亞）中的行政許可具有相同的財產(chǎn)屬性，他們都能通過 LordWilberforce 在 in National Provincial Bank v. Ainsworth [1965]1AC1175中確立的三個判斷財產(chǎn)權(quán)的標準。In Deutsche Bank v. Total Global Steel 一案中，史密斯大法官在判決中通過援引上述 Armstrong v. Winnington 案例，確認了CER具有像EUA 一樣的無形財產(chǎn)的法律地位。這就使得 CDM 交易的糾紛，也將同樣適用于有關(guān)無形財產(chǎn)的法律和案例約束。

　　Armstrong v Winnington 和 Deutsche Bank v Total Global Steel 雖然確立了在英國法以及其他普通法傳統(tǒng)的司法轄區(qū)，EUA 碳排放許可（carbon emission allowance）和 CER 作為無形財產(chǎn)(intangible property)的合法性。但這一普通法的觀點和法律規(guī)則卻似乎忽視了一個重要的基礎(chǔ)性問題：碳排放許可和 CER 最終的溯源問題。國際條約將在這個問題上，挑戰(zhàn)英國法將碳排放許可和 CER作為無形財產(chǎn)的合法性。

　　《京都議定書》中的三種市場化交易機制，本質(zhì)上是一種英美法的實踐，事實上創(chuàng)造出來了“排放量”這一種財產(chǎn)/資產(chǎn)，這種資產(chǎn)最終會通過交易從國家層面進入到私人主體的交易中。因此，這就導致了《公約》在大陸法系上的巨大沖擊：《京都議定書》作為國際公法的制定法，卻似乎創(chuàng)制了私法意義上的權(quán)利或者利益。如果這種創(chuàng)制是合法（公正）的，那么創(chuàng)制的到底是不是權(quán)利，是何種權(quán)利？從國際條約中引申出財產(chǎn)權(quán)利（類似大陸法系的一些私權(quán)利），一個相似的參考事例即“香港的土地批租制度”。自1842年《中英南京條約》（Treaty of Nanking）起，英國通過一系列不平等條約自清政府手中接受割讓或租賃（租期99年）了香港的土地，其后港英當局便在此基礎(chǔ)上建立了“土地批租制度”進行土地出租（出讓土地使用權(quán)），這些土地的租期絕大部分為 75年或99年減3天。在《中英南京條約》之前，可以說香港的絕大部分土地處于無人居住的狀態(tài)，是沒有現(xiàn)代意義上的“土地所有權(quán)”（不管是在大陸法系、還是英美法系中）的。某種意義上只有“普天之下莫非王土”的傳統(tǒng)，因此，可以說是英國政府藉由不平等條約原始取得（創(chuàng)制）了香港在普通法下的土地財產(chǎn)權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，港英當局得以藉由與私人之間的土地租借契約（官契）交易將香港的土地財產(chǎn)權(quán)利分割給私人主體。如果說自土地租借契約（官契）起，其后的地產(chǎn)交易都從形式上建立在合法有對價的契約基礎(chǔ)上的；那么香港土地財產(chǎn)的原始取得（創(chuàng)制）就是非法的，因為在原始取得（創(chuàng)制）過程中，英國政府并沒有向清政府支付公正的對價。所以，國際條約作為國際公法的制定法，能否創(chuàng)制私法意義上的權(quán)利或者利益的問題，從表面看，是兩大法系不同理論傳統(tǒng)之爭；而實質(zhì)上則是權(quán)利或者利益的原始取得是否有公正對價作為基礎(chǔ)的問題。

　?。ㄈ恶R拉喀什協(xié)議》：碳“排放量”不是權(quán)利

　　《京都議定書-馬拉喀什協(xié)議》（《馬拉喀什協(xié)議》Marrakesh Accords）在具體細化三種市場機制執(zhí)行規(guī)定前，明確在正文中指出“《京都議定書》既沒有創(chuàng)立，也沒有賦予附件一締約方任何排放量方面的任何權(quán)利、資格或權(quán)利資格”〔（注：附件一締約方絕大多數(shù)是發(fā)達國家）。這一國際法條款內(nèi)容是我們準確完整理解“碳排放權(quán)”（碳排放資產(chǎn)）的法律屬性的關(guān)鍵。

　　《馬拉喀什協(xié)議》（Marrakesh Accords）之所以特別明確指出這一點，就是因為認識到《京都議定書》引入基于市場的三種機制所帶來的法律上的嚴重問題。這不僅是法律理論上英美法系對大陸法系的沖擊；在現(xiàn)實上，更導致《公約》所確立的“共同但有區(qū)別的責任”原則被錯誤地理解了——即“發(fā)達國家締約方應當率先應對氣候變化及其不利影響的初衷”走向了相反的方向。也就是說，如果認為《公約》及其《京都議定書》通過“市場的三種機制”確認了發(fā)達國家在“排放量”上具有某種權(quán)利，那么首先就會面臨一種被廣泛提及的質(zhì)疑（尤其是世界各國的環(huán)保主義者）：污染排放如何能成為一種權(quán)利了呢？擁有清潔環(huán)境應是人權(quán)的基本權(quán)利，而污染排放行為是不正當?shù)呢撁嫘袨椋祟惞械沫h(huán)境容量空間也不應當被私有化并從中獲得利益。《公約》的本義在于“誰先污染，誰先承擔治理的義務”，發(fā)達國家在工業(yè)化的歷史過程中，向大氣環(huán)境排放了大量溫室氣體，那么發(fā)達國家締約方應當率先應對氣候變化及其不利影響。如果《京都議定書》中“市場的三種機制”創(chuàng)造或賦予了發(fā)達國家在“排放量”（配額）上具有某種權(quán)利，事實上就完成了碳排放資產(chǎn)/財產(chǎn)的原始取得（創(chuàng)制）;當這種權(quán)利可以通過市場轉(zhuǎn)讓，在英美法中就能將其作為一種財產(chǎn)對待。由于全球生產(chǎn)分工中，發(fā)展中國家總體處于產(chǎn)業(yè)鏈的底端，發(fā)達國家通過碳排放資產(chǎn)/財產(chǎn)的交易獲得的收入，最終會增加商品的成本，發(fā)展中國家變相地“被剝削”了。于是，情況最終反過來變成了“誰先污染，誰先獲利”。

　　如同上文中“香港的土地批租制度”一樣，問題的關(guān)鍵在于從國際條約中引申出財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益），在原始取得（創(chuàng)制）過程中，獲得財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益）必須以支付公正的對價為前提，否則就是非法的。

　　《馬拉喀什協(xié)議》的誕生經(jīng)過了艱難的談判過程，既有妥協(xié)又有堅守。它對《京都議定書》做了許多技術(shù)細節(jié)上的調(diào)整和細化，但這份國際法律文件最重要的意義還是在于其在正文中明確地宣示“《京都議定書》既沒有創(chuàng)立，也沒有賦予附件一締約方任何排放量方面的任何權(quán)利、資格或權(quán)利資格”。

　　《馬拉喀什協(xié)議》稱為“Marrakesh Accords”，在英美法上 Accord 可以特指一種“和解協(xié)議”：在債權(quán)債務關(guān)系中，雙方當事人為調(diào)整原債關(guān)系的內(nèi)容而達成的協(xié)議。上文中我們提到《公約》“承諾”實際有兩種，其一，當代各個締約國家之間互相承諾減少不同程度的二氧化碳排放；其二，當代各個締約國家對后代人類的承諾：為了后代的利益保護氣候系統(tǒng)，減少二氧化碳的排放量。雖然依據(jù)理性主義的道德法則，第二種承諾才是“合意”的本質(zhì)所在；但只有第一種承諾的實現(xiàn)，第二種承諾才是有意義的。第一種承諾的實現(xiàn)有賴于“共同但有區(qū)別的責任”原則的踐行，即主要是發(fā)達國家對約束性的減排指標的實現(xiàn)。某種意義上，這種可以計量的減排指標承諾可以近似于是發(fā)達國家對發(fā)展中國家的負債。如果從這一角度來看，“三種市場交易機制”存在的前提“《京都議定書》沒有創(chuàng)立，也沒有賦予發(fā)達國家任何排放量方面的任何權(quán)利、資格或權(quán)利資格”就是必須堅持的原則，否則發(fā)達國家的負債，搖身一變就成了財產(chǎn)性的“權(quán)利”或“利益”。

　　

　　然而條約文本的“宣示”之后，問題仍然存在。“三種市場交易機制”已經(jīng)在實際中運行，那么交易的“排放量”在法律上到底是什么？這個問題可以說是懸在碳排放資產(chǎn)合法性之上的“達摩克斯之劍”。

　　回答“是什么”可以從“不是什么”開始。

　　第一，“排放量”不是權(quán)利（Right）。Right 在英美法上包含了最廣泛意義上的“權(quán)利”。最一般意義上，指正義或道德正當性，即與法律規(guī)則或道德原則相符者，其含義與拉丁文中的“jus”相合；無涉道德評價的時候，泛指的“Right”被認為是與法律相一致的為某一行為或占有某物的自由，或者更嚴格地說，如果侵犯這種為某一行為或占有某物的自由，則將受法律制裁。在具體的意義上，“Right”幾乎涵蓋了所有種類、分類的“權(quán)利”。在這里的國際條約（convention、protocol）中，可以特指由憲法、制定法或判例法所保障的或由于習慣而被主張的一種權(quán)力、特權(quán)或豁免權(quán)；從財產(chǎn)的角度而言，是指對財產(chǎn)標的的所有權(quán)或利益，包括占有、使用、收益或處分（如轉(zhuǎn)讓或贈與）。總而言之，has not created or bestowed any right，意味著“排放量”（emissions）不具有任何英美法上“Right”的屬性。

　　第二，“排放量”不是資格（Title）。這里官方使用的是“資格”一詞翻譯“Title”，可以說是一種意譯。與此處條約直接相關(guān)的主要是英美法上的“產(chǎn)權(quán)/所有權(quán)”、“產(chǎn)權(quán)證書”的法律含義。Title 作“產(chǎn)權(quán)/所有權(quán)”解釋的時候，它通常指一個人對財產(chǎn)、尤其是土地等不動產(chǎn)所擁有的組成所有權(quán)（ownership）的各項權(quán)利，或者準確的說是代表這些權(quán)利的書面證據(jù)、契據(jù)等（占有 possession 雖然不是權(quán)利，但也可以成為權(quán)利的證據(jù)要素），如“產(chǎn)權(quán)證書”；在普通人的通俗理解中“產(chǎn)權(quán)證書”就是“權(quán)利”本身。例如：title by descent（因繼承取得所有權(quán)）、title by invention（通過創(chuàng)造取得的專利權(quán)和版權(quán)）、title by purchase（有代價取得的不動產(chǎn)所有權(quán)）、title in fee simple（自由繼承的土地所有權(quán)）等等。因此，這里說 has not created or bestowed any title 的意思就是從《京都議定書》中不能引申出任何已有的 title 類型，也不能創(chuàng)造出任何新的“Title XX”的權(quán)利類型；同時，Title 作“產(chǎn)權(quán)/所有權(quán)”解釋的時候，更強調(diào)對物的“占有”，“占有”基礎(chǔ)上的“支配”?！芭欧帕俊辈皇琴Y格（Title），也就意味著，否認了發(fā)達國家締約方對“排放量”（emissions）的“占有”。

　　第三，“排放量”不是權(quán)利資格（Entitlement）。這里官方使用的翻譯是“權(quán)利資格”，也應是一種意譯。其本意更確當?shù)氖侵浮胺ǘǖ臋?quán)利”，即個人獲得法律規(guī)定的金錢或利益的權(quán)利，如駕駛執(zhí)照、福利等。其是對某項利益（通常是金錢的）的絕對權(quán)利，一旦符合法律要件即應立即授予，且一旦某人獲得此項權(quán)利，非經(jīng)公平聽證不得予以剝奪。在美國，法定權(quán)利有時被作為財產(chǎn)權(quán)（property），有時則被看作是一種自由（liberty）。但不管哪種情形，美國最高法院皆認為非經(jīng)正當程序（due process）不得剝奪個人的此項權(quán)利。因此，這里說 has not created or bestowed any entitlement 的意思就是《京都議定書》作為國際法的制定法，并沒有蘊含任何關(guān)于“排放量”（emissions）的 Entitlement（“法定的權(quán)利”），所以將來如果關(guān)于“排放量”（emissions）的財產(chǎn)或金錢上的利益有爭議，發(fā)達國家締約方不能主張“非經(jīng)正當程序（due process）不得剝奪”的程序性權(quán)利。應該說，這一條是為美國量身定做的，但某種意義上，卻是以承認美國最高法院對“Entitlement”法律含義的解釋權(quán)為代價的，也就是說美國最高法院對“Entitlement”法律含義的解釋，成為了國際法的淵源或者先例。

　　所以，“排放量”（emissions）不是權(quán)利（Right），不是資格（Title），也不是權(quán)利資格（Entitlement）。應當注意到，這里“既沒有創(chuàng)立也沒有賦予”的對象是“附件一所列締約方（發(fā)達國家）”，那么是不是意味著非發(fā)達國家存在某種“排放量”（emissions）的權(quán)利呢？恐怕不能，因為同一個“排放量”（emissions）對于大氣環(huán)境的影響是一樣的，不可能在中國就是“權(quán)利”，在美國就不是“權(quán)利”，這不符合基本的法理。因此，“排放量”（emissions）在國際法中確立的法律屬性，應當對所有締約國家具有法律效力。

　　三、“碳排放”、“碳排放權(quán)”和“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性

　　（一）法律屬性與財務實踐的矛盾

　　在從否定性的方面認識了“排放量”（emissions）之后，我們才能更好地從肯定性的方面理解與“碳”有關(guān)的概念的法律含義。

　　由于 2001 年《馬拉喀什協(xié)議》明確否定了“排放量”（emissions）的權(quán)利（Right）、資格（Title）、權(quán)利資格（Entitlement）的屬性。因此在現(xiàn)實的“碳”交易活動中，西方主要發(fā)達國家都在形式上遵循了這份國際條約，沒有采用排放權(quán)概念，而是在法規(guī)中規(guī)定帶有行政許可性質(zhì)的排放（配額）許可。主要概念有：“排放配額（emission quota）”“排放許可（emission allowance、permit）”等。但是在財政、金融、會計的法規(guī)中，卻各自依據(jù)不同的法律傳統(tǒng)，將“排放許可（單位）”認定為不同性質(zhì)的財產(chǎn)或資產(chǎn)。歐盟法律未明確界定排放許可的性質(zhì)，但在其內(nèi)部，不同的國家將 EUA（EU Allowance）分別認定為商品、金融工具、無形資產(chǎn)等；而屬于英美法系的新西蘭、澳大利亞則直接將碳排放單位（Zealand Units，carbon units）納入私人財產(chǎn)范圍，新西蘭將其歸入“證券投資資產(chǎn)”。在美國，排放許可是可交易的有限行政授權(quán)（limited authorization），法律上不認為是財產(chǎn)權(quán)；但是可交易的排放許可事實上具有很強的金融產(chǎn)品屬性。

　　我們可以看出，源于國際法的碳“排放量”（emissions）它的法律屬性是明確的，它不是“財產(chǎn)性的權(quán)利”，但在在財政、金融、會計的法規(guī)和現(xiàn)實交易中，卻作為一種財產(chǎn)或者資產(chǎn)在不斷地進行交易。我國在有關(guān)立法活動中，也似乎顯現(xiàn)出這種跡象。

　　例如國務院當前還在制定當中的行政法規(guī)《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》（2021年草案修改稿），在其2019年的征求意見稿中對“碳排放權(quán)”的定義是：“指參與碳排放權(quán)交易的單位和個人依法取得向大氣排放溫室氣體的權(quán)利”，但在2021年草案修改稿中，糾正了這種違反國際法的規(guī)定，將定義改為：“是指分配給重點排放單位的規(guī)定時期內(nèi)的碳排放配額”。與西方各國做法類似，在本文引言提到的財政部《碳排放權(quán)交易有關(guān)會計處理暫行規(guī)定》中，事實上部分承認了“碳排放配額”作為一種資產(chǎn)的存在價值。本文認為，我國在立法上有一點需要立即糾正，即：至少不能再使用“碳排放權(quán)”的概念來指代行政許可性質(zhì)的“碳排放配額”，按照我國的法律體系，可交易的權(quán)利是私法性質(zhì)的；而“碳排放配額”又是公法性質(zhì)的行政許可，兩種法律概念的混淆不清極易引發(fā)將來的法律糾紛。

　?。ǘ┎煌疤肌备拍畹膮^(qū)分

　　國際法的碳“排放量”（emissions）明確的法律屬性與各國國內(nèi)財政、金融、會計的法規(guī)一定意義上并不一致，這是一種頗為矛盾的現(xiàn)象。解決這種矛盾，我們需要先厘清混雜在一起的概念，區(qū)分開“碳排放”、“碳排放權(quán)”和“碳排放資產(chǎn)”。

　　“碳排放”是一種事實的概念，當其進入《公約》等國際法體系，被定義和量化后，就轉(zhuǎn)變成“排放量”（emissions）。“排放量”（emissions）本身既不是“權(quán)利”，也不是財產(chǎn)，在沒有支付公正對價的前提下，也不能作為取得財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的依據(jù)。排放量（emissions）可以用一個最簡化的公式來表達：（X-Y=Z，X=減排前的排放量，Y=減排量，Z=排放量（emissions），或者稱為“減排后的排放量”）。如何從 X 到 Z 就是問題的關(guān)鍵。一種思路是以 Z 為總額度，進行交易。但這種思路存在的根本性問題與上文中“香港的土地批租制度”一樣，還是在于從國際條約中引申出財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益），在原始取得（創(chuàng)制）過程中，獲得財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益）必須以支付公正的對價為前提，否則就是非法的。也就是說，Z之所以會被創(chuàng)制出來，就是因為發(fā)達國家已經(jīng)在工業(yè)化的過程中透支了“碳排放”的額度，因此，他們必須為獲得 Z，向非發(fā)達國家支付公正的對價，在沒有支付這個對價的前提下，就不能依據(jù) Z 的數(shù)量，向私人分配（有償或者無償）排放許可。因此，在我國國內(nèi)碳排放配額的原始取得，也應當在核定碳達峰的總額度的前提下，通過一種合理的機制以支付公正的對價來實現(xiàn)。免費發(fā)放的配額，不能用來交易，也不能實質(zhì)上進入資產(chǎn)負債表，成為資產(chǎn)的一部分。

　　如果存在私法意義上的“碳排放權(quán)”，那么這種權(quán)利應當被稱為“碳減排量權(quán)利憑證”。如何從X到Z的另一種思路是以 Y 為總額度，企業(yè)、個人每完成一個單位的“減排量”，就予以核實登記確認。這樣經(jīng)過確認的減排量就可以進入市場用來交易。真實的“減排量”一定是通過生產(chǎn)勞動或者提高減排的科技進步取得的，因而在這一基礎(chǔ)上的“減排量”，支付一定的對價換取它就是公平合理的。（實踐中典型的就是CCER和CMD；或者因?qū)嶋H的排放量少于配額而節(jié)省的排放量，但問題在于初始分配多少的配額才是公正的？如何技術(shù)上準確核證減排量？）

　　如果承認“碳排放權(quán)”就是“碳減排量權(quán)利憑證”，以及在沒有支付公正對價的前提下，“排放量”（emissions）不能作為取得財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的依據(jù)。那么“碳排放資產(chǎn)”就應當包括三大類：（1）原始取得有公正對價，且有償取得的排放許可（配額）；（2）“碳減排量權(quán)利憑證”；（3）以（1）、（2）為基礎(chǔ)資產(chǎn)的碳金融產(chǎn)品。

　?。ㄈ疤寂欧刨Y產(chǎn)”法律屬性的界定：物權(quán)的本質(zhì)是勞動價值

　　因此，在厘清了混雜在一起的“碳排放”“碳排放權(quán)”和“碳排放資產(chǎn)”等概念之后，所謂廣義的“碳排放權(quán)”問題，實際就是上述三類“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性問題。一般而言，第（3）類碳金融產(chǎn)品的法律屬性不會是全新的，它取決于第（1）類、第（2）類基礎(chǔ)資產(chǎn)的特性。那么，第（1）類、第（2）類“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性就顯得更為重要。

　　對于第（1）類“碳排放資產(chǎn)”，情況可能相當復雜，簡單來說排放許可（配額）作為一種行政許可，事實上兼具公權(quán)和私權(quán)兩性，涉及關(guān)于行政許可與私權(quán)利的沖突問題。關(guān)于這個問題，上個世紀90年代曾經(jīng)有過一個著名的“中國標準出版社與中國勞動出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”。當時的國家版權(quán)局版權(quán)管理司在給最高人民法院的答復中論述了其對于“行政特許”與私權(quán)利（著作權(quán)）保護之間沖突的觀點：“正如你庭認為的，（國家制定的）標準由國家指定的出版部門（中國標準出版社）出版，‘是一種經(jīng)營資格的確認，排除了其他出版單位的出版資格’。我們理解，這種出版資格是一種類似特許性質(zhì)的行政權(quán)，是權(quán)力，而不是著作權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利?！瓏沂谟璩霭嫔缧姓卦S是為了國家便于領(lǐng)導、監(jiān)督出版事業(yè)，并不是讓出版社將行政特許直接轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益。這是我國的特有情況，嚴格地說，是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中不可缺少的制度。如果不是這樣，就等于承認，權(quán)力轉(zhuǎn)化為金錢是合法的，……這樣的結(jié)論顯然是荒唐的。”綜上本文認為，排放許可（配額）作為一種行政許可，事實上兼具公權(quán)和私權(quán)兩性，“如果一人的利用物已經(jīng)實質(zhì)上妨害了他人的自由,則他就不能期待他人對獨占利用物的權(quán)利作出尊重”，更何況這里公權(quán)向私權(quán)轉(zhuǎn)化的過程中可能受損的是公共利益-環(huán)境空間容量。所以，由于當前我國在實務和理論上都爭議較大，不宜以此為基礎(chǔ)進行復雜的金融產(chǎn)品設計。同時需要指出的是，碳“排放許可（配額）”與上述案例稍有不同的是：當實際的排放量少于配額而節(jié)省的排放量時，分配的配額才能被交易，行政特許與私權(quán)利的沖突才顯現(xiàn)出來。但問題還是在于：（1）初始分配多少的配額才是公正的？（2）如何技術(shù)上準確核證減排量？在這些問題的實際操作中，涉及了巨大的經(jīng)濟利益，往往正義離罪惡只有一步之遙。

　　對于第（2）類“碳排放資產(chǎn)”，我認為可以在民法上得到比較說服力的解釋；同時，大力發(fā)展這一類的碳排放資產(chǎn)，可能才是碳中和的治本之策，才能推動實現(xiàn)真正的技術(shù)進步和可持續(xù)發(fā)展。“碳減排量權(quán)利憑證”的本質(zhì)應當被認為是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利憑證。孫憲忠老師在論文《物權(quán)行為理論探源及其意義》中強調(diào)：“依科學主義而非實用主義之法理，買賣的本質(zhì)是財產(chǎn)所有權(quán)的有償移轉(zhuǎn)，而不是買賣標的物的實物轉(zhuǎn)移，這是法學上所公認的。”（注：所有權(quán)，是物權(quán)最完整的形式）論文的這一觀點源自黑格爾在《法哲學原理》中對所有權(quán)、契約本質(zhì)的理解，但又有所揚棄。黑格爾在《法哲學原理》中認為：“因為實在的契約中，當事人每一方所保持的是他用以訂立契約而同時予以放棄的同一個所有權(quán)，所以，那個永恒同一的東西，作為在契約中自在地存在的所有權(quán)，與外在物是有區(qū)別的，外在物因交換而其所有人變更了。上述永恒同一的東西就是價值。契約的對象盡管在性質(zhì)上和外形上千差萬別，在價值上卻是彼此相等的。價值是物的普遍物?！币虼耍诟駹栒J為物權(quán)（所有權(quán)）交換，本質(zhì)上是價值的等價交換，而不是我們?nèi)粘Ｉ钪懈兄降哪欠N錯覺“實物的交換”。原始社會的以物易物的交換在今天已經(jīng)很少見，我們主要還是通過貨幣去交換商品。如果不認識到買賣的本質(zhì)是價值的交換，就沒有辦法解釋為何一張紙（貨幣）能夠買到一籃水果、一袋大米。一張紙（貨幣）的所有權(quán)之所以能夠與一籃水果、一袋大米的所有權(quán)交換，就在于其蘊含的所有權(quán)（價值，物的普遍物）是等價的。但科學主義（馬克思主義）與黑格爾的區(qū)別在于，前者的所有權(quán)（價值）是“凝結(jié)在商品中的社會一般勞動價值”；而后者的所有權(quán)（價值）是“自由意志”。

　　對于勞動創(chuàng)造財產(chǎn)的問題，在西方從斯密、洛克直到馬克思都有過各自的論述。在我國法學理論研究中，2000年發(fā)表在《法學研究》的論文《評財產(chǎn)權(quán)勞動學說》主要評述了洛克的理論，而稍后 2004 年《現(xiàn)代法學》刊登的論文《再評洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論：兼與易繼明博士商榷》則表達了部分的不同意見。但本文認為這兩種意見都沒有涉及問題的本質(zhì)，老一輩法學家鄭成思在論文《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》（1997年）指出：“在馬克思主義出現(xiàn)之前（以及馬克思主義出現(xiàn)之后，對于一些只看現(xiàn)象不看本質(zhì)的人來講），財產(chǎn)往往被看作是人與物之間的關(guān)系，甚至物與物之間的關(guān)系”。所以，我們需要做的是回歸基本的理論自信：是不是“物權(quán)”，并不在于很多人通常理解的“對實物、有體物的占有、利用、處分等權(quán)利”；而在于對蘊含在物上的“社會一般勞動價值”的占有、利用、處分等權(quán)利”，這種“社會一般勞動價值”在最終溯源的意義上是由全人類通過國際法確立的“人”之間的關(guān)系。如果“碳減排量權(quán)利憑證”是基于真實的“減排量”，通過生產(chǎn)勞動或者提高減排的科技進步取得的，那么毫無疑問這本質(zhì)上就是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利憑證，能夠被交易、（權(quán)利）質(zhì)押，也可以作為金融產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn)。唯《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》（2021年草案修改稿）第十三條，建議可以增加明確的規(guī)定，“經(jīng)登記核證的自愿減排核證可依法出質(zhì)”。

　　如果我們再進一步分析，就應當認識到對于“排放許可（配額）”與“碳減排量權(quán)利憑證”而言，“重要的不是占有什么和占有多少，而是何人有權(quán)占有，或在什么條件下的占有才是合法的。在這一意義上，我們贊同洛克關(guān)于勞動所有權(quán)的最初講述，即尊重那些由勞動而帶來的所有權(quán)，并堅決反對任何將勞動所有權(quán)省略為所有權(quán)，甚至將勞動所有權(quán)替換為資本所有權(quán)的做法?！?/span>

　?。ㄋ模疤紲p排量權(quán)利憑證”在《民法典》上的物權(quán)解釋與適用初探從理論上論證了“碳減排量權(quán)利憑證”的物權(quán)屬性之后，如何在物權(quán)法定的原則（《民法典》第116條）下進行與現(xiàn)行《民法典》的兼容是一個實務上必須面對的難題。“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，意味著從傳統(tǒng)的民法理論思維出發(fā)，“碳減排量權(quán)利憑證”如果能作為法律上的物權(quán)，就必須通過修改法律以確定。然而從實踐中我們會發(fā)現(xiàn)“抽象權(quán)利只有具體到技術(shù)性權(quán)利，該權(quán)利才能夠?qū)崿F(xiàn)”，所以“在民事立法和民法方法選擇上，不宜一味地唯外國人馬首是瞻，我們應擴展視野，結(jié)合我國情況建構(gòu)自身的民法體系和方法”。在修改法律之外，另一種變通的方法是由全國人大常委會通過立法解釋，獲得“法律”的規(guī)定性。

　　如何理解“物權(quán)法定”原則?！睹穹ǖ洹返?16條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。從物權(quán)法定原則的本義理解這里條款中的“法律”應作“狹義的法律”解釋，即按照現(xiàn)行《憲法》（第62條、第67條）、《立法法》（第8條），“法律”特指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件，有基本法律和非基本法律之分，其效力僅次于憲法。按文義理解，這里的“法律規(guī)定”，至少包含兩層含義：其一，物權(quán)的種類和內(nèi)容可以由《民法典》規(guī)定，也可以由其他“狹義的法律”規(guī)定；其二，“立法解釋”也屬于這里的“狹義的法律”，在法律規(guī)定的特定情況下，也可以對“物權(quán)的種類和內(nèi)容”作出解釋（《立法法》第45條、第50條），這種立法解釋也是“法律規(guī)定”。

　　如何理解物權(quán)的定義。具體而言，由于《民法典》對“物權(quán)”的直接定義（第114條）是：“權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)?！边@是對物權(quán)的歷史現(xiàn)狀的理解和總結(jié)，關(guān)于物權(quán)的法教義學細節(jié)性解讀汗牛充棟，不再贅述。需要注意的一層意思是：當我們在說“直接支配”和“排他”時，事實上就開始接近物權(quán)的本質(zhì)了，它意味著“特定的物”必須是進入人類社會中的“物”，純粹的“自然界的東西”是不可能成為民法上的“物”。例如：有人聲稱其“擁有地心深處數(shù)萬米之下的礦產(chǎn)”，如果在可預見的將來技術(shù)無法將其開采出來，那么這樣的“礦產(chǎn)”由于不能進入社會，對于社會是沒有意義的（沒有使用價值），也就不會有人愿意與其交易，因而其就不是民法上的“物”。純粹“自然的東西”它不能進入社會被特定化、也不能被直接支配，同時不在社會中，也就談不上“排他”。目前，我們依據(jù)直觀的認識將進入社會的“物”分為“不動產(chǎn)和動產(chǎn)”兩類（《民法典》第 115 條）。楊立新教授認為：“動產(chǎn)，是指不動產(chǎn)以外的其他能在空間上移動而不會損害其經(jīng)濟價值的物。故不動產(chǎn)以外的其他的物都是動產(chǎn)〔[35]〕”。因此，《民法典》第115條后半句所述“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”，就可以理解為，“依照法律的規(guī)定，以權(quán)利作為客體的物權(quán)是一種動產(chǎn)上的物權(quán)”，換句話說，權(quán)利（特別是《民法典》113條中的財產(chǎn)權(quán)利）是一種《民法典》上的動產(chǎn)。代表“權(quán)利”的“權(quán)利憑證”就是一種動產(chǎn)的物權(quán)憑證。這種觀點的理論依據(jù)就是上文中提到的馬克思主義認為“所有權(quán)（物權(quán)）是“凝結(jié)在商品中的社會一般勞動價值”，是勞動所有權(quán)”。這種對于“物權(quán)本質(zhì)的定義”，在《民法典》中就是“物權(quán)編，第一章一般規(guī)定”中所述的“按勞分配”（《民法典》第206條）。

　　如何理解“碳減排量權(quán)利憑證”作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的可能。由于“碳減排量權(quán)利憑證”可以是基于真實的“減排量”，通過生產(chǎn)勞動或者提高減排的科技進步取得的，那么毫無疑問其本質(zhì)上就是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利憑證。它的物權(quán)性，可以由立法解釋根據(jù)《民法典》第113條、第114條、第115條以及第206條的體系解釋確立。那么，進一步而言，可以根據(jù)《民法典》中“權(quán)利質(zhì)權(quán)”第 440 條第七款的規(guī)定“（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，通過行政法規(guī)《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》（2021年草案修改稿）第十三條，增加明確的規(guī)定，“經(jīng)登記核證的自愿減排核證可依法出質(zhì)”。

　　通過以上的理論路徑，可以嘗試一種以立法解釋的方法，物權(quán)法定的原則出發(fā)，確立“碳減排量權(quán)利憑證”的物權(quán)屬性。

　　對于物權(quán)的本質(zhì)是“勞動價值”，會有人覺得泛化了物權(quán)，實則并非如此。張文顯教授在論文《部門法哲學引論：屬性與方法》中指出：“法哲學研究中的反思方法更是決定了它的批判本質(zhì)和批判精神，它要求法學家用批判的眼光揭示和對待人類已經(jīng)形成的全部法律思想，對待每一種法律觀點，每一種法學理論體系，每一個研究范式和學術(shù)流派，試圖通過敏銳的批判達到深刻的理解。作為辯證法的批判，其目的不是去否定一切，不是任意放縱，而是使人們的認識更加接近實際，實踐更加符合客觀規(guī)律。”

　　正因為如此，從歷史的真實發(fā)展過程來看，物權(quán)的種類并非一成不變的。從羅馬法到英美法，對實物、有體物財產(chǎn)的占有、利用、處分的規(guī)定種類繁多；德國民法典無古無今，萬世一系只是一個錯覺，古日耳曼人的普通法上也沒有物權(quán)法定一說，對實物、有體物財產(chǎn)的占有、利用、處分的規(guī)定可以說更加繁雜。德國民法理論之所以有物權(quán)法定一說，從歷史的客觀性而言，是因為在一定的歷史時期內(nèi)能夠代表“勞動價值”的實物有體物大體上種類、內(nèi)容還是具有相對的穩(wěn)定性的。從理性主義出發(fā)，還是能夠進行抽象歸類的。但隨著社會歷史的發(fā)展，出現(xiàn)新類型的物權(quán)是歷史的必然（例如：《民法典》第252條的“無線電頻譜資源”；以及《民法典》第 127 條尚未明確，但將來法律有可能認定為物權(quán)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等）。

　　德國民法理論中的物權(quán)法定原則具有理性主義的合理性，也具有現(xiàn)實的法律穩(wěn)定性價值。我們之所以不能完全接受英美法“如果合同創(chuàng)設的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，法律就將其作為一種財產(chǎn)對待”的理論，是因為它會導致許多“虛假的權(quán)利出現(xiàn)”。例如上文中“香港的土地批租制度”、《馬拉喀什協(xié)議》明確否定了“排放量”（emissions）的權(quán)利屬性，從正反兩個方面表明：問題的關(guān)鍵在于從國際條約中引申出財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益），在原始取得（創(chuàng)制）過程中，獲得財產(chǎn)權(quán)（或財產(chǎn)利益）必須以支付公正的對價為前提。如果交易中，合同沒有基于最終可溯源的公正的“物權(quán)價值”或“貨幣對價”，那么合同交易的只是雙方想象出來的合意（債權(quán)），如果任由這樣想象出來的合意（債權(quán)）大量出現(xiàn)，“虛假權(quán)利”的聚集最終只會導致金融泡沫引發(fā)金融危機。

　　結(jié)語

　　通過本文的分析，當回頭再看財政部《碳排放權(quán)交易有關(guān)會計處理暫行規(guī)定》（《暫行規(guī)定》2019年）時，我們可以認為《暫行規(guī)定》整體處理“碳排放資產(chǎn)”的規(guī)定是較為符合實際和“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性的，但仍存在一些法律屬性認識不清導致的問題。

　　值得肯定的是，《暫行規(guī)定》明確了在初始取得是免費分配的配額不做賬務處理（包括用于履行減排義務時），這與 2016 年的“征求意見稿”保持了一致，也符合“碳排放配額”的法律屬性。免費分配的“碳排放配額”的法律本質(zhì)是一種“排放量”（emissions）的行政許可，根據(jù)國際法中的規(guī)定，“排放量”（emissions）本身既不是“權(quán)利”，也不是財產(chǎn)，因此在沒有支付公正對價的前提下，不能作為取得財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的依據(jù)。然而，《暫行規(guī)定》在“出售無償取得的碳排放配額”的處理上卻是部分錯誤的。其不對出售的不同情況作區(qū)分，一概認為“貸記‘營業(yè)外收入’”的作法不妥。這一點上，相較2016年“征求意見稿”明確列出“CCER 或節(jié)約的配額對外出售”的情形是一種倒退。《暫行規(guī)定》從形式上看，區(qū)分了出售碳排放配額的兩種情況出售“購入”的和出售“無償取得”的。但區(qū)分有償無償?shù)谋举|(zhì)在于，在原始取得上是否是有“公正的對價”。所謂“公正的對價”，一種就是直接以貨幣的形式交換；而另一種就是通過生產(chǎn)活動獲得。在“節(jié)約的配額對外出售”時，即使對應的配額原始取得是無償?shù)模@時候出售的就不再是“配額”，而是“配額”基礎(chǔ)上通過生產(chǎn)活動獲得的“碳減排量權(quán)利憑證”，是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利憑證。可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)方式和行業(yè)的不同，計入存貨或者無形資產(chǎn)（CCER 與此類似）。但問題在于初始分配多少的配額才是公正的？如何技術(shù)上準確核證減排量？在這些問題的實際操作中，涉及了巨大的經(jīng)濟利益，往往正義離罪惡只有一步之遙。在關(guān)于“出售無償取得的碳排放配額”的法律權(quán)屬認定和會計處理上，將來會成為碳排放資產(chǎn)實務中容易引發(fā)較大爭議的一個焦點。

　　應當認識到，我國主要的法律制度是基于大陸法系的理論建立的，但我國的會計制度所謂不斷地與國際會計準則接軌的實質(zhì)是向英美主導的國際會計制度接軌，特別是在商業(yè)判斷上‘實質(zhì)重于形式’的經(jīng)驗主義判斷具有鮮明的英美法系色彩。例如會計準則中新增的“合同資產(chǎn)”，使用“對價”的概念，就頗具英美法的特點；這有別于應收賬款定義中“應該收取”的大陸法系的公平自由交易的“約因”理論。在我看來，對于善良的人而言“公正的對價”與“基于勞動的價值”本質(zhì)上是統(tǒng)一的，法律、會計準則只是將“天下之程式，萬世之儀表”公諸于世，關(guān)鍵還是在于執(zhí)行它的“人們”。無論是人類、國家、團體還是人之間的關(guān)系，都是命運共同體，須知毀掉他人，最終也就意味著自我毀滅。

　　“碳排放權(quán)”的問題是一個在理論和實務上都具有前沿性的問題。它涉及不同法系的法學理論、實踐，以及國際法、民法、行政法、金融、財稅、會計等諸多領(lǐng)域的復雜問題。對相關(guān)的法律概念理解不清，對“碳排放資產(chǎn)”的法律屬性理解不準確，就會立法不當，立法不當就會導致司法糾紛的大量出現(xiàn)，最終影響碳中和目標的實現(xiàn)。

　　同時，我們更應當認識到在“碳排放”交易的法律問題上，特別是將來在一帶一路國家之間的交易中，存在著不同的法律制度的競爭性適用，特別是英國法。這就需要我們必須在馬克思主義理論的基礎(chǔ)上，建立起我們對于“碳排放”交易從原理到規(guī)則一整套法律制度，講清楚英美法系中回避而傳統(tǒng)大陸法系理論中莫衷一是的“碳排放資產(chǎn)”法律屬性問題。最根本的原理在于堅持：在“碳排放資產(chǎn)”法律屬性的界定中貫徹物權(quán)的本質(zhì)是勞動價值的馬克思主義觀點，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展“物權(quán)法定”的民法理論與實踐，通過國內(nèi)《民法典》體系的立法解釋予以完善。通過國內(nèi)法的完善，最終實現(xiàn)國內(nèi)法成為國際“碳排放”交易準據(jù)法的目的，為世界“碳減排”提供法律制度的保障。

　　本文基于上述目的，對于碳排放資產(chǎn)法律屬性相關(guān)的問題作了探索和研究，希望能為進一步的深入研究提供一個堅實的理論基礎(chǔ)。(作者馬躍系上海日盈律師事務所律師)