一、民法學(xué)研究會第二次會員代表大會暨2017年年會簡況

　　2017年6月10日至11日，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會第二次會員代表大會暨2017年年會召開，會議由中國民法學(xué)研究會主辦，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院承辦，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院協(xié)辦，中國法學(xué)會張?zhí)K軍副會長出席并講話。根據(jù)中共中國法學(xué)會黨組《關(guān)于同意中國法學(xué)會民法學(xué)研究會召開第二次會員代表大會、研究會章程、負(fù)責(zé)人候選人的批復(fù)》，按照《中國法學(xué)會研究會換屆工作細(xì)則(試行)》的規(guī)定，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會第二次會員代表大會選舉第二屆理事會負(fù)責(zé)人15人、常務(wù)理事57人、理事181人，表決通過章程修正案、研究會擬聘任人員名單。王利明教授當(dāng)選為中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長。

　　民法學(xué)研究會2017年年會參會代表300余人，參會代表包括民法學(xué)研究會顧問，學(xué)術(shù)委員會委員，第二屆理事會理事候選人、常務(wù)理事候選人及負(fù)責(zé)人候選人，以文參會的非理事代表和其他特邀代表。本次會議開幕式和主題發(fā)言之后圍繞民法典編纂的主題，安排20個單元進(jìn)行分組報告討論，詳細(xì)討論記錄都整理登載發(fā)布到中國民商法律網(wǎng)及其公眾號，并向中國法學(xué)會網(wǎng)和中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)報送。

　　張?zhí)K軍副會長在講話中指出，民法學(xué)研究會成立三十二年來，在歷屆會長佟柔先生、王家福先生、王利明教授的帶領(lǐng)下，在廣大民事法學(xué)法律工作者的積極參與和共同努力下，堅持以中國特色社會主義法治理論為指導(dǎo)，堅持理論聯(lián)系實(shí)際，勇于開拓創(chuàng)新，在繁榮民法學(xué)研究、推動立法進(jìn)步、服務(wù)法治實(shí)踐、培養(yǎng)優(yōu)秀法學(xué)法律人才、促進(jìn)學(xué)術(shù)交流等方面，做了許多卓有成效的工作，取得了矚目的成績。中國法學(xué)會是中央確定的民法典編纂工作的主要參與單位之一。2015年4月14日，中國法學(xué)會黨組決定成立中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組，這個領(lǐng)導(dǎo)小組主要依托的就是民法學(xué)研究會。2015年6月24日，領(lǐng)導(dǎo)小組將《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿》報送全國人大常委會法工委，供立法參考。該專家建議稿是在王利明教授起草的《中國民法典草案建議稿(總則編)》基礎(chǔ)上，廣泛吸收學(xué)界其他專家建議稿內(nèi)容而形成，成為全國人大常委會法工委《民法總則》立法的重要參考，許多建議都被立法采納。目前，民法學(xué)研究會在中國法學(xué)會指導(dǎo)下正在有條不紊地推進(jìn)民法典各分篇的體例論證和具體條文設(shè)計，合同法編、物權(quán)法編、婚姻家庭法編、繼承法編和侵權(quán)責(zé)任法編專家建議稿都已經(jīng)于今年3月初報送全國人大常委會法工委。

　　王利明教授在發(fā)言中表示，今年民法總則篇的通過實(shí)質(zhì)性地開啟了民法典的編纂工作，而接下來的分則編纂工作將更加艱巨，需要集體的獻(xiàn)言獻(xiàn)策。首先，我們需要討論分則體系問題，如人格權(quán)法、債法總則是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，再如知識產(chǎn)權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)納入民法典等重大問題。對于這些問題，民法學(xué)者參與其中提供建議，治學(xué)報國、與有榮焉。因?yàn)槊穹ǖ涫敲褡逯腔鄣慕Y(jié)晶和民眾智慧的成果，無論意見是否被采納，都能給予立法機(jī)關(guān)重要的參考;其次，我們應(yīng)當(dāng)加快構(gòu)建中國民法學(xué)的理論體系。清末變法以來，西學(xué)東漸，我國步入大陸法體系。我國民法全面借鑒德國民法典，受德國法學(xué)影響深遠(yuǎn)，人在天地間貴在自立，國家和民族貴在自強(qiáng)。習(xí)總書記講，我們不能做西方理論的搬運(yùn)工，要做中國學(xué)術(shù)的創(chuàng)造者，做世界學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)者，要擁有自己的話語體系和理論體系。我們的理論自信，正來源于我們改革開放以來偉大成就的堅實(shí)基礎(chǔ)。這是一個改革的時代，產(chǎn)生民法思想的時代，我們面臨的許多新問題是百年前的德國、法國未曾解決的。我們應(yīng)當(dāng)回歸中國的本土實(shí)踐，以問題為導(dǎo)向，大膽進(jìn)行理論創(chuàng)新。我們要使用中國的素材和案例，講好中國自己的故事。因此我們的民法理論體系應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)時代性和進(jìn)步性的。在借鑒國外文化成果以豐富自身的同時，也絕不能以國外理論為牢籠。學(xué)術(shù)的探討應(yīng)秉持百花齊放、百家爭鳴。我們應(yīng)以開放、理性、平和的態(tài)度對待學(xué)術(shù)問題，以實(shí)現(xiàn)民法的發(fā)展和繁榮。

　　二、民法學(xué)研究會2017年年會“民法典編纂重大疑難問題”主題發(fā)言綜述

　　本次年會上邀請到王利明教授、孫憲忠教授、郭明瑞教授、崔建遠(yuǎn)教授和楊立新教授就民法典的理論與實(shí)踐問題做主題發(fā)言。

　　王利明教授認(rèn)為，對民法典體系的研究和探討永遠(yuǎn)是一個進(jìn)行時。并不是說法典通過了，就終結(jié)對它的討論。最近最高人民法院強(qiáng)烈呼吁要增加人格權(quán)編，而且態(tài)度非常堅定，正在擬定獨(dú)立成編的建議稿。最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在有關(guān)座談討論會上都表示支持人格權(quán)獨(dú)立成編。最高人民法院同時還提出要增加知識產(chǎn)權(quán)、涉外民事法律關(guān)系適用法作為兩編。知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會也強(qiáng)烈呼吁要增加知識產(chǎn)權(quán)編，認(rèn)為民法典如果不把知識產(chǎn)權(quán)納入進(jìn)來，民法典本身就不能體現(xiàn)時代性，這個很值得我們民法學(xué)界好好研究。在民法總則通過之后，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)人格權(quán)的立法，特別是呼吁制定獨(dú)立成編的人格權(quán)法，盡量充實(shí)人格權(quán)保護(hù)的規(guī)則，盡可能保護(hù)每一個人的尊嚴(yán)，使人格權(quán)發(fā)揮應(yīng)有的作用。第一，民法總則第二條在民法通則的基礎(chǔ)上做了重大的改變，調(diào)換了財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的順序，民法調(diào)整的對象首先是人身關(guān)系，然后是財產(chǎn)關(guān)系。這個調(diào)換不是一個簡單的文字修改，而是突出了對人身關(guān)系調(diào)整的重要性，突出了民法對于人身關(guān)系的高度重視。第二，民法總則只用了三個條文來規(guī)定人格權(quán)，這實(shí)際上是為分則人格權(quán)獨(dú)立成編預(yù)留空間。第三，民法總則第一次規(guī)定了隱私權(quán)、個人信息和數(shù)據(jù)的保護(hù)，但是還需要靠分則來進(jìn)行完善。

　　孫憲忠教授認(rèn)為應(yīng)該準(zhǔn)確認(rèn)識和定位中國民法的體系功能和思想價值。應(yīng)該把民法定位為基本法，認(rèn)為我們需要重新定位民事權(quán)利，過分強(qiáng)調(diào)私法，必然損害公權(quán)，過分強(qiáng)調(diào)民法地位也會受到憲法學(xué)家、社會法學(xué)家的質(zhì)疑，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)私權(quán)公權(quán)的協(xié)調(diào)。郭明瑞教授指出，有七個因素導(dǎo)致繼承法應(yīng)當(dāng)修改，第一，財富、私有財產(chǎn)的增加。第二，產(chǎn)權(quán)保護(hù)。私有財產(chǎn)的增加不等于對繼承權(quán)的保護(hù)，沒有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，繼承不會順利。第三，現(xiàn)代家庭結(jié)構(gòu)、親屬關(guān)系的變化。應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大法定繼承人的范圍以避免財產(chǎn)無人繼承的狀況。第四，科技的發(fā)展。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)打印遺囑的效力。第五，尊重被繼承人的意愿。保障被繼承人的意志自由，是繼承法修訂中的重點(diǎn)。對于遺囑的形式要求，只要保障遺囑人的真實(shí)意思表示，雖然形式上有瑕疵，但只要有其他證據(jù)，可以證明是真實(shí)意思即可以認(rèn)可該份遺囑的效力。第六，關(guān)于后位繼承人的問題。后位繼承不會損害繼承人的利益，是被繼承人的自由意愿，應(yīng)當(dāng)要尊重。第七，遺囑自由和親屬關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。

　　崔建遠(yuǎn)教授從解釋論角度認(rèn)為，城市供暖等管道宜作為獨(dú)立物對待。至于對于要求拆除的請求，法院可以用權(quán)利濫用禁止條款駁回。若從立法論的角度，可以完善相關(guān)法律規(guī)則，采取添附規(guī)則來解決這一問題。至于究竟如何解決，要看未來學(xué)說、實(shí)踐和立法的具體選擇。如果泥沙和堤岸、海岸相結(jié)合，應(yīng)采用添附規(guī)則處理。楊立新教授認(rèn)為民法總則中列舉了各種權(quán)利，而權(quán)利的具體內(nèi)容應(yīng)在分則中具體展開。人格權(quán)沒有對應(yīng)的人格權(quán)法，在邏輯上是欠缺的，在保護(hù)上是不嚴(yán)密的，尤其是在目前人格權(quán)保護(hù)越來越重要的情況下。將人格權(quán)作為侵害人格權(quán)里的一章放入侵權(quán)責(zé)任法專家建議稿中，結(jié)果是不理想的，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法是權(quán)利受到侵害的救濟(jì)途徑，而人格權(quán)法要解決的問題是權(quán)利行使資格和支配的問題，因此這條路走不通。

　　三、民法學(xué)研究會2017年年會民法總則討論綜述

　　曹守曄認(rèn)為要從根本上解決《民法總則》乃至民法典的適用問題，上策只能是制定民法施行法，中策是在民法分編中考慮，下策是立法不考慮，遺留給司法解釋?！睹穹倓t》法律適用的順序應(yīng)當(dāng)是：法律、習(xí)慣、司法解釋，并參考法規(guī)、政策、指導(dǎo)性案例、法理等。王麗萍認(rèn)為民法典應(yīng)立足于我國國情，包含“中國元素”;應(yīng)該體現(xiàn)時代特色，順應(yīng)人權(quán)保障、經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢，反映高科技與互聯(lián)網(wǎng)、信息及大數(shù)據(jù)時代的特點(diǎn);還應(yīng)當(dāng)貫徹人文關(guān)懷;借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn);不斷地增強(qiáng)民法典的科學(xué)性。鐘瑞棟以自治與管制程度的不同把民法規(guī)范分為五種：任意性規(guī)范、授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。通過五種規(guī)范的巧妙配置，可以為民法典的制定奠定良好的規(guī)范基礎(chǔ)。翟新輝認(rèn)為民法典編纂，應(yīng)當(dāng)以裁判法、權(quán)利法為標(biāo)桿，否則會導(dǎo)致民法典的膨脹，導(dǎo)致沒有實(shí)用性。就民法規(guī)范屬于行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，彭誠信認(rèn)為，從終極意義上看，民法應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范，并帶有一定行為規(guī)范屬性，但在我國的語境下，民法規(guī)范的指引效果會被特別強(qiáng)調(diào)。

　　王利民認(rèn)為民法的精神就是人的利益需求和實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性。于飛認(rèn)為，應(yīng)將基本原則放在法律和習(xí)慣法之后，將我國民法的法源體系從二位階擴(kuò)張為三位階，即“法律--習(xí)慣(法)--依基本原則確立的規(guī)則”。方新軍認(rèn)為在民法典編纂完成之后，中國民法必然全面走向解釋論，必須使規(guī)范舞動起來，逐步形成中國的教義學(xué)體系。

　　楊立新指出現(xiàn)在民事權(quán)利能力可以從有和無兩種情況過渡到有、部分和無三種情況。李國強(qiáng)認(rèn)為為了更好地完善成年監(jiān)護(hù)制度，成年人行為能力欠缺的宣告制度應(yīng)當(dāng)及時修改。

　　石佳友重點(diǎn)就《民法總則》第153條進(jìn)行論述，認(rèn)為效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分，涉及到公法規(guī)范的識別定性，而公法規(guī)范的識別本身是一個公法行為;若由民事法官對公法規(guī)范的性質(zhì)進(jìn)行判斷和區(qū)分，存在著合法性不足的問題。在針對不得已需要進(jìn)行識別區(qū)分的情形，司法解釋應(yīng)當(dāng)作出指引。眾多標(biāo)準(zhǔn)之中，保護(hù)利益說相對較為合理，因?yàn)槠涓虾贤瑹o效制度的宗旨。

　　朱曉喆探討了請求權(quán)的價值權(quán)重與訴訟時效的規(guī)則設(shè)計問題。作為訴訟時效限制對象的請求權(quán)，按照時效對其限制的程度，可以整理出如下序列：完全不適用時效——長期的特別時效期間——普通的時效期間——短期的特別時效期間。這一序列大體反映了我國民法上各類請求權(quán)在訴訟時效制度中的重要性及受保護(hù)的程度。

　　田土城認(rèn)為真正的舉證責(zé)任特殊規(guī)則一定是民法所規(guī)定的，民訴法應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法的規(guī)定來確定舉證責(zé)任的分配，不能突破民法所設(shè)定的實(shí)體法框架。

　　四、民法學(xué)研究會2017年年會民法典分則討論綜述

　　申建平認(rèn)為，在編纂民法典各分編之際，統(tǒng)一基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，與我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調(diào)的登記要件主義單一模式應(yīng)成為物權(quán)編的立法必然。陳本寒認(rèn)為國家所有權(quán)不是民法上一般意義上私權(quán)，它是公共利益代表，不能作為私主體存在。胡海東結(jié)合目的解釋，指出在善意取得制度中我國是由善意取得者證明自己是善意的，而有的國家是由權(quán)利人證明受讓者是惡意的，兩種規(guī)定不同，很顯然我國加重了舉證者的負(fù)擔(dān)，不利于善意取得對應(yīng)的交易。在評述學(xué)界現(xiàn)有關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的兩派觀點(diǎn)后，石冠彬提出了“房屋安全年限內(nèi)免費(fèi)自動續(xù)期”的立法方案。

　　劉保玉認(rèn)為實(shí)踐中出現(xiàn)了一些有關(guān)種類物的動產(chǎn)質(zhì)押模式，系由交易實(shí)踐中產(chǎn)生且符合有關(guān)經(jīng)營者需要的質(zhì)押模式，并非規(guī)避法律的脫法行為，是合法行為。高圣平建議對擔(dān)保范圍有明確的規(guī)定，登記后可以對抗其他的權(quán)利，登記范圍有優(yōu)先受償權(quán)，沒有登記部分不能要求優(yōu)先受償。董學(xué)立建議建立一元化的動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)制度，恢復(fù)以擔(dān)保物之不動產(chǎn)、動產(chǎn)為分類標(biāo)準(zhǔn)的擔(dān)保物權(quán)制度體系，區(qū)分不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法。劉斌詳細(xì)界定了獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性內(nèi)涵，認(rèn)為與傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保相異，獨(dú)立擔(dān)保以獨(dú)立性為其重要特征，但這一特征仍未得到我國擔(dān)保法理論界與實(shí)務(wù)界的系統(tǒng)認(rèn)識。

　　孫憲忠認(rèn)為成員權(quán)是未來研究農(nóng)村集體的核心，對成員權(quán)，要用社會主義思想加強(qiáng)理解。還要從法律上規(guī)定成員權(quán)利、新成員加入、成員退出機(jī)制等。陳耀東指出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)與集體土地征收制度的完善是農(nóng)村土地改革的重中之重。李鳳章建議將宅基地使用權(quán)中的身份性成員權(quán)和物權(quán)相分離，將成員權(quán)和物權(quán)分離成兩個獨(dú)立的權(quán)利。

　　李巖強(qiáng)調(diào)簡單的物債二分法已不適合現(xiàn)在這個時代，虛擬財產(chǎn)權(quán)的單行立法模式應(yīng)是未來立法的努力方向。

　　徐強(qiáng)勝認(rèn)為應(yīng)當(dāng)合理界定民事性與商事性規(guī)則。凡屬企業(yè)之間的行為可以界定為商行為，在當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的單方商行為，屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的范疇，同時從商人角度看則屬于商法規(guī)則。張良認(rèn)為，我國合同法中商化不足和商化過度的現(xiàn)象并存。

　　柴振國就《民法總則》框架下有名合同的增設(shè)問題進(jìn)行了深入探討。其認(rèn)為，現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了15個有名合同，但隨著社會時代的變遷，已經(jīng)不能滿足當(dāng)下社會生活的需求，因此在民法典的編纂過程中，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加有名合同的數(shù)量。

　　周江洪認(rèn)為指導(dǎo)案例67號僅表明在合同解除權(quán)方面應(yīng)謹(jǐn)慎適用第167條，并不否定合同法第167條規(guī)定的期限利益喪失規(guī)則在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中的適用。戴孟勇認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在債法編買賣合同中規(guī)定先買權(quán)，這樣做好處有三點(diǎn)：可以在當(dāng)事人之間成立買賣合同;我國現(xiàn)存的誤區(qū)是認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)屬于物權(quán)，這并不妥當(dāng)，優(yōu)先購買權(quán)和物權(quán)變動并無關(guān)系，所以放在物權(quán)法或所有權(quán)中不合適;并不是所有的優(yōu)先購買權(quán)都有對抗善意第三人的效力，有些優(yōu)先購買權(quán)沒有公示，或?qū)τ诩s定的優(yōu)先購買權(quán)沒有提供預(yù)告登記的方式，和是否是物權(quán)不能等同。

　　張家勇認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任和侵權(quán)之債對立起來是一個錯誤的問題，侵權(quán)責(zé)任到最后還是債務(wù)的問題，仍屬于債務(wù)的確立和債務(wù)的實(shí)現(xiàn)。楊垠紅結(jié)合我國國情，從資金來源、申請條件、補(bǔ)償范圍、監(jiān)督管理四個方面構(gòu)建我國環(huán)境毒物侵害補(bǔ)償基金制度。于雪鋒認(rèn)為在責(zé)任范圍因果關(guān)系認(rèn)定中，采用可預(yù)見性說，從而起到限制侵權(quán)賠償金額的作用。

　　王歌雅認(rèn)為姓名權(quán)內(nèi)蘊(yùn)含民族情懷和社會性別觀念，如何建構(gòu)符合中國國情和具有前瞻性的規(guī)則是我們當(dāng)前需要關(guān)注的問題。

　　馬新彥認(rèn)為民法典編纂中繼承法編的制度創(chuàng)新和變革不僅使居住權(quán)具有了現(xiàn)實(shí)需求，而且，居住權(quán)為《繼承法》的變革提供有力的制度支撐。物權(quán)法居住權(quán)的確立，對于婚姻家庭法編、繼承法編的制度創(chuàng)新具有奠基意義?！独^承法》的改革旨在將遺產(chǎn)流到被繼承人意愿流到的地方，居住權(quán)的意義在于，阻斷被繼承人的遺產(chǎn)的流向，滿足根據(jù)道義應(yīng)當(dāng)保障的人的利益訴求和生活保障，但又不影響遺產(chǎn)的最終走向，使被繼承人的內(nèi)心意志得以實(shí)現(xiàn)。