中國法學會比較法學研究會 中國民法學研究會

　　轉型時期的民法典編纂學術研討會綜述

　　張建文[1] 李紅玲[2] 廖磊[3]

　　(西南政法大學民商法學院;重慶;401120)

　　由中國法學會比較法學研究會、中國民法學研究會、西南政法大學主辦，西南政法大學民商法學院、西南政法大學創(chuàng)新型國家建設法治研究院承辦的中國法學會比較法學年會于2016年4月16日在重慶順利召開。

　　20世紀90年代蘇聯(lián)解體以后，獲得獨立的原蘇聯(lián)各加盟共和國和東歐及亞洲一些社會主義國家紛紛放棄計劃經濟體制，并重新制定了自己的民法典。這些轉型國家20余年頒布施行民法典的經驗和教訓，對于目前同樣處于向市場經濟過渡的中國民法典的制定無疑具有借鑒意義?！八街梢怨ビ瘛?。本次研討會即嘗試從比較法的視角審視中國當前編纂民法典可能存在的問題，并探討解決辦法。

　　本次研討會的主要議題圍繞“轉型時期的民法典編纂”進行，開放性的探討民法典編纂的基本問題、體系結構及具體制度的應然設計和科學表達。以比較法為視角關注當下熱火朝天的中國民法典編纂，將會是怎樣一番景象?

　　一、民法典編纂的基本問題

　　高祥教授認為，比較法的研究方法對民法典的編纂很重要，我們應當參照俄羅斯、德國、法國及拉美等國家的程序，采用集思廣益的方法編纂民法典。

　　(一)民法典編纂的理念設計

　　1.商品交換平等觀與民法典

　　徐國棟教授對民法的平等觀進行重新解讀。在社會主義和前社會主義國家的《民法典》及其總則中，關于平等的規(guī)定非常多，但是在西方國家的《民法典》及其總則中，關于平等的規(guī)定極少、甚至沒有。他認為，出現(xiàn)此現(xiàn)象的原因在于宏觀思維的推理錯誤，以商品交換平等類推整個民法的平等。事實上，民法只是特定國家立法權的客體，適用對象是特定國家的公民，這意味著一定的特權。民法是一種身份法，是適用于俗人的身份法;在它旁邊還有適用于神人、軍人的身份法，這些人的權利能力與俗人是不一樣的。

　　2.民法典的革命性

　　王志華教授認為，民法典應當是確立和保障民事權利的法典。我國作為一個轉型國家，市場經濟體制并沒有真正建立，私權利的基礎不牢固，為響應高層設計而快速炮制出中國民法典沒有問題，但民法典很有可能或者就會是貫徹蘇俄精神的具有中國特點的民法典。

　　3.市場經濟與民法典

　　岳彩申教授提出民法典的編纂應當實現(xiàn)三個結合，即結合當代世界文明的進程、結合市場經濟的發(fā)展及結合現(xiàn)在最新科學、網(wǎng)絡技術的發(fā)展，尤其包括現(xiàn)代化的信息網(wǎng)絡技術。

　　趙萬一教授提出不同意見，他認為民法典的編纂首先應當解決其目的性，不應與市場經濟保持密切聯(lián)系。第一，民法典不是一個簡單的文本設計，更多是一種精神、一種理念、一種文化，是抽象適用于社會的帶有基礎性、普遍性的規(guī)則，更重要得目的是利用其自身的豐富的文化和強大的功能展現(xiàn)中國的法治文化和法治精神。第二，中國需要一部更具有目的性、純凈性的且廣闊視野的民法典。民法典不能與市場經濟掛鉤，不負載市場經濟發(fā)展的任務，如果把民法與市場經濟掛鉤，它會沖淡民法典的人文性。

　　柳經緯教授贊成民法典不能僅僅服務于市場經濟的觀點，但同時又認為民法的發(fā)展與市場化改革是分不開的。

　　(二)如何編纂民法典

　　翟新輝副教授認為，編纂民法典的意義不單在理清民法，編纂好一部民法典應當考慮如何讓民法典的編纂實現(xiàn)保障財產權和弘揚自由的目標及制定民法典和一般的地方立法之間的關系。此外很重要的是立法機關成立一個立法編纂委員會。

　　1.民法典的分解與立法模式

　　目前學界對“法典化”存在兩種不同的觀點：一是“法典化”是概念體系化的一種結果，現(xiàn)在大陸的學者以及絕大部分的法學家也覺得“法典化”必定是體系化、規(guī)范化、成文化的一種模式，而不是簡單的法律匯編;二是法典化不僅僅是體系化，還有一種分解化的。

　　張禮洪教授認為，所有成文化的、具有法律效力的法律文件都是法典。他提醒民法典的編纂不能陷入邯鄲學步的結局，中國沒有必要向外國人特別是德國人學習，中國現(xiàn)行的立法模式屬于“混合法系”，可將其比喻為太陽系結構，民法通則就是太陽，各種單行法是行星，司法解釋是彗星及國際公約等，是很有價值的一種編纂模式。這種模式立法成本非常低，很多國家特別是發(fā)達國家都在向“分解化”轉變和學習。

　　王涌教授認為，分解體系是上個世紀七十年代一個意大利的教授提出。Decodificazione和法律上的分解是兩個不同的概念。去法典化的主要特點是在特別法的沖擊下，作為普通法的法典作用降低，而非分解。將Decodificazione作為法典分解的依據(jù)存在邏輯問題。

　　冉昊副研究員認為，無論是“法典化”還是“非法典化”，“系統(tǒng)化”還是“非系統(tǒng)化”要取決于時代的具體需要。現(xiàn)階段中國民法應當是一部權利法。不同的社會主體的各種權利，隨著社會的不斷發(fā)展，社會交往的形式多樣，產生更多的沖突，故運用“科斯定理”式的方式把這些沖突劃分好，做出一部好的民法典。

　　2.民主化立法與民法典的編纂

　　范雪飛副教授認為，編纂民法典絕對不能是學術界的自娛自樂，而應該廣泛的聽取社會民眾的意見。民法典應該是公共產品，這個公共產品就不應該是學者們，甚至絕對不應該是民法學者們才去思考的問題，它應該尋求全社會的共識。這個共識包括幾個層次：當然最重要的是我們學者的共識，首先是法學學者的共識，然后是其他學科學者的共識，然后是整個知識界的共識，最后是在最大可能的程度上形成的民眾的共識。既然民法典編纂是一個制作公共產品的過程，那么在制作這個公共產品的過程中，我們是不是也可以在某種程度上對民眾進行啟蒙?

　　黃家鎮(zhèn)副教授表示不贊同此種民主化的立法，民法是一門科學，必須滿足科學性的要求，民眾參與會影響民法典的質量。

　　徐國棟教授指出在一些國家，民法典都是討論出來的。最新頒布的阿根廷民商法典是強權通過的，這引起了反對者的退席抗議，是不是在關門與閉門之間選擇一個中立之道更妥?

　　張禮洪教授提出民眾參與非技術性的、實質性的價值判斷，而具體技術性制度設計是學者的任務。

　　孫鵬教授提出了誰對民眾進行啟蒙的疑問，并質疑在我國特殊的社會背景下，能否醞釀出所謂的民事權利以及民事法律，即便答案是肯定的，又何以判斷這樣的法律足夠撐起一部民法典。

　　(三)民法典的功能

　　1.民法典的憲法功能

　　王涌教授對民法和憲法涇渭分明這一觀點作了深入反思。他認為：第一，要重新認識民法、《民法典》與公法的關系，高度重視民法是憲法基本權利邏輯構建的母體和基礎。民法是公法和私法上權利邏輯構建的基體，故《民法典》本身就是一部權利宣言，而不僅是私法的權利宣言，還是公法的權利宣言。這種宣言主要涉及兩種權利，一種是財產權，一種是人格權。《民法典》應當涵攝完善財產權和人格權。立法上應該在《民法典》中加入“財產權總則”統(tǒng)領整個物權、知識產權以及其他財產權，以及超越物權和知識產權的共有的財產結構;在《民法典》中完善人格權的規(guī)定，無論其是否獨立成編，最重要是要把人格的利益細化、具體化，從而對其進行全面保護。第二，重視《民法典》對憲法上權利的續(xù)造功能，此功能可以直接予以規(guī)定，亦可通過民法解釋學進行解釋。主要涉及兩個問題，一個是憲法上的集體所有制，另一個是憲法上的自然資源和國家所有權。第三，高度重視《民法典》的效力階位。民法典的位階本身對低階位的公法具有壓制功能，這種壓制性是實質上的憲法功能。第四，重新認識《民法典》中基本原則的功能。西方國家在民法裁判過程中不斷引用憲法的價值，我國自“齊玉玲案”始亦有民事裁判采用憲法原則的巨大的現(xiàn)實需求。中國的民法典為何不能把憲法上最具意義、最現(xiàn)實的規(guī)定轉化為民法上的基本原則，供民事裁判和實踐?

　　2.民法典的功能追求——公權力對私權利的干預

　　張力教授認為，民法典編纂在政治上的起點，是黨在十八屆四中全會報告市場法治建設里面提到加強法治建設，編纂民法典。這是政治意圖對民法工具的選擇性保留培育，再選擇性利用的工具理性使然。民法無法拒絕這種政治決定，在這里民法可能是一盤很大的棋上的一顆棋子，民法很難擺脫自己被招安的宿命。即使如此，亦應注意民法的制度中立。他提出：“民法如果是蘇永欽所說的老子道的理論那樣當然是很好的，但社會主義民法尤其是物權法很可能是當不成老子的，也許就是個保長，保長就保長吧，保長也有王保長這樣的好保長啊。你發(fā)揮好保長的作用，不也可以高屋建瓴的建立起公法私法的界限嗎。但最擔心的就是明明是個保長，卻做著老子夢。你就是個保長，連保長都當不好的保長，那才是萬劫不復?！?/span>

　　徐國棟教授贊成張教授對于國家極端擔憂的觀點，但不能把國家過度的妖魔化。

　　牟瑞瑾教授贊成民法典編纂過程中，警惕公權力對私權利的過度干預。

　　王涌教授認為，在民法典中寫入憲法條款可能產生抑制國家公權力的作用，如將作為憲法條款的征收拆遷補償寫入物權法實際上抑制了國家公權力。

　　(四)公、私法關系的協(xié)調

　　目前關于公法和私法的協(xié)調問題，學界存在兩種思路：一是民法上評價和公法上的評價可以做不同對待;二是法的秩序上應該是統(tǒng)一的，其中一個基本的方法是公法的優(yōu)位。

　　黃忠教授認為，協(xié)調好公、私法規(guī)范不僅需要制度構建，更需要觀念更新。絕對化的公、私法二元論認識割裂了公法與私法的關聯(lián)，而且還會制造公法與私法的抵牾。公法優(yōu)位論的認識雖可實現(xiàn)部門法律間的一致性，并在一定程度上契合了個人獨立責任的法理念，但卻不合中國國情，且易損害基本權利的實現(xiàn)。法秩序的統(tǒng)一不能做機械理解，而應基于憲法價值的原點，以實質法秩序之統(tǒng)一的角度進行把握，并在憲法價值以及立法目的范圍內，容忍公法判斷與民法判斷之間所可能出現(xiàn)的差異。

　　徐國棟教授提出了幾個異議：第一，根據(jù)憲法的研究者的研究，constitution不是憲法，按圖索驥，他們找到的憲法的歷史很短，而實際上古人用來表達憲法的詞匯非常多，黃教授所引用的這個國家穩(wěn)定的法應該是憲法的定義，而不是公法的定義。第二，“私法被界定為市民社會的法，公法則被界定為政治國家的法”是黑格爾的觀點而非羅馬人的觀點。第三，“烏爾比安提出公法與私法劃分的時候正值古羅馬帝國向君主專制轉變之時，古代民主制下對政體和國家治理問題的言論自由逐漸喪失，法學家們將公法研究視為畏途。”是不負責任的說法，在烏爾比安之后還有法學家在繼續(xù)研究公法，公法的著作很多。第四，引用的張俊浩“羅馬法視私人平等和自治為終極關懷, 對于權力猖獗懷報高度的怵惕之心, 以至于試圖用公法私法的‘楚河漢界’去阻隔”是有問題的。西塞羅關于公法的定義是關于預立權行使的法。預立權是調兵、生殺予奪的權利。關于公權力運用的法都是公法，西塞羅的這個公法定義比烏爾比安早了400年。它的定義是運用預立權進行城邦治理的法。

　　徐潔教授認為，對公法上否認的行為，私法可以在一定程度上認可其行為效力，因為公法和私法所追求的目的和價值是不同的。但把比例原則放到憲法價值框架下去研究是值得思考的。

　　孫麗巖副教授認為，純粹的私法是不存在的，如民商法中存在著行政法內容，尤其是現(xiàn)在流行的BOT，即建設經營和轉讓，是私營企業(yè)參與基礎設施建設，向社會提供公共服務的一種形式，亦稱為特許權。因此，民法典弘揚私權利的同時，不能忽略與行政法的關系。

　　二、民法典的體系結構

　　(一)法律事實與法律行為的分與合

　　王洪教授認為，法國民法在法律行為和法律事實二分理論的基礎之上還存在主觀權利學說，這使得法國人對自由、對意思自治、對私法自治的追求貫穿于整個民法典，并通過具體的法律制度予以體現(xiàn)。故行為本身就構成了民法的法源，體現(xiàn)于《法國民法》著名的1143條，把合同這種最普遍最重要的法律雙方行為等同于雙方自己為自己制定的法律。《法國民法》開創(chuàng)了一種體系結構范式并通過這種結構真正的實現(xiàn)了意思自治或私法自治。而德國的法律事實理論使得真正意義上的法律行為與其他不是按照人的主觀意思設定的權利義務關系放在一起，故德國法在合同的定位上沒有準確的反映出這樣一類特殊的最終實現(xiàn)民法意思自治精神的領域。因此，我們要重新審視債法結構，合同與其他法定之債本質相差太大;民法學界要反思民法調整的方法。

　　王涌教授提出，法律行為是否應當被刪除值得思考。法律行為中除了合同行為，還有兩種被忽視的行為，一種是許可行為，還有一種是授權行為。是否有可能對這三種事實上存在完全不同的法律行為作出一個提取公因式?

　　孫鵬教授不贊同王洪教授的觀點，盡管法國沒有民事法律事實這個上位概念，但卻對法律行為和法定行為進行了區(qū)分。僅僅是因為一個上位概念判斷私法自治不再自治有些武斷。

　　張禮洪教授認為，民事法律行為只是作為法學專業(yè)術語的存在，而世界各國的民法典亦沒有明確定義民事法律行為，即使明確定義對具體司法實踐亦無意義。故民事法律行為的討論在民事理論研究領域進行而無需上升到民法典中。

　　(二)民事特別法與民法典

　　1.商事立法與民法典

　　劉文科博士認為，民法和商法是具有共通性的，商法應當在民法中尋找到根基才是合格的民法典。民法典的編纂應當重視四種規(guī)則：已經形成的民商統(tǒng)一規(guī)則;民商區(qū)分明顯的規(guī)則;以民事活動為基礎的規(guī)則;以商事活動為基礎的規(guī)則。民法典是作為私法一般法的民法的法典化形態(tài)，它除了要考慮民法自身的體系之外，不能忽視作為特別私法的商法的存在。目前民法學界提出的民商合一，恰恰是民商分立。沒有實現(xiàn)民法典作為民法和商法之共同一般法的地位，故需要我們以整個私法的視野統(tǒng)籌安排民法規(guī)范與私法規(guī)范，并進而改進民法，使民法能夠真正容下商法。

　　孫鵬教授認為我國目前的立法選擇包括正在進行的民法典制定，事實上或許還沒認識到民商有別，有時候民法過于商法化，如買賣合同中規(guī)定的買受人的質量異議期限。

　　2.知識產權法與民法典

　　黃匯教授認為，從民法發(fā)展的歷史和知識產權發(fā)展的路徑來看，知識產權法入典也是必然的選擇。理由是21世紀人類的財產主要由信息、物質和能量組成，保護知識產權作為保護信息財產的一個最核心重要手段，在整個知識經濟的社會當中功不可沒。

　　王涌教授贊成黃匯教授知識產權法入典的主張。猶如在物權法中，法定主義亦是知識產權的一個重要原則，而知識產權單行法并沒有予以規(guī)定。因此在民法典的總論中財產法總則部分應當有所體現(xiàn)，這是民法典邏輯體系的要求。

　　張禮洪教授提出不同意見。他認為，知識產權法具有獨特性，是適用專門解釋原則和規(guī)則進行指導的規(guī)范群，沒有必要將知識產權法納入民法典。

　　孫鵬教授認為，各民事特別法入典應當建立一個合理、正當?shù)呐袛鄻藴?，而學界對此標準幾乎沒有關注，他提出了重要性的標準。但孫鵬教授認為，重要性能否成為民法典內容容量及內容排序的判斷標準仍需進一步論證。此外，值得考慮的是，納入民法典的內容是否比不被納入民法典的內容更為重要呢?

　　(三)新型權利與民法典

　　目前學者們對祭祀權的價值定位并沒有達成共識，民族信仰抑或封建迷信?劉云生教授認為，信仰是個人自由，基于身份權產生的祭祀行為是正當?shù)摹Ｋ约漓霗酁橐暯菍π滦蜋嗬氲涞膯栴}表達了看法。

　　祭祀權從羅馬法時代，從中國的西周時期到現(xiàn)代延續(xù)，未來民法典如何設置其位置?劉云生教授認為，有三種方案：第一人格權獨立成編，于人格權項下規(guī)定祭祀權專條;第二，于《總則》中專項規(guī)定祭祀權。第三，于《物權法》、、《侵權責任法》中進行特別保護。其中，第一種方案最為合理。關于人格權獨立成編，王利明教授立場最為堅定且十年來持之不懈，對于人格權成編之必要性、可能性闡述既精到有致，其方案亦極具可操作性。此外，人格權獨立成編可彰顯祭祀權之重要性，亦為其它單行法進行獨立保護提供立法淵源，還可在邏輯上、價值上實現(xiàn)同質同構，維護成文法之內在統(tǒng)一性。他還指出，我國目前對私祭的保護遠遜于公祭保護，立法層面不解決好亡者的問題，生者的問題就更難解決。祭祀解決的是生者如何抱有一種敬畏之心，包涵了敬畏神靈，敬畏自然，敬畏亡靈，并借此強調對身份權、人格權以及相應財產權的保護，維系整個民族最基本的價值。

　　蘇亦工教授贊成劉教授的觀點，認為祭祀權是中國文化的重要組成部分，民法典關注生者，亦應關注亡者。

　　牟瑞瑾教授認為，祭祀權的本質是對人的尊重的問題。人的尊嚴應當在民法典的編纂中得以體現(xiàn)，祭祀權是微觀的，但提醒人們更加關注人格權的問題。同時，他對劉教授提出的第一種方案表示贊同。

　　肖厚國教授對祭祀權能否成為民法典中一項獨立的權利提出了質疑。他認為，祭祀所涉及的尸體、墳墓、祭品等問題可以由物權法、侵權法及人格權法予以解決，無需規(guī)定為獨立的權利。

　　黃家鎮(zhèn)副教授認為，民法應當有其自身限度，利益保護有層次，法條表達有限度。并不是人類產生某一種欲望且這種欲望具有社會正當性，就一定要將其權利化。不分層次的利益權利化未必是好事情。祭祀權權利化，那親吻權要不要權利化?將大家認同的主觀上的欲望全部權利化可能不會是權利生成的時代而是災難。有些利益不適合在民法上以權利的法條加以表達。再宏大、再精致的民法理論沒有科學的法條理論，它也不能轉變?yōu)橐粋€成功的民法典。法條理論絕對不僅僅是語言文字的加工問題。它在形式上是語言文字的排列組合，但實質上是對理論的深化保護。

　　(四)參照條款的運用及其限度

　　黃家鎮(zhèn)副教授對民法典編纂中參照條款的運用及其限度問題提出了看法。他認為，參照法條本質上是法定類推的一種情形，除了是避免立法的繁復、啰嗦而使用的一種立法技術外，還發(fā)揮了體系效應、保證法制統(tǒng)一。此外，它達到運用現(xiàn)有法條覆蓋將來或未被規(guī)定案情的這樣一種作用，如同法第174條。因此，參照式法條在確保體系的統(tǒng)一性和整個系統(tǒng)的完整性上發(fā)揮了非常重要的作用。他還指出，參照性法條除了考慮法律評價的類似性，還要考慮事物本質結構相似性，違背事物本質結構的相似性的法律評價上的強行擬合會產生非常嚴重的法條缺陷。

　　王涌教授將參照條款的存在歸結為法律漏洞。他認為，在沒有參照立法的情況下，依據(jù)法律漏洞的一般原理，法官還是應該適用參照其他法條。而且法律漏洞并非價值的缺失，是作為一種邏輯結構上的問題存在的。

　　三、民法典的具體制度

　　(一)民事主體

　　1.“其他組織”及其主體地位

　　“其他組織”作為一個法律用語，見諸于我國現(xiàn)行法。其義如何，其制度構建如何?

　　柳經緯教授認為，法律文本上的“其他組織”并不一個內涵和外延具有確定性的法律概念。用以指稱不具有法人資格的組織的“其他組織”，同樣具有不確定性。實踐證明，試圖構建一個不同于法人制度的“其他組織”主體制度，實在是勉為其難。必須轉換思路，回到問題的原因層面上，刪去法人應具備“能夠獨立承擔民事責任”這一要件，明確規(guī)定只要依法成立的組織或團體即具有法人資格。這樣，即可將哪些需要主體制度支撐的“其他組織”納入法人的范疇，以解決它們的主體地位歸屬問題。否則，勉強設計出來的“其他組織”將可能是一個法律的怪物。

　　2.宗教法人制度

　　仲崇玉副教授認為，要系統(tǒng)構建宗教法人制度，必須既要做好頂層設計，又要仔細解決其中的法律技術問題。具體而言，應當解決好以下五個方面的基本問題：一是宗教法人制度的任務和宗旨，這是構建宗教法人制度的法理前提，也是政策前提。二是宗教組織內涵與外延的確定，這是建立宗教法人制度的社會學基礎，如果不考察現(xiàn)實社會中的宗教組織類型、結構和特征，宗教法人制度將失去實踐上的針對性和有效性。三是宗教法人的類型設計，不僅包括宗教法人內部亞類型設計，而且還包括宗教法人作為整個民法法人體系中的子體系如何定位的問題，這是將宗教法人制度納入民法總體法人制度的必經之路，同時也涉及各類宗教組織的功能、結構的規(guī)范以及監(jiān)督方式等諸多方面。四是法人登記的實體與程序設計，這方面是實踐中被詬病較多的，必須結合宗教法人制度的頂層設計重新構建。五是善后問題，即未登記宗教組織的法律地位問題，包括其政治合法性的獲得方式和團體權益的行使和保護問題。

　　(二)遺忘權

　　隨著信息的固化和信息的獲取的便捷，“遺忘權”和“被遺忘權”問題隨之而來，并上升到個人安全、公共安全和國家安全的高度。目前學界對遺忘權存在三種觀點：一是作為隱私權的一部分;二是作為與隱私權不同的信息權;三是作為信息權的一部分。

　　王娜副教授認為，信息法領域、民商法領域的遺忘和刑事法領域的遺忘并不相同。現(xiàn)在隨著科技的發(fā)展，刑事法領域主要是對記憶的運用，而在民法領域，遺忘與記憶發(fā)生翻轉，遺忘成為一種常態(tài)，人類的歷史是與遺忘作斗爭的歷史。因此，現(xiàn)在信息流動的變化對權利的構造提出了新的挑戰(zhàn)。故需要一個統(tǒng)一的信息依附權利來配置“遺忘權”，在各個部門法中進行設計。

　　徐國棟教授提出了異議，認為人類的歷史是與記憶作斗爭的歷史，被遺忘權實質是在引進美國的私生活權的時候進行的一種本土化，是一種權利的類型。

　　徐潔教授認為，在網(wǎng)絡大幅度傳輸前，被遺忘權就已經出現(xiàn)在一些判例中，只不過網(wǎng)絡催生了這樣的權利在更廣泛的范圍內被注意到。“被遺忘權”實質上是一種個人發(fā)展的保護措施，它有其的倫理基礎比如中庸之道，實際上可以理解為是一種“被遺忘權”的倫理上的基礎。但刑法和民法兩個領域的遺忘權存在很大的差別：刑法上的遺忘主要表現(xiàn)在不處罰、不懲罰層面;民法上的遺忘權更多的體現(xiàn)在不傳播。

　　(三)無權代理中被代理人信賴損害賠償責任

　　目前國內對無權代理中被代理人的信賴損害賠償責任這一問題并沒有深入的研究，為何產生此問題?羅瑤副教授認為，產生這一問題的根本原因是表見代理，因此應當對其嚴格限制：一是確立可歸責性這樣一個構成要件，而且應該將可歸責性這一要件狹義地解釋為僅限于授權行為;二是表見代理的構成應該要求第三人必須是善意且無過失。無過失的構成要件意味著在第三人表見代理當中必須有一個審核義務，沒有盡到該審核義務則必然構成了過錯，排除表見代理的適用，而構成被代理人的信賴損害賠償責任，這是建立被代理人信賴損害賠償責任相當重要的一步。

　　羅瑤副教授還指出，民法典編纂活動是立法精英主義的表現(xiàn)，強調法典的安全價值，對法官自由裁量權的限制。在強調安全價值的同時，也相應的保證平等和正義，這肯定將導致法律的僵化。而社會生活的豐富多彩，社會案件的形形色色要求法律應當具有靈活性和彈性。她認為，除了在民法中強調一般原則以及不確定性概念以外，更重要的是在立法過程中注意精細化，打破近代民法以來二元論的觀點。此種模式才能更加適應社會生活，才能實現(xiàn)真正的實質上的正義。職是之故，在立法過程中，如何平衡法典安全性、靈活性、平等性是必須重點關注的問題。

　　(四)民法錯誤制度

　　梅偉副教授認為，為了貫徹私法自治和保護交易安全，意思表示錯誤應區(qū)分為表示錯誤與動機錯誤。表示錯誤可導致法律行為被撤銷，但應采納理性人規(guī)則和可歸責性理論對撤銷權予以限制;而動機錯誤原則上不影響法律行為的效力，只有重大的動機錯誤才被視為表示錯誤。動機錯誤的重大性不應局限于交易上認為重要的性質錯誤，而應由法院依據(jù)利益衡量方法裁判。這種錯誤區(qū)分模式適應了當今信息社會的需要，具有重要的實踐意義。而法律行為要素錯誤的一元模式存在很大的弊端，不宜采用。我國民法上的重大誤解制度屬于一元錯誤模式，應當予以變革。未來我國民法典應借鑒《德國民法典》、《歐洲合同法原則》所規(guī)定的錯誤制度，在信賴保護原則下以區(qū)分模式為基礎構建意思表示錯誤制度。

　　徐國棟教授認為，現(xiàn)有的三個俄羅斯民法典譯本，兩本譯為錯誤，一本譯為重大誤解，以此推論，錯誤和重大誤解可能是一個意思。

　　(五)典當制度

　　目前規(guī)范典當業(yè)的規(guī)范主要是《典當管理辦法》，因其屬于行政規(guī)章，法律位階較低，以致于權威性不夠，難以承載保護和促進典當業(yè)發(fā)展的重任。此外，《典當管理辦法》的部分規(guī)定還與物權法、擔保法等基本法律存在沖突。

　　涂詠松副教授認為，未來民法典應當將典當制度納入其中。鑒于我國現(xiàn)代典當制度對傳統(tǒng)典當制度的繼承與異化，民法典在規(guī)制該制度時應遵守時代特征，只有在對典當作出準確定性的基礎上，方可確定債權實現(xiàn)方式的限制、出當作為典當關系成立條件、期外綜合費以及不動產典當綜合費的禁止收取以及絕當后違約金的限制等法律適用規(guī)則。

　　徐潔教授指出，典當行業(yè)是偏離于社會的整個金融秩序的一個部分。典當制度處于整個法律體系的“陰暗”面。其中，綜合管理費用的收取實質是收取借貸利息，這是合法的。但現(xiàn)在的典當行業(yè)與古代的典當行業(yè)有很大差別：古代的“典”在現(xiàn)代法治中已經不存在，只存在“當”，而且“當”實質上也僅僅限于3萬元以下金額，其他的都適用我們物權法上的質權和抵押權等。

　　(六)留置權規(guī)則

　　《物權法》的留置權規(guī)則較之原來的《擔保法》及《擔保法解釋》，有兩個重要變化。第一，擴大了留置權的適用范圍，擔保法規(guī)定僅適用于承攬等法定的列舉的情形，而現(xiàn)在的物權法規(guī)定為適用于所有的債權，也就是說所有的債權類型，無論是法定之債還是意定之債，還是意定之債合同中中的不同類型的債務都適用于留置權。第二，新增設了商事留置權規(guī)則。

　　徐銀波副教授提出不同意見，他認為：其一，置權有雙重效力。留置人可以拒絕返還留置物而且可以優(yōu)先受償。被侵權的債權人、不當?shù)美膫鶛嗳吮纫舛〒Ｎ餀鄡?yōu)先受償沒有道理可言;其二，司法實踐對法定之債的留置權適用極少，幾乎沒有;其三，從比較法的角度分析，德國、法國、日本它的法定質權、先取得權、法定優(yōu)先受償權相當于我們的留置權，但都屬于特定類型的合同之債。

　　(七)民事責任體系

　　如何建立科學合理的民事責任體系?方樂坤博士認為，我國民法典民事責任體系的選擇上，至少應把握四點：一是提高立法預見性，根據(jù)今后“分則”的面貌合理設計“總則”;二是應以人本價值至上為基本理念，著眼于人的整體保護，以恢復和保持人格之圓滿狀態(tài)為根本目標;三是宜對現(xiàn)代社會實際保持必要的適應度，不宜明確地造成契約責任和侵權責任在制定法層面的尖銳對壘;四是繼承《民法通則》的既有體例，采用有限度的統(tǒng)一責任法。

　　(以上材料，系根據(jù)研討會現(xiàn)場錄音整理，未經報告人和發(fā)言人核實。如有問題，請與比較法學研究會秘書處聯(lián)系。秘書處信箱：complawchina@126.com)

　　[1] 張建文，西南政法大學博士生導師、教授，民法、比較私法。

　　[2] 李紅玲，漢族，西南政法大學2014級博士研究生，民商法專業(yè)。

　　[3] 廖磊，漢族，西南政法大學2014級博士研究生，民商法專業(yè)。