開幕式第四階段：主題發(fā)言

　　1. 馬俊駒教授(中國民法學研究會顧問、學術委員會委員)：關于人格權立法模式的探討

　　2. 孫憲忠教授(中國民法學研究會常務副會長)：農村土地三權分置的立法思考

　　3. 郭明瑞教授(中國民法學研究會副會長)：民法典客體制度

　　4. 崔建遠教授(中國民法學研究會副會長)：民法總則應當規(guī)定法律行為的條款附條件

　　5. 楊立新教授(中國民法學研究會副會長)：人格權立法若干爭議問題

　　6. 陳小君教授(中國民法學研究會副會長)：制定中國民法典與國情本色

　　7. 楊震教授(中國民法學研究會副會長)：民法典立法的幾點哲學思考

　　8. 尹田教授(中國民法學研究會副會長)：制定民法典總則的幾點思考

　　9. 劉士國教授(中國民法學研究會副會長)：關于人格權編調整對象的思考

　　10. 溫世揚教授(中國民法學研究會副會長)：人格權立法中的幾個疑難問題

　　11. 李永軍教授(中國民法學研究會副會長)：民法總則的立法技術及內容安排

　　12. 馬新彥教授(中國民法學研究會副會長)：民法典的境界

　　13. 譚啟平教授(中國民法學研究會副會長)：關于民事主體立法的幾點思考

　　14. 王利明教授(中國民法學研究會會長)：民法總則制定中的兩個重大問題

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　　開幕式第四階段：主題發(fā)言

　　主持人：房紹坤教授(中國民法學研究會常務理事)

　　我們主題發(fā)言開始，由于我們時間有限，我們把這個主題發(fā)言的時間控制在8分鐘之內。為下面的環(huán)節(jié)爭取時間，下面先有請馬俊駒教授作主題發(fā)言，大家歡迎。

　　馬俊駒教授(中國民法學研究會顧問、學術委員會委員)：關于人格權立法模式的探討

　　各位代表大家好，我講的是關于人格權立法的問題，這個問題在民法學界討論了將近20年，現(xiàn)在基本形成了一致的意見，在未來的民法典中，要加強和完善人格權的立法。但也有不同的意見，這主要集中在如何確定人格權的有關規(guī)定在民法體系中的地位和位置。在理論上主要遇到兩個方面的問題：第一個是，人格的天賦性、固有性是否不能動搖，人格和人格權是不是一個東西，人格權制度是否只能規(guī)定在主體制度中。第二個是，人格屬于“內在于人”的事物，它能否成為權利的客體，進而承認人格權是一種實體權利?

　　我的基本觀點：第一點，人格權的本質屬性是法定權利，不是固有權利，它是某一時代民族精神在歷史演進中所形成的法規(guī)則。人格權只能是法律后天賦予人的權利。人格和人格權是兩個相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。人格是一種形而上的自然權利，人格權是一種形而下的實在法規(guī)則體系;人格是一種抽象的倫理價值，人格權是一種是實證化、世俗化的主體權利。

　　第二點，人的倫理價值即人格要素已經(jīng)不是完全“內在于人”的事物了，其“外在于人”已經(jīng)成為社會發(fā)展的客觀需要，人格要素的可支配性，使其外在化的觀念逐漸形成?，F(xiàn)在某些人格要素與人自身發(fā)生部分分離，甚至完全分離，從而使“內在于人”的人格要素成為人格權的客體已經(jīng)成為現(xiàn)實，或者部分成為現(xiàn)實。實際上在一百年前，當我們承認那些本質上是屬于“內在于人”的智力成果成為民事權利的客體，進而承認知識產權是民事權利的時候，就已經(jīng)為民法上權利客體的不斷擴張，為相關“內在于人”的價值因素的外在化以及無形物的權利化，開辟了道路，所以這個問題并不是現(xiàn)在才有的。

　　下面我們再來談一談人格權的立法趨勢，我們按照時間順序來簡單介紹。最早是《法國民法典》對純自然理性的保護，法國民法典里既沒有“人格”術語，也沒有“權利能力”的概念，還不存在人的倫理價值權利化的任何跡象。一百年后，《德國民法典》開始對人的倫理價值進行保護，德國民法典雖然沒有使用人格的術語，但是創(chuàng)制了權利能力的概念，從而使自然人和法人自出生之時或成立之時，就享有了實在法上的法律資格，這為人格向人格權的過渡提供了法律依據(jù)，但是德國民法典只承認了姓名權，除此之外還沒有正式承認人格權的概念。再往后是《瑞士民法典》，瑞士民法典將倫理人格法律化，瑞士民法典首次將“人格”術語引入了實在法，從此標志了法律上人格概念的最終形成，此時的“人格”已經(jīng)不同于康德倫理人格主義哲學上的“人格”了，而是成為法律上的人格和法律上的概念。那么這點很重要，對以后各國的立法影響很大。

　　到了上世紀60年代，由法國的法學家編纂的《埃塞俄比亞民法典》正式使用了人格權的概念，這里我們不要小看埃塞俄比亞的民法典，按照徐國棟教授的說法，《法國民法典》如果要重訂的話，八成就是現(xiàn)在的埃塞俄比亞的民法典這個樣子了。我很同意他這個看法。我們知道埃塞俄比亞的民法典有一章叫做“人格與內在于人格的權利”，這就在理論上突破了內在型人格的倫理價值不能成為人格權客體的傳統(tǒng)的觀念。在立法上，講人格權的客體，實際上是分為兩類：一類是“內在于人格”的倫理價值;一類是“外在于人格”的倫理價值，這一點非常重要，它解決了自《德國民法典》以來因為人的倫理價值不能成為權利客體所產生的法理糾集，終于在立法上將其“內在于人”的保護方式和“外在于人”的保護方式統(tǒng)一起來了，這樣為建立統(tǒng)一的人格權制度奠定了基礎。當然，隨后有很多國家采取了埃塞爾比亞的這個做法。再然后是《俄羅斯民法典》，俄羅斯的民法典把人格權放在了權利的客體里面，把它作為無形財產這樣規(guī)定了，從而突破了大陸法中人格權只規(guī)定在主體制度中的傳統(tǒng)理念，為人格權的權利化開辟了另一條新的立法模式。

　　那么我們在立法當中，也可以參考這種趨勢，把人格權和主體制度分離，把它作為權利體系里的一個部分，這樣有利于人格權本身的發(fā)展，有利于我國憲法所規(guī)定的基本權利在民法中得到具體化、規(guī)范化，使我國人民真正成為享有尊嚴、平等和自由的公民。

　　孫憲忠教授(中國民法學研究會常務副會長)：農村土地三權分置的立法思考

　　大家好，我今天發(fā)言的主題是《推進農村土地經(jīng)營的“三權分置”的法律問題》的考慮，這個問題跟我們學會大家共同討論的民法典立法問題不太一樣，但是這是一個非常重大的實踐問題，原因就是因為我們現(xiàn)在國家的農村人口大概還有6億多，農民還離不開土地，但是在“二輪承包”也就是在90年代開始確立二輪承包以來，尤其是貫徹《物權法》以后，農村耕地分布條塊小型化、分散化嚴重妨害了我們現(xiàn)在農業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，對“三農”問題也造成了很不利的影響，所以近幾年來我們國家開始試驗在土地分布條塊小型化、分散化的情況下想辦法把土地合并，建立家庭農場或者說甚至是城市人到農村去做規(guī)模化的農業(yè)。那么在這種情況下，因為要長期的建立農場，就需要確定農村土地新的權利。中央提出要把土地承包經(jīng)營權改為承包權，而讓新的家庭農場享有經(jīng)營權，所有現(xiàn)在的體系很混亂。我經(jīng)過大概四、五年的調查和研究提出了解決這個問題的設想。經(jīng)過我的考慮大概有三個問題，在這里做一個簡單匯報。

　　首先是對于這三個權利我們怎么考慮。首先集體所有權在這個里面沒有出現(xiàn)，但是集體所有權最重要。將來的三權分置發(fā)展還離不開集體這一塊，因為大量的合同實際上不是和土地承包經(jīng)營權個人訂立的，恰恰是和集體經(jīng)濟組織所訂立的，所以集體在法律上將來還要重新定位?，F(xiàn)在《憲法》和《民法通則》的規(guī)定也要重新去考慮。從未來長遠的發(fā)展，我們來考慮這樣幾個問題：

　　第一，集體和成員的關系的問題，現(xiàn)在《憲法》和《民法通則》的規(guī)定比較抽象，離開了具體的成員的權利，將來基本的思考應該是在成員權基礎上重新構造集體所有權，甚至把農村集體建設成為農村法人化組織?，F(xiàn)在有些地方確實是這樣做的，將來把股權和土地承包經(jīng)營權相聯(lián)系，然后重新建立農村集體組織，可能現(xiàn)在有些地方也在實踐，這是第一個方面。

　　第二個問題是需要在法律上重新認識土地承包經(jīng)營權。前段時間我在西北參訪的時候，發(fā)現(xiàn)農民的土地承包經(jīng)營權不能是用益物權這種理解，但是現(xiàn)在法學界包括法工委都認為土地經(jīng)營權是用益物權，但是我認為這個看法恐怕是有比較大的失誤。因為農民當時犧牲了很多人力和財力，依據(jù)政治契約才換來了這個土地承包經(jīng)營權，然后現(xiàn)在這種權利又回歸以后，他這個土地承包經(jīng)營權實際上是農民自己對自己的土地的權利。我看，它就是一個自物權。按照長久不變的角度來思考，應該向所有權角度去發(fā)展。只是現(xiàn)在我們是受到前蘇聯(lián)的影響，我們并不敢把土地權利完全交給農民而已，但是這個已經(jīng)是一種背離農民的思考，所以我認為不應該再過分強調用益物權的特點，更應該強調農民的成員權，這種農民通過政治契約所享有的一種權利，是農民對土地按照長久不變的精神享有的權利。這點我提出過，但農業(yè)部的同志認為我的這種想法和社會主義的土地觀念有些距離，但是我們自己還是堅持。

　　第三，經(jīng)營權的問題，我基本的想法認為土地承包經(jīng)營權的概念不能變，因為我們三十多年都用土地承包經(jīng)營權這一概念，現(xiàn)在改成承包權，農民一下子就亂了?，F(xiàn)在全國人大農委做的一個方案是希望把以前農民的權利改為承包權，將來把家庭農場改為經(jīng)營權，我認為三十年的概念一改，不僅政策會亂，農民心理也亂了。而且有些農民是不加入家庭農場的，那么這些農民的權利都改為承包權，農民就會認為我們就不能經(jīng)營了。還是堅持政策的一體化，把土地承包經(jīng)營權的概念在法律上固定下來。對于以后新出現(xiàn)的權利，我的想法是叫做耕作經(jīng)營權或者耕作權，從這個角度去考慮問題。

　　還有一些法理和法學上的東西，我寫了一個很長的報告，比如歷史發(fā)展方面的問題包括各地發(fā)展事實我都有調查，由于時間關系我現(xiàn)在就先匯報到這里了，為大家節(jié)省時間，謝謝大家!

　　郭明瑞教授(中國民法學研究會副會長)：民法典客體制度

　　我發(fā)言的題目是關于民法典客體的一點思考,主要談四個方面的問題。

　　第一，民法總則當中是不是應當規(guī)定客體。原來我以為這個問題是沒有爭議的，但是現(xiàn)在來看有不同的看法，有的人認為我們民法總則實際上是以我國《民法通則》為基礎的，《民法通則》當中沒有規(guī)定客體，民法總則中也不應規(guī)定客體。我的看法是作為總則來說，無論是從邏輯上來說還是從總則內容來說，都應當規(guī)定客體。

　　第二，規(guī)定客體的章名如何定?因為有的是指法律關系的客體，有的是當做權利客體，我的觀點是規(guī)定為民事客體。主要有兩個方面理由：一方面，我覺得民事客體和民事主體正好是相對應的概念;第二個方面，我認為有些財產是不能為任何人所有的，但是卻是需要法律保護的。因為客體是涉及到法律保護的利益的載體，有些利益并沒有上升為權利，不應確定為權利客體，但是法律保護的法益的客體，因此也應當規(guī)定。我覺得我們現(xiàn)在有些財產不應是屬于任何人所有的，這就是所謂的為人們所共有的。我們民法學會的草案中規(guī)定了公用物，但是我覺得公有物不同于公用物，公用物是可以為私人所有的，但公有物是任何人都不能所有的，我覺得這個是值得考慮的。這些客體包括：第一個就是與人的生活不能分離的，比如空氣、陽光和水，我覺得不能為任何人所有。像我們現(xiàn)在規(guī)定的這些歸國家所有會帶來很多問題，比如水流歸國家所有，那么江河流向了國外，水資源的流失所帶來的損失誰來承擔?水流達不到條件給河運造成損失誰來承擔責任?所以我認為這些都是不能為任何人所有的。第二個是受保護的野生動植物，這些也是不能為任何人所有的。第三個是非物質文化遺產，也屬于這類財產。第四個我認為是宗教財產不能為宗教團體所有。宗教財產為了宗教目的不應當為任何人所有。宗教財產不能為宗教團體所有而用于營利事業(yè)，比如少林寺包裝上市，這違背了財產目的。隨便一個地方建大佛收費牟利，這是不合適的。

　　第三，怎么處理主客體的關系，傳統(tǒng)民法中，主體是人，客體是物，主客體是對立的。但是現(xiàn)在的發(fā)展中主客體界限變得模糊。一方面是人格要素可以商業(yè)化利用，另一方面，有的也體現(xiàn)精神利益。因此，主客體在這方面不能絕對化。對于與人身分離的物質，應該分為三類給予不同的保護，應該待遇不一樣。一類是有生命力的，一類是沒有生命力的，再就是尸體，它們的地位不同。

　　第四，是客體制度怎么適應時代的要求。我認為有三個問題需要考慮。

　　第一個是傳統(tǒng)財產權的客體需要不斷擴大，特別是在不動產領域，不動產的觀念需要進一步轉變，傳統(tǒng)上我們說的不動產都是建立在土地上的，土地及其附著物屬于不動產，其他是動產。但是現(xiàn)在我們不動產的觀念需要改變，比如說海域。海域和土地一樣，也是我們很重要的資源，不能說只是關注土地和礦山，而忽視了海洋是我們保護較弱的一部分，這是需要我們進一步擴大不動產的觀念的。另外應重視新的財產，在建議稿里已經(jīng)提到這一方面。這是我們不可忽視的，特別是網(wǎng)絡財產、知識產品等需要我們給予充分的重視。

　　第二方面，是電子化帶來的變化，特別是有價證券的電子化，我們現(xiàn)在的立法都是把它放在紙質形式上，涉及到權利轉移以交付證券為要物，而無紙證券權利的移轉需要靠登記。這一方面需要我們進一步考慮。財產權的客體確定，我覺得應該強調它原則上的可流轉性。

　　第三方面是一定要規(guī)定人身權利客體。人身權這是我們很重要的一類權利，無論如何不能忽視，立法上對人身權的客體應該予以確立。同時我認為應該規(guī)定作為人格權的客體原則上不能流通。

　　這是我的幾點思考，報告到這里，謝謝各位!

　　崔建遠教授(中國民法學研究會副會長)：民法總則應當規(guī)定法律行為的條款附條件

　　各位代表，大家早上好!首先感謝海南大學及其法學院，還有王崇敏副校長邀請我來參加會議，感謝會議安排我做發(fā)言。我們看到法律條文都是規(guī)定法律行為附條件，沒有規(guī)定法律行為的條款附條件。我所閱讀到的著作，也是這樣來闡釋的?？墒窃趯崉债斨?，發(fā)現(xiàn)大量的遠比法律行為附條件更多的是法律行為中的條款附條件，也就是法律行為項下的一項義務或者幾項義務附條件。對這種現(xiàn)象，怎么辦?

　　一種方案是按照既有模式，比如說《合同法》第四十五條規(guī)定合同附條件，不直接規(guī)定條款附條件，至于實務中出現(xiàn)的條款附條件，就比照、準用法律行為附條件就可以了。對于這樣一個方案，我想來想去，覺得還是有弱點。比如第一個弱點，我們的裁判者能否做到遇到條款附條件的案件就比照法律行為附條件的規(guī)定來處理?嚴格來說，解釋論在我們國家還沒有達到普通化的程度，還沒有深入到每一個法律人的內心，所以我對這樣一個方案能否達到理想的效果表示擔憂。

　　第二，這樣一個方案沒有注意到法律行為附條件和法律行為的條款附條件在法律效果上有相當?shù)牟煌?。這個不同，我在提交給大會的論文匯編上冊第481頁已經(jīng)有具體的闡述，由于時間關系，我就不再念了。既然有這么多的差異，你要比照法律行為附條件的規(guī)定處理條款附條件的問題，就難以體現(xiàn)出二者的差異來，這樣對案件的處理有可能是不適當?shù)?，所以我還是呼吁正在制定的民法總則應當既規(guī)定法律行為附條件也要規(guī)定條款附條件。

　　對于我的這種呼吁，遇到一個質問，說你關于法律行為的條款附條件不符合附條件是法律行為的附款這樣一個本質屬性的要求。是不是這個樣子呢?我也進行了思考，所謂附款，無非就是那個法律行為有若干個條款還有一個條款，這個條款來制約著法律行為的效力，這個條款仍然算一個條款，仍然屬于意思表示的范疇。既然是一個條款，一個意思表示，它可以和整個法律行為組合成一體，是整個法律行為的組成部分;那么它也可以和法律行為里面的某個條款組合成一體，它們之間組成一個整體。這樣一來，用附款這個本質屬性來排斥法律行為的條款附條件恐怕說服力至今還沒有看出來，這樣想來還是堅定信心：我們的民法總則既規(guī)定法律行為的附條件，又規(guī)定法律行為的條款的附的條件。由于時間的關系，我就說這么多，供大家批評。

　　楊立新教授(中國民法學研究會副會長)：人格權立法若干爭議問題

　　我原來要報告網(wǎng)絡交易問題的，但是臨時想就人格權立法的若干爭議問題談談個人想法，所以就臨時換成這個題目。我跟秘書長說我申請增加幾分鐘，但是我看主持人對報告時間的態(tài)度很嚴厲，我就盡量把話說得簡單一些。關于人格權是否獨立成編的問題，本來是一場內部討論民法總則爭論的問題，但是現(xiàn)在有學者已經(jīng)把它弄到公開場合甚至是網(wǎng)上來討論，那么這樣一個問題我們有不同看法的學者要提出一些自己的看法，要澄清一些情況。對于這個問題，我想從五個方面說說自己的觀點。

　　第一個觀點是人格權與人權的問題?，F(xiàn)在有學者在人格權法獨立成編的問題，強調一個特別的觀點，就是說把人格權的問題提高到人權的高度上去說，要不就是欺騙、要不就是無知。我覺得好像不能這么講，我認為人格權是人權的一部分，人格權的制定或強調人格權，當然會提高我國人權保護的水平。這個觀點有什么錯嗎?沒有錯。人權寫在憲法中，也是憲法原則，即使強調人權，又有什么錯誤呢?不存在錯誤。所以我們在強調人格權立法的時候，不會出現(xiàn)對我國有什么損害的后果，只能增加我們對人權保護的水平。這一點應該是明確的。

　　第二點，人格權法獨立成編會不會引起顏色革命?有學者在講座當中特別強調了，烏克蘭進行人格權法獨立成編引起了兩次顏色革命。我們對這個問題的看法是，第一，烏克蘭的民法寫人格權，它不單單是寫了人格權，它還寫了很多政治權利，這個跟我們的人格權是不一樣的。關于游行自由、結社自由等權利，根本不是人格權。第二，人格權立法問題是獨立成編，還是放到民法總則的自然人當中寫、或者放到侵權法當中寫，只是一個技術問題。對此，王利明教授也提出這些問題是可以討論的，不一定說一定要獨立成編才行。我也認為這就是一個立法方法問題。怎么強調它有利，就怎么去做。如果說人格權法獨立成編一定會引起顏色革命的話，那么放到侵權法當中就不會引起顏色革命了嗎?放到總則當中就不會引起顏色革命了嗎?后果其實是一樣的。所以，人格權法怎么去寫人格權僅僅是一個民法立法技術問題，也是一個學術問題。把這個問題一直提高到顏色革命這樣的高度上講，是不是有些范圍過大，無限地上綱上線呢?

　　第三點，關于人格權法與侵權法關系的問題。有人提出，決不允許有人貶低或肢解侵權責任法。我們在坐的不少人，都是侵權責任法制定的參與者。侵權責任法是我們辛辛苦苦，用我們的心血與汗水澆灌出來的，我們怎么會去肢解或貶低我們自己的侵權責任法呢?我們?yōu)榍謾嘭熑畏湴?，因為它是世界上第一個成文法的侵權責任法。因此我們對侵權責任法，就像是對我們自己的親人一樣，我們是不會對我們自己的親人做這樣的事的。因此所謂的貶低或是肢解這種說法，是斷章取義。就因為王利明教授說了侵權責任法現(xiàn)在在保護人格權方面還不夠具體、不夠明確，所以有必要單獨制定人格權法?這個和肢解、貶低侵權責任法有什么關系呢?我不能贊同個別學者的意見，我們從來沒有說要肢解、貶低侵權責任法，那是我們自己制定出來的侵權責任法。

　　第四點，民法學研究會在搞民法總則的建議稿，搞人格權法的建議稿，是不是一個非組織的活動?認為我們是在搞非組織活動，需要報告有關部門要解決這個問題，王利明會長已經(jīng)說了，這是經(jīng)過授權做這項事情。再說，民法典的制定當然是我們民法學會的任務，學者提出建議稿，仍然是學術活動，無論我們怎么去做，不管有沒有授權，這和非組織活動有關系嗎?對此，我覺得也是一種不靠譜、不負責任的說法。

　　第五個觀點，提倡人格權法獨立成編有沒有個人目的。這個也在討論民法總則的時候提到的一個問題。有人說，主張要把人格權法獨立成編的學者都完全是為了個人目的，要出名，名垂青史。在這點上我們還真的不是這樣。大家也知道，在人格權法獨立成編這個問題上，確實王利明教授和我兩個人是比較堅持的，但是這都是為了中國自然人的尊嚴，為了人格尊嚴和人格權的保護。有多少個人目的呢?我覺得沒有多少個人目的。所以這個觀點也不成立。

　　最后我想說一句話，文革開始時，我是未成年人，但是我看到現(xiàn)在這樣一些說法跟文革有些相似，欺騙、無知、肢解、貶低、非組織活動等這樣的說法，有用文革時期手法來壓制學術不同意見的嫌疑。這種做法好嗎?所以我非常贊成王利明教授在開幕詞當中所講的那樣，學術的問題、民法的問題就放在民法的平臺上解決，不要提到政治問題上，不要扣帽子、打棍子，無限上綱上線，這些東西已經(jīng)過時了。

　　我發(fā)表的這些意見不一定正確，請大家批評，總而言之還是為了保障民法總則制定的順利。謝謝。

　　陳小君教授(中國民法學研究會副會長)：制定中國民法典與國情本色

　　制定中國民法典的這件大事終于被提到了黨和國家的議事議程，我在此希望大家注意一下制定民法典與國情本色問題。國情本色，即指尊重歷史，照應現(xiàn)實，輻射未來。我覺得這幾點應當是一個連貫的，當通盤考慮。

　　從現(xiàn)在起草民法總則如火如荼的格局和態(tài)勢來看，編纂民法典是分步走，且不容改變。我認為這個舉措本身就體現(xiàn)了國情本色。因為，第一，民法總則草案的內容，不管是這次會議的版本或是其他版本，都是民法通則的法思想的改革性延續(xù);第二，保持了對合同法、物權法、侵權法等基本法穩(wěn)定性的高度認同;第三，對新中國成立以來，乃至追溯至清末立法，我國民事立法一直采用大陸法系，即德國民法模式的進一步確認。這是我想講的第一點。

　　還有兩點也應在編纂時體現(xiàn)國情本色，但我認為我們目前做的還不夠，或者說未來可以更加關注這兩個方面。第一個方面就是是否應該依循具體制度在中國運行的邏輯線索，關注中國民法典體系的設計時與其國情本色的協(xié)調。在這里，我并不是贊同我們一定要有個與眾不同或者別出心裁或為創(chuàng)新而創(chuàng)新所謂特色的民法體系。但我以為，國情本色是客觀存在的，這個客觀存在在先，而我們的制度應該隨后順應而為。這個方面有兩點應思考，第一，民法總則制度編纂的時候，我們是否考慮到以后我們在制度整合設計時與分則制度的銜接?如合同法總則，物權法總則，主體的類型，還可能會涉及其他散在的基本法內容等問題。我們現(xiàn)在與之銜接的原則是什么?其基本理論的研究跟進沒有?現(xiàn)在沒有人提出這樣的問題。如果我們不逐一對應性的進行了解和研究，那么后面的立法改造或重新立法的時候將會遇到非常尷尬的情形，可能我們會在立法技術上留下許多的漏洞。我們是否通盤系統(tǒng)考慮好，誰在協(xié)調這件事?

　　第二個方面，總則本身的制度在編纂的時候，是一味的延續(xù)民法通則，還是對其進行科學性的革新、承認其發(fā)展。我的觀點是承認其發(fā)展。舉個例子，對“兩戶”的問題，我和所在的團隊對這個問題的認知，經(jīng)過了很長時間的討論。在改革開放初期，“兩戶” 有其特殊性，那時對主體的認知是有限的。但現(xiàn)在的國情是“兩戶”不過是自然人采用的特殊結合的形式，要么是單個人，要么是一群成員，前者就是商自然人，而家庭成員兩人以上則是家族合伙，可以分別適用有關合伙、非法人團體和獨資企業(yè)的相關規(guī)定。但目前的草案似乎仍是對原來的條款進行了一個變相的簡單的形式上的改造，是對商自然人合伙和相關制度的一種簡單的變相的重復。另外關于農村承包戶的問題，有沒有考慮與最近將要修改的土地承包法的銜接，因為這個法的制定已在考慮，即有取消“戶”的趨勢，而更多地傾向于成員權的制度的建立。農民以集體經(jīng)濟組織成員的身份承包土地或取得宅基地使用權。這個暑假我?guī)ш犛诌M行了七省關于《農村土地承包法》的專項調研，了解到，包括我們案件裁判，也幾乎是針對承包人、個人，而非戶。調查當中也了解到，在實際中處理問題也是個人，而非戶。因為戶是模糊的，甚至是不公正的，因為土地多年不調整，社保未能跟上，實際損害了很多有成員權的農民的利益。對土地調整問題的意見是最大的，在我們的調研報告中83.99%的比例顯示，要求反映調整土地的矛盾十分突出。這和過去承包合同針對戶有一定關聯(lián)?，F(xiàn)在我看到我們這次會議材料里的草案講農村集體經(jīng)濟組織成員按照承包合同規(guī)定從事專業(yè)生產經(jīng)營的承包戶，其本意上還是自然人的本質，可是為什么我們就不能照應現(xiàn)實對此進行改造和說明，讓我們的立法體現(xiàn)社會發(fā)展呢?

　　第三方面是關于其他組織。“其他組織”在這個版本中作為標題，似乎也不是很嚴謹。如果我們在主體里面講到了，自然人、法人都是組織的時候，我們才講其他組織。但并不是這樣。如果我們使用其他主體或是用非法人團體是不是更合適呢?當然這只是形式上的問題。更重要的是農村集體即農民集體經(jīng)濟組織這樣一個非常重要的而且頗具國情本色的主體被忽視了，草案版本對“其他組織”的列舉，也是沒有考慮和規(guī)范這個重要的廣大的社會組織存在的。

　　最后，除了總則之外，制定分則時也應該注重統(tǒng)一、科學和現(xiàn)代性。像土地承包法中有些問題我們在物權制度修訂時不應該再出現(xiàn)參引和轉介條款。

　　楊震教授(中國民法學研究會副會長)：民法典立法的幾點哲學思考

　　制定一部符合中國特色社會主義法治精神，能夠反映改革開放三十余年來我國法治進步與經(jīng)驗積累的《中華人民共和國民法典》，是當代法學人尤其是民法學人的共同夢想。而一部優(yōu)秀的中國特色社會主義民法典的制定，不僅需要完備的法律制度設計與較高的立法技術運用，更需要樹立正確的法哲學思想來貫穿、指導整個民法典制定活動。也只有確定了正確的法哲學立法思想，才能夠運用哲學方法來協(xié)調、整合不同主體之間的利益協(xié)調問題與不同民事部門法律制度中所存在的沖突問題，實現(xiàn)民法典各編的系統(tǒng)化與體系化。

　　一、法哲學在民法典制定中的重要意義

　　在當前有關制定民法典的學術討論中，學界將主要關注的焦點大多集中在某一具體權利或具體法律制度的體例設計上。當不同權利保護法益存在權衡，不同民事制度設計存在交叉、重疊乃至沖突時，相關的理論探討更多地局限在立法技術層面，易出現(xiàn)理論上的“自說自話”，難以尋找到統(tǒng)一的制度取舍標準。而制定一部較好的民法典，不應僅局限于法技術、法教義學層面的探討，更要上升到法哲學的高度，運用哲學所具有的“科學工具”方法論特點，來指引具體法學教義與立法技術的運用。

　　制定一部宏大的民法典，必然面臨需要在民法典中化解不同民事部門法、不同民事主體、不同權利保護法益的價值沖突，這種沖突幾乎是不可避免的。而這些價值又有各自的內涵和規(guī)定性，當它們同時內在地作用于民法典時，民法典的內在結構就有可能出現(xiàn)顧此失彼的狀況，而這些價值又是一部良法所必需的。因此彌補或盡量減少這些沖突就成為衡量一部民法典是否成功的重要標準之一。民法內在不同價值沖突問題解決得好，就可以最小的法律成本獲得最佳的法的效益，反之，則可能出現(xiàn)不必要的成本浪費，得不償失，甚至有失有得。而無論基于既有的哲學理論成果，抑或法學研究成果，為一部法律，尤其是像民法典這樣涵蓋多個民事部門法、多元民事主體、多種權利制度的社會基本法律制度確立正確的民法哲學思想，是化解相關法價值沖突，構建穩(wěn)定法律秩序，踐行公平、正義、自由、效率等基本法價值實現(xiàn)的不可回避的問題。

　　二、民法典制定中的法哲學思想確立

　　人性之美與理性之光是人類永恒的價值追求，亦是我國民法典所欲實現(xiàn)的基本目標之一。從主體視角出發(fā)，自出現(xiàn)人類社會以來，哲學的發(fā)展歷經(jīng)了三個主要階段。

　　第一階段是神的哲學，古代時期人類對自然界的認識是含混不清的，只能借助于神來解決社會中出現(xiàn)的各種問題。而這種哲學思想也直接影響了古代法的制定，并集中體現(xiàn)在歐洲中世紀的宗教法中，人成了神的附屬，人的尊嚴、價值完全讓位于神的意志;第二階段是物的哲學，在十八世紀的機械唯物主義中產生，強調人對物的擁有與支配。這種思想直接影響了早期民法典的制定，尤其是財產法的制定，民法對物的關注遠遠超過了對人本身的關注，這在《德國民法典》、《法國民法典》中即可見一斑，其有關財產制度的規(guī)定遠遠超過了對主體、身份制度，而人格權法制度甚至未能納入其關注視野。僅就此而言，與其稱其為一部完整的“民法典”不如稱其為一部有關財產的“財產法典”也許更為恰當;第三階段是人的哲學，從馬克思主義哲學中產生的“馬克思主義人學”思想。在馬克思主義哲學思想中，人被置于社會的核心，愛護人、關注人、尊重人、以人為本、促進人的全面發(fā)展是馬克思主義核心思想之一。對人本身的關注，已經(jīng)成為當今社會的主旋律。

　　馬克思在資本論中曾指出，商品和商品之間的交換，實質上并不是物和物的交還，因為商品自己不會“跑到”市場上去。我們對商品交換的觀察，必須要看到商品背后的人，認識到其社會關系的實質是人與人之間的交換關系。財產交換關系的實質尚且是人與人之間的關系，更何況諸如主體制度、人格權制度、婚姻家庭制度的本質，更是人與人之間的社會關系。因此，在民法典立法中，確立人的基本權利，保護人的基本權益，均是建立在馬克思有關人的哲學理論基礎之上的。我們在民法典的制定中，應牢固確立以馬克思主義關于人的哲學思想為立法理論工具，用這一哲學理論工具來反復審視我們的民事法律制度，這是我們構建中國特色社會主義民法典的前提與基礎。

　　三、民法典制定中的法哲學實踐

　　牢固樹立馬克思主義有關人的哲學思想作為我國民法典基本法哲學原理是我們制定民法典的第一步。進一步的問題是，我們如何在民法典立法中具體實踐其理論思想。解答這一問題的關鍵在于，我國民法學理論需要重視“人的本質”研究，將哲學上有關“人的本質”研究運用到民法典理論研究中，更具體而言，民法學需要厘清我國民法典保護的法益是什么，私法權利的界限是什么，從而體現(xiàn)我國民法典的人文價值關懷，即哲學思想在民法典制定過程中的具體實踐。

　　馬克思主義認為人的本質屬性是四性：一是人的自然屬性，但人的自然屬性并未能將人與動物相區(qū)別;二是人的社會屬性，但這一屬性并沒有將馬克思主義哲學意義上的人和世俗社會上的人區(qū)別開來;三是人的類屬性，只有具備的人的類屬性才能使人使人成為純粹的人，有道德的人，脫離低級趣味的人;四是人的審美屬性，其主要指人與自然的關系，使人與自然實現(xiàn)和諧統(tǒng)一，這也是當前生態(tài)哲學研究的主要問題。

　　同時，依據(jù)馬克思主義觀點，人自身是存在善惡兩面性的，恩格斯在《反杜林論》中指出人類來源于動物界這個事實，表明人類永遠擺脫不了獸性，問題是，人能擺脫多少而已。人同時存在著人性與獸性的兩個方面，人的一切文明行為是其人性的外在表現(xiàn)形式，人的一切不文明行為則蘊含著其獸性的陰影。如何在民法典立法中弘揚人性、扼制獸性，是我們民法學人應該認真思考的問題。而衡量這一目標是否實現(xiàn)的標準，同樣是馬克思主義人的哲學思想。

　　此外，民法典的立法中，應從理性哲學角度來論證民法制度的合理性。哲學上的理性分為工具理性和價值理性。工具理性強調的是手段，而價值理性則強調目的。民法典在立法中，是選擇工具理性還是目的理性，同樣是需要學者進一步思考的問題。個人認為，價值理性在立法中表現(xiàn)為法的內在精神，而工具理性則表現(xiàn)為法的技術與法的規(guī)范。關于這一問題的探討，我們需要回歸到一個基本的問題，即什么是法或者法的本質是什么?比利時著名哲學家、法學家佩雷爾曼法指出，法是由兩部分構成的，一是法的精神，一是法的技術，而法的精神是法的靈魂，法的技術是法的從屬物。離開法的精神、法的靈魂，我們所立的法就是一部“死法”，是一部機械、呆板、滯后的法，離開法律規(guī)范，法的精神同樣無法得到實現(xiàn)。只有將價值理性和工具理性相結合，法的精神和法的規(guī)范才能共鑄一部充滿活力的法典。而現(xiàn)階段對法哲學思想在民法典制定過程中相關實踐問題的研究缺失，在一定程度上客觀限制了我們實現(xiàn)這一立法目標，這種研究現(xiàn)象是需要我們民法學者予以注意的。

　　四、結論

　　我國法哲學思想在民法典制定過程中的實踐研究，不僅是豐富和發(fā)展當代馬克思主義法哲學理論的必然要求，也是對中國特色社會主義法治理論更新的時代訴求和建立法治國家偉大實踐的積極回應。法哲學思想的研究,對法律發(fā)展的深層歷史底蘊及其對人的主體性的終極關懷進行了深入、系統(tǒng)地分析和闡釋，是社會主義民法價值產生的內在根據(jù)，而人類理性因素則是我國民法價值產生的必要條件。馬克思主義人的哲學思想構成了我國私法價值的重要基礎，并以秩序、正義、公平、自由及效益為價值取向。這些目標既相互沖突又相互整合，最終統(tǒng)一于人的自由自主、自覺自為的主體性發(fā)展。只有弘揚法價值和確立法的時代精神,才能真正構建起普遍有效的理性主義法治秩序，這也是我們重視民法典哲學思想研究的目的所在。

　　尹田教授(中國民法學研究會副會長)：制定民法典總則的幾點思考

　　大家上午好!

　　非常感觸于我們年會對老一輩民法學者的尊崇和感恩，也非常感觸于利明會長所提出和推崇的“團結、寬容、豁達”的君子風尚。

　　下面我談一談對制定民法典總則的三點思考：

　　1.在安排民法典總則有關規(guī)則的時候，應當注意與民法基礎理論的銜接和互動

　　立法必須有強大的理論支持，一定要反對缺乏理論研究和科學分析的為所欲為。舉個例子：法工委民法室內稿將非法人組織和自然人、法人并列單獨規(guī)定，將之規(guī)定為一種獨立類型的民事主體。這就涉及到，什么是民事主體?什么是權利能力?你不能一方面說權利能力是主體資格，非法人組織沒有權利能力，同時又說非法人組織是民事主體。有人就說，權利能力不是主體資格，非法人組織能夠簽訂合同，所以就有權利能力。如果這樣說，那主體資格又是什么呢?如果非法人組織有權利能力，那它和法人又有什么區(qū)別呢?

　　權利能力是主體制度最重要的基本概念，這個概念如果到現(xiàn)在還存在什么爭議，還不能達成共識，那么，我們所設計的主體制度就缺乏最重要的基礎。

　　2.在民商合一的體制下，應當注意商事特殊規(guī)則的融入

　　應當承認，我們所見到的各種民法典，都不是民商合一的典范。我們現(xiàn)在的各種草案建議稿(包括我自己的建議稿)都顯得保守、沉重和陳舊，與它們都基本上沒有反映當代商事活動的特點有關。商事活動的某些特殊性我們都是承認的，但我們的民法典總則草案中，又有哪一個條文表現(xiàn)了商事活動的特點，又有哪一個條文在適用上明確區(qū)分了民事活動和商事活動的不同?與此同時，民事活動中的財產行為和身份行為也存在很大的差異，那么，在法律行為制度中，又有哪些條文指出了這些差異?

　　因此，在法律行為制度中：如果還要保留顯失公平這種可撤銷行為的類型的話，你恐怕就有必要明確限制其適用范圍，也就是不適用于商事活動。還有代理制度，合同法第402、403條的規(guī)定完全不反映，還在說只能以被代理人名義，還是唱那些老調調，現(xiàn)代的商事代理那么復雜，你民商合一，代理制度又被設計成為一種獨立的制度，你在民法典總則的代理制度中一點都不規(guī)定，又打算規(guī)定到哪里去呢?所以，這項研究工作還必須要抓緊。

　　3.民法典總則是否規(guī)定自然人人格權，也就是人格權是否獨立成編的問題

　　這個問題，討論很多年了，但我覺得，學者對此在理論上的爭鋒相對少，自說自話多。一旦針鋒相對，似乎又多了些意氣，少了些理性。所以，這個問題還需要討論。我現(xiàn)在重述一下在這個問題上的最基本的觀點：

　　(1)自然人的人格權和法人的所謂人格權性質完全不同。自然人的人格權表現(xiàn)的是作為生命個體的人的自由、安全和人的尊嚴，法人是組織體，不是人，只有財產屬性，沒有倫理屬性和政治屬性，無所謂人格尊嚴，也絕對不存在什么“一般人格權”。法人的名稱權、名譽權主要僅僅具備財產的或者商業(yè)的價值和意義，對法人人格權的侵害不能導致精神損害賠償，所以，自然人的人格權和法人的所謂人格權性質不同，不能合在一起規(guī)定。

　　(2)從整體和根本來看，自然人的人格權不是根據(jù)民法而創(chuàng)設和取得，不是能夠與物權、債權、知識產權、身份權相并列的民事權利類型。我們每個個人的生存權利(包括生命、健康、身體)、自由權利(包括人身自由、婚姻自由，還要包括言論自由、遷徙自由、罷工自由等等)以及人格尊嚴，不是根據(jù)僅僅規(guī)范私人生活、民事生活領域的民法而取得。這些最最基本的權利，可以說是與生俱來的自然權利，也可以說是憲法賦予的人的基本權利，但絕對不能說是一種根據(jù)民法取得的民事權利。你在民法的人格權編中規(guī)定“自然人享有生命權”，你就不覺得難受嗎?(當然，這里又涉及到一個基本問題：“什么是民法權利?什么是民事權利?”這個問題講不清楚，我們的民法典就沒有資格來創(chuàng)設和賦予每個個人以生命、健康、自由等等基本生存權利。)

　　再加上其它各種理由，我主張，民法典應當從民事保護的角度而不是從權利賦予的角度去規(guī)定自然人人格權的民法保護，同時，在這一過程中，實現(xiàn)對肖像權、隱私權等具體人格權的必要的類型化處理。據(jù)此，人格權民法保護看來最好放在侵權責任法中去規(guī)定，也可以在自然人一章中專設一節(jié)來規(guī)定各種具體人格權的內容和權利行使的限制，在侵權責任法中規(guī)定侵權行為的構成要件和責任后果。

　　我的發(fā)言完了。謝謝大家!

　　劉士國教授(中國民法學研究會副會長)：關于人格權編調整對象的思考

　　民法各編都有相應調整對象，人格權編的調整對象從我的研究當中，我初步認識到，人格權編相對于總則主體地位、侵權責任相關規(guī)定，其調整對象就是人格尊嚴的關系。其原因是：

　　第一，人格權體系的形成源自保護人格尊嚴關系的社會需求。資本主義自由競爭時期，法國民法規(guī)定了人人主體地位平等，通過姓名的規(guī)定區(qū)分不同的民事主體。隨著科技的發(fā)展，壟斷形成，出現(xiàn)了限制人身自由的情況。德國民法典規(guī)定為了維護人類尊嚴，規(guī)定了生命、身體、健康、自由四種人格權。隨著攝影攝像技術的發(fā)展，從而產生了保護個人隱私的需要。在19世紀末，在美國出現(xiàn)隱私權的概念;在20世紀初，隱私權在發(fā)達國家趨于完善。二戰(zhàn)之后，針對德、日法西斯人體實驗等暴行，聯(lián)合國的相關文獻規(guī)定人格尊嚴不得侵犯;針對企業(yè)隨意使用他人信息，經(jīng)合組織理事會的里斯本條約規(guī)定信息保護八原則，確定個人信息控制權的法理。

　　當代環(huán)境問題產生環(huán)境權，是公私雙重性質的權利，作為民事環(huán)境權，不僅有財產性，也有人格性，在良好環(huán)境下生存和工作是人的尊嚴的體現(xiàn)，我國《民法通則》在總結“文革”侵害人格尊嚴教訓的基礎上，規(guī)定了人格尊嚴不受侵犯，規(guī)定公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權四種權利，法人名稱權、名譽權、榮譽權三種權利。之后在我國司法實踐中，出現(xiàn)隱私權、信用權、受教育權等糾紛，這些權利在我國特別法中得以規(guī)定或者在案例中予以確認。調整人格尊嚴關系的人格權編是一個獨立的體系，是區(qū)別于主體制度人格關系和侵權責任關系的一個明確的界線。

　　第二，人格尊嚴關系是人格權編獨立成編的基礎，籠統(tǒng)的認為人格權編調整人格關系，容易混淆主體人格和侵權法對人格權保護的規(guī)定，這是人格權法該不該獨立成編爭議的癥結所在。反對獨立成編主要的理由有兩點：一是人格與人格權不可分離，二是人格權獨立成編，總則的法律事實等有關規(guī)定不能使用，破壞了民法的科學性。很明顯，其第二點理由不能成立，比如訴訟時效僅適用于債權，代理也不適用婚姻，所以總則也有一些屬于重要規(guī)則，但不是共同性規(guī)則的規(guī)定。因此，人格權獨立成編除了法律事實不適用之外，其他還是使用的，因此這個理由不能成立。至于第一點理由，總的來說不無道理。如果認為人格權編就是調整整個人格關系的話，就很難分清楚這個主體歸屬。而權利能力的問題也是人格關系的問題，法人名稱是主體的條件，因此必須規(guī)定，法人種類的規(guī)定也都是主體問題，因此，人格尊嚴關系界定為人格權編調整對象，人格權編的調整對象也就有了獨立的基礎，在民法體系上是科學的、嚴密的，與其他的規(guī)定不沖突、不矛盾，是相互配合的關系，應該被不同觀點的人所接受。

　　第三，確定人格尊嚴關系，是保證高水平編纂人格權編，正確適用人格權法的重要條件，人格權編經(jīng)過民法學會修改幾次，每一次討論修改整體水平均有較大提高，以后的修改最好再精煉些。關于涉及到人格尊嚴的問題就是信息控制權，如個人信息在企業(yè)或者醫(yī)院、單位存放，我作為信息本人，我僅僅有的是信息控制權，除合理使用外，其他使用需要征得本人同意，這樣就是對尊嚴的肯定。

　　在司法實踐中，我發(fā)現(xiàn)有案例書把交通事故、醫(yī)療事故造成損害定位為人身權損害，這樣侵權法人身損害的案由就消失了。人格權法實質上是人格尊嚴的關系。我認為人格權法能濃縮到60-70條更為科學，人格權法獨立有其理論基礎，我也不同意放到侵權法中，根據(jù)我國的情況，也不同意把它列為一節(jié)，列為一節(jié)和獨立成編價值取向是一樣的，都是和主體相對的分立。獨立成編是比較適宜的觀點。我國的情況就是特別法關于人格權的保護不足。編纂民法典的機會，就是完善我國人格權制度的好機會，因此，從中國實際出來，人格權法要獨立成編。

　　溫世揚教授(中國民法學研究會副會長)：人格權立法中的幾個疑難問題

　　人格權立法是民法學研究會繼完成《民法總則》建議稿之后正在著力推進的一項立法研究工作，剛才幾位大家對此發(fā)表了高見，下面我就人格權立法中的幾個疑難問題談幾點自己的看法。

　　第一是人格私法保護的立法模式問題，即人格權立法是要獨立成編還是其他立法模式。如果說人格權立法要獨立成編，就要回答三個問題：第一，是不是法政策的需要。這個問題其實應該不成問題，因為從法政策上看加強對人格的民法保護是十分必要的。第二是法理論的支撐問題。從德國開始，一百多年來，外國學者、中國民法學界對此進行了深入的研究，并取得了相當大的學術成就，但是人格權在法理上能否證立，包括人格權的客體是什么、人格權的內容構造如何等，個人認為并沒有完全解決，學界還需要繼續(xù)努力。第三是法技術上能否實現(xiàn)，主要包括兩點：其一是人格權法的規(guī)范的品格能否體現(xiàn)，我們一般認為民法規(guī)范是裁判規(guī)則兼行為規(guī)則，那么就不應把不具有此種品格的條文放入人格權法中。其二是法典體系自洽問題，即人格權法獨立成編與總則中的主體制度、分則中的侵權責任制度等如何協(xié)調。基于這些考量，我認為對于人格權獨立成編學界仍還沒有取得廣泛的共識，希望能夠繼續(xù)探討和對話。

　　第二，人格權保護的范圍問題，具體來講，問題在于對部分人格要素的商業(yè)化利用采取什么權利模式進行保護。有些人格要素是具有商業(yè)價值的，是可利用的，由此就產生了不同的保護模式，有德國的人格權一元保護模式，以及美國的隱私權加商品化模式。這個問題關系到對人格權的本質屬性的認識。如果認為人格權是一種受尊重權、一種非財產性權利，就不能把這種保護放入人格權之中;反之，如果認為人格權是一種支配權，那么它就可以納入人格權保護的問題。我個人認為人格權是一種受尊重權，而不是一種支配權，因此，對部分人格要素的商業(yè)化利用產生的權益的保護，不應該放入人格權保護的范疇。

　　第三，具體人格權能的類型體系問題。民法學研究會提交會議的《人格權編專家建議稿》(征求意見稿)內容比較豐富，在類型安排上采取了“分組”的方式來規(guī)定人格權類型，第一組是生命權、身體權、健康權，第二組是名譽權、榮譽權、信用權，第三組是隱私權、個人信息權。這是一種比較特殊的安排，尤其是第二組和第三組可能意味著所列的幾種人格權關系比較密切或者邊界不是很清晰，所以放在一起規(guī)定比較合適。但我個人覺得，就名譽權、榮譽權、信用權而言，只有名譽權屬于獨立的人格權類型，榮譽權、信用權都可以納入名譽權名下。其次，隱私和個人信息也是難以區(qū)分的，對個人信息財產方面利益的保護應當通過特別立法來實現(xiàn)。

　　李永軍教授(中國民法學研究會副會長)：民法總則的立法技術及內容安排

　　大家上午好，很感謝大家。今天我來談一下我對民法典的立法技術及體系安排的想法。中國未來的民法典，必須采取總分結合的方式。分則的編寫或許有一定的變數(shù)，總則的存在則毫無疑問。針對分則規(guī)定應該遵照怎樣的立法技術和立法內容，我來談幾點看法。對于立法技術，主要有兩點：第一，采取提取公因式的方式，第二，民法典必須堅持規(guī)范性。對于第一點，我們應參照德國民法典的立法技術，把分則的公因式提取出來構成總則的基本內容。所以分編過多后，公因式的提取就變得十分困難，會增加總則的不確定性和對整個法典的統(tǒng)治地位。這點需要認真思考。從德國民法典及大陸法系立法來看，主要是沿著法律關系這樣一種較為抽象的概念展開的，也就是說根據(jù)法律關系的主體、客體、權利義務的產生和消滅。一般的大陸法系民法總則內容也就是這幾部分。針對剛剛郭明瑞老師的講話，客體的名稱問題可以考慮。每一個訴的基礎就是法律關系。以前認為法律關系的實質就是權利，也就是說從訴訟法，即實務的角度來講，只有權利的主體而非義務的主體可以提出訴。但從訴訟法的理論來看，“消極確認之訴”現(xiàn)在正在盛行。因此僅有權利客體這樣的稱謂有可能是不準確的。所以，我認為，比較準確的應叫權利義務客體。關于公因式的話題，有學者提出，對于總則內容，不應受到公因式的限制。我不贊同這種看法。如果在總則中過多規(guī)定不是公因式的這樣一類內容，則會削弱總則的基本地位。

　　第二，關于規(guī)范性問題。民法典的所有內容都應該是行為規(guī)范或者是裁判規(guī)范，最終視為裁判規(guī)范。也就是說民法典必須作為法官或者仲裁機構裁判的依據(jù)。我們必須沿著此種思路去構架民法典的內容。那么在民法中的一些基本原則能構成裁判內容嗎?是裁判依據(jù)嗎?從大陸法系各國民法典來看，每個國家的法律都沒有規(guī)定基本原則。他們所謂的基本原則，都是從具體規(guī)范中提取出來的。但我國的體例和傳統(tǒng)來看，一般第一章均是基本原則。但有多少法院是依據(jù)基本原則作為裁判規(guī)范的呢?所以，對于基本原則的問題應有一個認識，很多根本不構成裁判規(guī)范。但德國的基本原則多是從規(guī)范中抽象總結出來的，而不是直接在法典中規(guī)定的。舉例說明，我國合同法第三條規(guī)定，合同的當事人法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。這一條款是一個規(guī)范嗎?其強調的后果是什么?根據(jù)此條款無法解釋。其實這一條款的后果是通過合同的無效、可撤銷具體的保護來規(guī)定的。因此，這一條是在合同法中規(guī)定是無意義的。因此，此種無用的條款不必在法律中寫出。

　　第三，關于人格權問題。關于人格權獨立成編，還是不獨立成編，是一個值得爭議、討論的話題。但問題是，能否為法官提供裁判基礎。比如生命權，其正面意義在哪里?所以說，要獨立成編，必須論證所有人格權能夠形成獨立形態(tài)的請求權基礎。因為，在我國，以及德國法中，把所有侵權、不當?shù)美?、無因管理放在債法規(guī)定，是債權請求權。比如，姓名權，其借助的是姓名權本身，而不是借助侵權來保護。有一個要求正確稱呼的問題。比如說，我叫李健，要用正確發(fā)音，就要發(fā)音為“健康”的“健”，而不是“低賤”的“賤”。姓名權本身，就可以形成獨立請求權基礎。在德國、日本有很多判例。但是除了姓名權之外，其他的權利是否以侵權法的規(guī)范來保護?因此必須證明，人格權不借助侵權的規(guī)范，而起到一種裁判規(guī)范的作用。這點是在我們進行人格權獨立成編上需要予以重視的。

　　其次，對于劉士國老師的觀點，我有一些不同的觀點。他認為獨立成編和不獨立成編是一樣的。我認為還是有一些不一樣的。至少，比如說，獨立成編時，就可能承認法人具有人格權。非獨立成編，放在“自然人”名目下規(guī)定人格權，則只承認自然人的人格權。但是不管是在自然人名下的人格權，還是獨立成編的人格權，其本質在某種意義上是一致的。就是說，也是要證明這是一個裁判規(guī)范。把人格權置于自然人的名義之下，與人格權獨立成編在此種意義上是完全一致的。所以主張在自然人名下規(guī)定人格權的學者必須證明，人格權是能夠作為獨立的請求權基礎。

　　馬新彥教授(中國民法學研究會副會長)：民法典的境界

　　張文顯教授曾經(jīng)在他的《中國步入法治社會的必由之路》這篇文章中論證道，商品經(jīng)濟是法治的經(jīng)濟基礎，商品經(jīng)濟孕育的社會意識，是法治的文化基礎。以商品經(jīng)濟關系為內容的民法是法治的真正法律基礎。由此得出結論：發(fā)展商品經(jīng)濟，制定和完善民事立法是中國步入法治社會的必由之路。縱觀法治的歷史，法治總是與商品經(jīng)濟有關，法治的實現(xiàn)程度取決于商品經(jīng)濟的發(fā)展水平。在此意義上，中國改革開放30年最大的歷史功績是為新中國的法治建設奠定了經(jīng)濟基礎、文化基礎和法律基礎。一些經(jīng)濟學者的觀點，鑒于我國GDP、貿易總額占全球總額的百分比，經(jīng)濟發(fā)展對于世界經(jīng)濟的拉動能力所占的百分比，我們國家已經(jīng)接近或已經(jīng)是世界經(jīng)濟大國，然而對比之下，我們國家的法治發(fā)展水平還沒有達到一個令人滿意的境界。

　　上世紀七十年代的時候，經(jīng)濟發(fā)達國家的法律已經(jīng)將人們對自然環(huán)境視覺上的、美學意義上的精神享受作為與財產利益并存的人格利益予以尊重和保護了。在我們現(xiàn)今，因環(huán)境污染而導致的人身損害和財產損害都難以獲得足夠的保護。上世紀初，發(fā)達國家，當土地的所有人沒有按照規(guī)劃的顏色、規(guī)格來建造自己的房屋，或者在自己的院落內堆放垃圾或者不雅之物，法律上就可以根據(jù)地役權或者排除妨害請求權予以規(guī)制，以保護相鄰人在視覺上美學意義的精神享受，保護相鄰舒適、愉悅享用自己不動產的權益。在我們現(xiàn)今，在規(guī)劃好的社區(qū)內私搭亂建、私人建地下室危及建筑的安全，都沒有足夠的或者正當合理的解決途徑和解決方法。上世紀中葉，發(fā)達國家百年歷史的大企業(yè)因經(jīng)營不善注銷，為了保護信賴企業(yè)在該企業(yè)世代工作的工人的信賴利益，企業(yè)主解散、注銷自己企業(yè)的權利都會遭到法律的質疑。但在我們的今天，因對基于對政府市政規(guī)劃的信賴而花費畢生積蓄，在學校、公園附近購買商品房，之后學校不見了，規(guī)劃的公園用地建商業(yè)性的小區(qū)甚至陵園或墓地，此時百姓的信賴利益沒有人予以關注，更無法律來保護、尊重、認可。

　　我們現(xiàn)在所有的社會制度設計基本上是圍繞著現(xiàn)實性的財產權、人身權的安全展開的。21世紀的民法典不應僅僅局限于現(xiàn)實性的財產權以及人身權的安全利益上的保護，還應對更高境界的精神利益、人格利益、信賴利益認可保護。對這樣更高境界的人格利益和財產利益的認可、尊重和保護表征著民法典的境界，也表征著法治發(fā)展水平。正如同我們現(xiàn)今的經(jīng)濟發(fā)展水平不應當是百姓的溫飽，而應當是GDP在全球的百分比、貿易總額在全球的百分比、經(jīng)濟發(fā)展對全球經(jīng)濟的拉動能力的百分比。所以在此我認為，制定民法典，不應當僅僅拘泥于現(xiàn)行的民法通則