主辦單位：中國民法學研究會

　　承辦單位：南京財經大學法學院

　　南京市中級人民法院

　　協(xié)辦單位：中國法制出版社

　　江蘇博事達律師事務所

　　上海錦坤律師事務所

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　　時間：2015年5月17日8:30-10: 00

　　主持人： 翟云嶺 大連海事大學法學院教授

　　評議人： 葉金強 南京大學法學院教授，副院長

　　陳永強 中國計量學院法學院教授

　　報告人： 劉保玉 北京航空航天大學法學院教授

　　朱 巖 中國人民大學法學院教授

　　于海涌 中山大學法學院教授

　　邱玟惠 東吳大學專任助理教授

　　朱 濤 重慶郵電大學法學院副教授

　　王文軍 大連海事大學法學院副教授

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　　翟云嶺:本場兩位評議人，分別是中國計量學院法學院陳永強教授，南京大學法學院葉金強教授，報告人共有六位。第一位報告人是劉保玉教授，他報告的題目是我國特別法上的擔保物權之規(guī)范梳理與立法改進，大家歡迎!

　　劉保玉:感謝南京財經大學的邀請，感謝學立教授的精心主持，我報告的題目是“我國特別法上的擔保物權之規(guī)范梳理與立法改進”。在物權制度里面，擔保物權是非?；钴S的組成部分，與所有權不同，所有權幾乎是靜態(tài)不動的。大陸的物權法確立了物權法定原則，由法律明文規(guī)定，且其中的“法”限于“狹義的法”。但在“狹義的法”之外，卻存在大量的其他的法律規(guī)范里確立的擔保物權現(xiàn)象。而且，在實踐中還存在著大量的非典型擔保物權現(xiàn)象。因此，就需要我們對物權法定原則及其緩和適用問題重新加以審視。

　　我報告的內容分三個部分，那么當我們對物權法定原則進行界定和闡釋的時候，當然會涉及到這個“法”涉及到什么?本文所述的特別法上的擔保物權，采用廣義上的“法”的概念，除法律、行政法規(guī)外，還包括司法解釋、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及國務院辦公廳、人民銀行及其地方分行、省級以下人民政府、各地方的財政部門、金融管理部門等出臺的規(guī)范性文件和我國參加的國際公約中的相關規(guī)定。對于特別法上的擔保物權怎么來界定，有不同的理解，比如說有很多人把我們的《海商法》、《民用航空法》里面所講的船舶抵押權、民用航空器抵押權等都作為特別法上的抵押權，我覺得這種界定過于寬泛，那些法上所規(guī)定的抵押權和物權法上的抵押權沒什么區(qū)別，它僅僅是普通法上規(guī)定了，特別法上也提到了，屬于重復性的規(guī)定。那么，如果找出比較有意義的，那應該是在特別法上所規(guī)定的，在內容、當事人的權利義務等方面，又有一些特殊規(guī)定的那種擔保物權的規(guī)定。

　　第一類是特別法上的抵押權。第一種是所有權人抵押權，所有權人抵押權在普通法上沒有規(guī)定，但在相關的規(guī)范里有提到，大致有兩種：一是抵押權人與抵押人混同情況下的所有權，抵押權的目的在于對抗他人的順序在后的抵押權升進位次。二是融資租賃中的所有權人抵押權。最高人民法院發(fā)布的《融資租賃司法解釋》)第9條規(guī)定了，在出賣人保留所有權的情況下，也可以要求買受人在所購買的動產上為其設立抵押權，這是一個很有創(chuàng)意性的規(guī)定，當然這里是否一定要設抵押權可以另外考量，但是有效的保障了出租人的權利，這一點是頗值得肯定的。

　　與此規(guī)定極為類似，所有權保留買賣中也存在類似問題。借鑒上述規(guī)定，出賣人的權利保護可有兩種辦法加以解決：其一，借助普通法抵押權的規(guī)定，出賣人不保留所出賣動產的所有權，而是直接轉移所有權給買受人，同時根據(jù)《物權法》的規(guī)定要求買受人就該財產為其設立抵押權，以擔保價金的償還。其二，根據(jù)《融資租賃司法解釋》第9條規(guī)定的精神，此種情況下，由于標的物的所有權仍保留于出賣人，所設立的抵押權亦屬于所有權人抵押權。此外，在證券抵押中也會發(fā)生所有權抵押，不過，我國現(xiàn)行法尚無具體規(guī)定。

　　第二個是家庭承包的農村土地承包經營權抵押權。在《農村土地承包法》和《物權法》中都沒有明文肯定家庭承包中的土地承包經營權設定抵押，中共十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中對此有所突破，其將物權性質的土地承包經營權解釋為由獨立的經營債權和承包物權所構成，在不改變承包合同和承包地原有用途的前提下，允許以經營權設定抵押擔保。在這之前和之后，大陸有很多地區(qū)開始試點土地承包經營權抵押，只是在具體操作模式上和普通抵押權有所差異。

　　第三是預告登記的抵押權，規(guī)范的依據(jù)是《房屋登記辦法》第67條中規(guī)定：以預購商品房設定抵押的，當事人可以申請預告登記，這實際上是對所謂的樓宇“按揭”購房關系的認可。在司法實踐中，預告抵押權有沒有優(yōu)先受償?shù)男Я?，與其他普通債權人發(fā)生沖突時，處在什么樣的地位，已經產生了激烈的爭論。

　　第四，我國法上是否存在“法定抵押權”這一問題的爭論，主要圍繞《合同法》第286條進行。盡管有很多爭議，但我不認為它是法定抵押權，它是關于優(yōu)先權的一個特別規(guī)定。質權在動產質權上表現(xiàn)的不突出，但是在權利質權里面卻表現(xiàn)的很充分。因為有很多的創(chuàng)建：1.合伙企業(yè)財產份額質押;2.公立高校學生公寓收費權等收費權質押;3.排污權質押;4.票據(jù)、債券質押的特殊規(guī)定;5.賬戶質押;6.保單質押;7.出租車營運權質押;8.銀行理財產品質押，我把它當做應收賬款質押的一個具體類型。

　　關于特殊留置權，我國《物權法》第231條有個但書，是關于商事留置權，但是到今天為止，還沒有進一步細化的具體解釋出現(xiàn)?！段餀喾ā返?30條中所言的“債務人的動產”，是否必須限于債務人所有的動產，是不是存在留置權善意取得的問題，我覺得留置權善意取得基本是個偽命題。其他問題還涉及關于反擔保中的獨立擔保問題、典當業(yè)中的流質、流抵押條款效力的特殊規(guī)定、海關法上的擔保、訴訟法上的擔保、證券法上的擔保問題。需要對物權法定進行緩和的解釋，以推動社會的發(fā)展。

　　翟云嶺:第二個發(fā)言的是朱巖教授，他發(fā)言的題目是《未經抵押權人同意的不動產抵押物轉讓的效力分析》，我們歡迎。

　　朱巖：謝謝主持人，謝謝財大和董院長給我這個機會!我對擔保法的研究比較薄弱，這次主要來學習，所以為了防止貽笑大方，選了一個已經出了很多成果的題目，想在這個前提下，談一點自己的想法。

　　我的報告分兩部分，一部分圍繞著《物權法》191條關于抵押物轉讓的效力問題，然后以這個作為例子來反思我們在下面要起草民法典可能要注意的問題。關于抵押物轉讓分別規(guī)定在《擔保法》49條、司法解釋67條和《物權法》191條，這三個條款之間前后發(fā)生反復，給理論和實踐帶來很多的爭議。那么其中比較重要的一些特點體現(xiàn)在《物權法》191條，籠統(tǒng)的規(guī)定了關于抵押轉讓的問題，但沒有區(qū)分是否同時適用于動產與不動產。然后在上述三個規(guī)范之間也存在沖突，那么實踐中存在的爭議主要有抵押人處分抵押物的權限，抵押人和受讓人之間轉讓合同的效力判斷問題，這個問題主要是因為《物權法》第15條接受了德國法中關于債權的效力、物權效力或者說負擔行為和處分行為的區(qū)分，然后第三，抵押物的物權變動問題;第四，抵押權人對轉讓價款的異議問題;第五抵押物轉讓價款的用途問題;第六，抵押權人對抵押物的價值維持權利;第七涉及到受讓人的利益保護。大家都很清楚，在抵押物轉讓過程中，涉及到三方當事人利益的平衡，抵押權人、抵押人與受讓人，在這個微觀的利益裁量基礎上，還涉及到宏觀抵押制度給市場帶來的信用交易與加強物的利用等綜合的價值。那么我們的想法是什么呢，首先反思191條，統(tǒng)一規(guī)定動產與不動產有關抵押物的處分是否合理，顯然不合理，因為在我國物權法中，已經明確規(guī)定了不動產是以登記要件主義為原則，動產以交付主義為原則，對于特殊的動產采取登記對抗主義，所以我們通說都認為應當以登記作為判斷抵押物轉讓的效力問題。但在這里我們也提出了一個問題，在中國由于不動產登記現(xiàn)在已經實現(xiàn)了統(tǒng)一，而昨天我們幾位報告人也提到，動產的登記仍然是多頭登記，處在信息共享的這個階段，那么對于第三人受讓人來說，同樣是登記，它的查詢成本和交易成本是有差異的，如果我們單純仍然以動產和不動產劃分，把動產的登記處理和不動產的登記采取同樣的模式，這實質上是否在利益裁量上對受讓人還是有差別，所以我們的觀點是不是應當把后面我們要談到的追及效力僅限于不動產登記，而對動產登記還要做例外處理。那么在不動產作為抵押物時，抵押物是否可以轉讓，實踐中我們存在三種模式，分別是禁止轉讓模式、限制轉讓模式、自由轉讓模式。從我們大陸學者目前發(fā)表的文獻和司法實踐來看，原則上都已經擺脫了擔保法關于禁止轉讓的模式，逐步向擔保法司法解釋69條轉移，但《物權法》191條的立法又有所退步，所以導致解釋論上產生了很多的成本。那么從比較法上來看，比如臺灣地區(qū)對于抵押物的轉讓規(guī)定是非常明確的，完全采取了追及效力模式，那么自由轉讓模式的優(yōu)勢非常明確，抵押人想完整的處分權，體現(xiàn)抵押權的本質，因為抵押權本質也是一種物權，它具有追及性，第二，抵押人可以對抵押物進行二次融資，擴大了信用交易在制度層面上完全符合抵押這種制度的本質，但這里也出現(xiàn)了一些弊端，比如在我國實踐中，不動產抵押物的轉讓必須要有不動產登記制度相結合，失去了不動產登記制度的配合，自由轉讓模式無法實現(xiàn)。因為實踐當中，登記機關將已經登記的轉讓物轉讓之時，首先要求抵押權人的同意方可第一步采取涂銷登記，之后才能發(fā)生移轉登記，如果沒有不動產登記制度的配合，這實質上自由轉讓模式是無法實現(xiàn)的。關于物上代位的模式也是具有很多優(yōu)勢，但是它的弊端是要不要設置抵押權人的價格異議權，或者是不是采日本法上把追及效力性與價金物上代位性進行并存。對于不動產抵押物的轉讓，我們主要采取如下的觀點：第一，應當在解釋論上賦予不動產抵押人完全的處分權，這是由抵押權的本質決定的;第二，根據(jù)物權法15條確立的區(qū)分原則，把抵押人、受讓人之間的合同在債權層面視為有效，這一點下面會有報告人作專門的分析;第三，物權變動問題需要與不動產登記制度加以銜接;第四，抵押權人對轉讓價款的異議權我們個人認為是違反了私法自治原則，過度保護抵押權人的利益，不應當支持;第五，在抵押權人追及模式下，抵押物價款的用途應該有抵押權人決定;第六，抵押權人對抵押物的價值享有維持權利;第七，受讓人可以自由決定是否代為清償，獲得無負擔的抵押物的所有權，這是第一部分。

　　第二部分從抵押物轉讓的效力問題反思我國民法典起草中應當注意的問題。第一，成文法典的價值在于體系明確、信息集中等，可是我們關于擔保法的立法前后都已經出現(xiàn)了擔保法、擔保法司法解釋和物權法的擔保法編，這樣一來不僅沒有解決實踐中出現(xiàn)的問題，反而增加了更多的成本，所以這次應當在民法典起草當中，用民法典起草的契機統(tǒng)一關于擔保法的成文立法。第二個是關于最高法司法解釋的一個反思，最高法司法解釋我一直在關注，不是從制度層面，主要從法典和判例的地位問題，最高人民法院現(xiàn)在的司法解釋實質上是全國人大的委托授權，那在這個基礎上是以成文法的形式去修改成文法或者填補成文法的不足，這樣一來實質上它本身不能克服動態(tài)的社會發(fā)展和靜態(tài)的成文法典之間固有的矛盾，所以我也觀察到最高人民法院正在開始嘗試采取案例指導制度，但受制于判決的數(shù)量和質量，在實踐生活中還沒有真正的發(fā)揮應有的作用。昨天大家在談非典型擔保的過程當中，明顯體現(xiàn)出來擔保制度是一個非常趨動態(tài)發(fā)展的制度，單純的依賴成文法尤其是民法典、一般民事法律是很難做出完整的調整，最高院的司法解釋如果還是成文法形式，那么它實質上還是不能從本質上解決靜態(tài)的法律和動態(tài)的司法實踐、金融創(chuàng)新之間的矛盾。從這一點來說，我們必須反思最高人民法院是否應當更多的通過案件，比如我們今天法官也在，在臺灣地區(qū)如何通過典型的案件來更好地滿足法律和動態(tài)的社會之間的矛盾問題。

　　最后一個要說的立法過程中我們應當加強立法理由書的工作，上述三個是立法出現(xiàn)的問題，在很大程度上是我們找不到權威的立法資料，也就是在立法過程當中，誰執(zhí)筆起草了這個法典和為什么起草、采取的當時誰的主流學說，以及司法判決中哪些主要的判決，那么因為我們找不到這些立法理由書，或者在物權法當中我們全國人大法工委也出版了一系列關于物權法起草的資料，但這個資料當中并沒有詳盡的說明是哪位學者或者哪位起草人，他采取的哪種理論、最高人民法院哪個判決的意見，我們對不同的意見、不同的判決采取何種的態(tài)度，以及在起草過程當中哪些立法者對這個條款本身就提出了異議。那么實踐或理論上，全國人大它本身出版的立法理由到底是不是真正意義上的立法機關的立法理由書，我個人認為還是有所存疑的。我的報告就到這，謝謝大家!

　　翟云嶺:謝謝朱教授的報告，第三位報告人是中山大學法學院教授于海涌，他的題目是《法國保全性裁判抵押權制度》，大家歡迎。

　　于海涌：各位大家上午好，現(xiàn)在我將我的感想和大家做一個匯報和交流。我關注的問題是：不動產進行了查封之后，其在清償?shù)臅r候在執(zhí)行程序當中，我們知道查封是一個保全措施，在執(zhí)行當中采取的措施。那么就出現(xiàn)了一個問題，本來債權人之間的地位是平等的，其中有一個債權人申請并經過法院裁定進行了查封，那么在清償?shù)臅r候，他是否因為我辦理了查封而其他人沒有辦理，而我就在清償?shù)臅r候具有一個優(yōu)先受償權。如果不辦理這個優(yōu)先受償權的話，這就會形成一種搭便車的行為，其他債權人去辦理查封登記手續(xù)，而我作為一個普通債權人就在這里守著，等到他們開始清償?shù)臅r候，我開始主張我和你們的地位是平等的，因為債權的地位是平等的，那么就會促生搭便車的情形。

　　而在最高院的司法解釋當中就應經確立了這個問題，查封登記是有辦理了查封登記和未辦理查封登記的情形，辦理了查封登記的是有一個先求償?shù)臋嗬?004年最高法院的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，未辦理登記手續(xù)的，不得對抗其他已經辦理了登記手續(xù)的查封、扣押、凍結行為，賦予了他優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。在這里我有一個問題，這種優(yōu)先受償是否就認為其打破了債權人地位平等的規(guī)定。此外還有一個問題，既然查封他有這樣的一個效力，倘若一個債務人欠了很多債，又集中在同一筆不動產上存在著若干個查封，那么就會存在一個辦理重復查封登記的問題，對于若干個重復查封的效力該如何處理。針對這個問題，我對最高人民法院的司法解釋進行了一個梳理：第一，查封賦予了它一個對抗效力，最高法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，“未辦理登記手續(xù)的，不得對抗其他已經辦理了登記手續(xù)的查封、扣押、凍結行為”。第26條第3款規(guī)定：“人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人?！庇纱丝梢?，最高法院的司法解釋實際上已經賦予了查封登記的對抗效力。

　　另外一個問題：不同的查封，若干個查封之間的效力如何確定。最高法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第28條第1款規(guī)定：“對已被人民法院查封的財產，其他人民法院可以進行輪候查封?！奔匆呀洸榉獾?，輪候我們就等待他們，你先查封，我在后邊等著，你們清償完了，我這個后順位輪候的自然的就升進。那么這個輪候查封實際上就是按照查封的先后順序決定了登記效力的優(yōu)劣順位。在此處我仍在考慮一個問題，我們的債權是平等的，這種查封，甚至于輪候查封實際上就賦予了一種對抗效力和優(yōu)先效力。被賦予的這種對抗效力和優(yōu)先效力以決定其查封的順序和優(yōu)先的順位，那么實際上債權人平等的地位就已經被打破了，在實體法當中，它規(guī)定債權人的地位是平等的，因為程序中存在一個查封，實際上就賦予了它一個物權的效力。這個理解在理論上就有一點自圓其說?！安榉饨獬?，登記在先的輪候查封即自動生效?！陛喓虿榉鈱嶋H上就是按照查封登記的先后順序確定登記效力之優(yōu)劣。

　　因為我研究了法國不動產物權的擔保，因此受到了一點啟發(fā)，法國有一個保全性財產抵押權。這個保全性財產抵押權就是法國的法院在財產保全的過程當中或者在判決執(zhí)行的過程當中，由法官去設定一種抵押權，它既是一種保全措施，又是一種擔保物權。債權有成立的可能性，存在威脅債權的情形，法院可以據(jù)此作出裁定，拿到這個裁定便可以進行登記，據(jù)此成立一個保全性的財產抵押權。我認為我們國家根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及新民事訴訟法的修改，其次已經將不動產的查封賦予了它對抗的效力和優(yōu)先受償?shù)男Я?，實際上它已經成為一個沒有裁判抵押權名義的一種擔保物權了。故與其這樣不明不白的，不如賦予它對抗與優(yōu)先的效力，不說它是物權，但實際上已經賦予了它物權的效力。

　　翟云嶺:謝謝于教授，他提出的問題確實值得我們考慮。接下來發(fā)言的是來自東吳大學的邱玟惠助理教授，她的發(fā)言題目是《抵押物租金債權之處分與民法典第864條抵押債券效力范圍之競合》，大家歡迎。

　　邱玟惠：各位老師大家好!謝謝大會以及謝在全老師給我這樣一個機會和各位討論物權法，希望能夠得到大家的批評指正。

　　我的題目是“臺灣民法第864條抵押權效力范圍跟抵押物租金債權之間的競合”。那我來解釋下，在臺灣民法第864條，抵押權到實行的時候，拿抵押物扣押之后，我們對于抵押物的范圍是包含范圍擴大到可以收取抵押物的法定孳息，這個和大陸民法的197條是相似的，只是立法的技術上有一點不一樣。問題在于，出租人和承租人之間有債權關系，既受到第864條扣押權給予抵押權之后的法定效力，那同時抵押人本身只是設定了抵押權，并不影響其使用收益，那抵押人當然可以收取在此期間的租金，那對于未來發(fā)生的債權，他依然有處分的權利，所以在承認這兩個權利之后，租金債權的讓與和抵押權的效力范圍到底哪個優(yōu)先?對此做個討論。第一方面針對抵押物租金債權的處分可不可以處分做個梳理，就是接受民法第864條抵押權效力本身的一個法理。當租賃契約成立的時候，租金債權必須等到時間經過才會發(fā)生，屬性上是屬于將來債權。承認將來債權的可讓與性和抵消性，即出租人對債權的讓與和抵消是可以被承認的，那抵押權人對法定孳息也具有天然的效力，二者競合何者優(yōu)先必須加以討論。抵押人的效力來自民法第864條，抵押人的處分權來自對于抵押物使用收益的一個權能，對將來債權做讓讓與和抵消這樣的處分行為。那為什么抵押權的效力范圍能夠在第864條當中做擴大，是因為抵押權的核心精神是掌握抵押物的交換價值，所以才會有急于扣押的租金。在拍賣權能啟動以后，他的使用權能就必須加以限制。抵押人對于租金債權的處分權，對于將來債權讓與的時候，我們可以用一個付款的法律行為來解釋將來債權的讓與。我們依照處分權依舊可以解釋這個法律行為，因為債權的讓與必須要到這樣的租金債權實際發(fā)生的時候才可實行讓與才可以擁有處分權。抵押人讓與未來債權，那這個債權讓與的歷程是處分時間經過后直接由承租人移轉至受讓人，還是說承租人必須要先發(fā)生讓與之后，讓與人讓與給受讓人，歷程的解釋在于我們強制執(zhí)行上對于抵押人的拘束有很大的重要性。未到期的租金債權發(fā)生競合，抵押權效力范圍和租金債權讓與效力之間的競爭。我們整理出競合的處理原則，物權對物的之間支配產生排他優(yōu)先效力來處理。時間經過租賃到期才可發(fā)生債權移轉，抵押權的效力發(fā)生在抵押權設定完成時，抵押權自然應該優(yōu)先債權讓與的效力。

　　第二類似于債權讓與租金可不可以抵消?民法340條有規(guī)定抵押后不可以抵消指的是租金債權已經發(fā)扣押命令，競合的處理原則我們仿效日本學者的做法，用租金債權發(fā)生時間點和根據(jù)都是在查封的時候來作為被動債權清償期節(jié)制與否作為區(qū)別。如果是查封以后清償期才到的租金債權，抵押權的優(yōu)先與抵消的效力。好!以上報告，謝謝!

　　翟云嶺:下面有請重慶郵電大學法學院朱濤教授作主旨發(fā)言，她報告的題目為《論抵押財產的范圍》。大家歡迎。

　　朱濤：我報告的題目是論抵押財產的范圍，對于問題的闡述分為四大部分。首先抵押財產應有范圍限制問題，抵押財產范圍的立法類型有三種類型：第一，嚴格限制型。民法典上的抵押財產限于不動產及個別不動產權利，由特別法規(guī)定部分可抵押的動產及其它財產權利。第二，一般限制型。荷蘭為代表，我國臺灣地區(qū)立法可歸入這種類型。法律認可的抵押財產包括不動產及其權利，還包括動產及其權利，但范圍限于可登記之部分。第三，相對寬松型。以英美法系為代表。以美國為例，美國《統(tǒng)一商法典》幾乎對可抵押的財產沒有任何的內容范圍的限制，但是我們要注意到，它是從程序這一塊，包括公示的程序以及創(chuàng)設和實現(xiàn)的程序有非常嚴格的要求。從實際上來說，從擔保制度的體系功能而言，抵押財產應與質押財產保持相對獨立性，并不是所有的財產都適合抵押。另外，物權的公示原則也要求對抵押財產設置范圍限制。

　　第二點是對我國抵押財產范圍的制度演變的梳理，在《擔保法》出臺以前，抵押、質押是不分的，二者合二為一。沒有區(qū)分的情況一直延續(xù)到《民法通則》，《民法通則》沒有質押只有抵押，這個抵押包含了質押。到擔保法頒布的時候，第一次在立法上把抵押和質押加以明確的區(qū)分，而且對于抵押財產的范圍首次進行了界定?！稉７ā返?4條和37條，從正反兩個方面，以列舉加概括的方式，明確的規(guī)定了抵押財產的范圍，但是列舉的范圍過于狹窄，而且出現(xiàn)了很多其他，上述條文出現(xiàn)了六次“其他”、三次“其他財產”，又在實踐中引發(fā)了很多困惑。《物權法》把法律法規(guī)不禁止抵押的財產都可抵押，擴大了動產抵押的范圍，進一步造成了抵押質押邊界的消融。以重慶為例，2013年上半年，全市9.57萬戶小微企業(yè)，僅辦理了5筆動產抵押貸款，融資額僅90萬元，沒有起到所預想的作用。

　　三是抵押財產范圍的界定至少需要考慮四個因素：登記制度的狀況與登記機構的能力;抵押權實現(xiàn)的成本;全國范圍信用體系的構建程度和立法的前瞻性，主要考慮和政策的銜接。

　　最后，抵押財產的條件：1、可以被特定化;2、具有交換價值;3、能夠公示;4、符合公序良俗;5、不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　翟云嶺:下面是大連海事大學法學院王文軍副教授的報告，題目和朱巖教授的差不多，“未經同意之抵押物轉讓合同效力的解釋論”，有請!

　　王文軍：從立法論的角度來說，我同意抵押權的追及效力。但我的文章寫得是解釋論。分析可能需要順著這樣的邏輯展開：首先判斷《物權法》第191條第2款的規(guī)范屬性，然后判斷《物權法》是否承認了抵押權的追及效力，最后分析“不得”限制的對象是什么。

　　首先，《物權法》第191條第二款規(guī)范屬性，王軼教授提出了倡導性規(guī)范的分類，最高法院劉貴翔、吳光榮兩位法官發(fā)表的論文認為這條規(guī)定旨在提醒當事人的行為后果，而不是限制當事人處分標的物，應當屬于倡導性規(guī)范。我認為，倡導性規(guī)范是從法律規(guī)范的內容角度的概括，與之相并列的應當是命令規(guī)范、禁止規(guī)范、授權規(guī)范等等，可任意性規(guī)范和強制性規(guī)范它所分類的依據(jù)是在于當事人可不可以用約定來去變更去排除。那倡導性規(guī)范是當事人可以去排除，我覺得可以歸到任意性規(guī)范當中?；氐健段餀喾ā返?91條第2款，從它“不得”的用語，與《擔保法》第49條對比的變化，以及法工委的釋義中透露的信息，保護抵押權人、不允許自由轉讓，這種限制目的是非常凸顯的，所以這并非是任意性的規(guī)范，而應當歸屬于強制性規(guī)范?！安坏谩敝赶虻氖寝D讓行為，涉及的是對轉讓行為效力的評判，所以應當是個效力性的強制性規(guī)范。

　　然后，《物權法》是否承認了追及效力，吳光榮他們的觀點是，擔保法司法解釋第69條確認了抵押權的追及效力，《物權法》也承認了抵押權的追及效力。我對此持保留的態(tài)度，解釋第69條是對《擔保法》第49條的一個沖擊，從立法政策上看是進步的，但從方法論上看，解釋已屬于超越法律的法的續(xù)造。拉倫茨教授指出，立法政策上的失誤更多地應由新的立法來改變。用同意轉讓的事前限制還是追及效力的事后彌補，這是涉及目的性考量的選擇，這時候一般不允許作超越法律的法的續(xù)造。而現(xiàn)在，《物權法》明確未經同意不得轉讓，還堅持認為承認追及效力，那就矛盾了。

　　最后，不得轉讓限制的對象是什么。一種觀點認為，限制處分行為。通說不接受物權行為理論，所以我這里站在沒有接受物權行為理論的角度來分析，不認為限制處分行為，當然即使是承認處分行為的獨立，我也不認為是對處分行為的效力禁止，這個稍后再說。一種觀點認為，限制的不是轉讓合同效力，而是物權變動的效力。我認為，如果進行了交付或登記，在承認合同效力的情形下，很難想象是什么因素導致物權變動的效力沒有發(fā)生，因為這種觀點不承認物權行為的獨立性，那么物權變動的效力由統(tǒng)一了物權行為與債權行為的轉讓合同而發(fā)生，現(xiàn)在轉讓合同有效，物權變動所需要的交付或登記也有，如何阻止未經同意的抵押物轉讓發(fā)生物權變動的效力呢?似乎邏輯上不通。

　　我自己的觀點是應當把這種不得轉讓的限制看成抵押人處分權能的一種限制。因為法律規(guī)定未經同意不得轉讓是為了保護抵押權人，沒有什么比他自己放棄保護更值得保護的利益了，如果給他追認的權利，抵押權人事后追認，就是放棄了限制轉讓對他的保護，應當允許。此其一。其二，不得轉讓是劃定抵押權人處分權的權限，并不涉及私法自治的逾越，并不涉及法律行為內容的評判，所以不必認為是無效。如果采納物權行為理論，就理解成處分行為效力待定，不采納的話就是整個合同處于效力待定的狀態(tài)。

　　最后還要回應的是這是效力性的強制性規(guī)范，另一方面卻說違反它并不是一個無效的而是效力待定的結果，這個可以參考清華大學耿林教授的觀點，《合同法》52條第五項本身不能被違反，實際上它只是一個管道，具體違反的后果由強制性規(guī)范本身引出，那么《物權法》第191條第2款的后果應當是效力待定，這個已經論述了。

　　謝謝!

　　翟云嶺:下面我們請南京大學法學院教授葉金強教授和中國計量學院法學院教授陳永強對本節(jié)討論進行評議。

　　葉金強：首先感謝各位報告人的精彩報告，我下面主要是想就剛才聽到的一些感想做一個簡要的發(fā)言。首先是劉保玉教授的報告，我覺得他所作的系統(tǒng)整理非常有意義，也使得我們對物權法定原則的反思有了一個新的角度。這里面我覺得主要的問題就是物權法定的緩和的問題，劉教授提到了，他所說的這個特別法包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)等等，那么如果這些都包括在里面的話，問題就是物權法定緩和之權利是否應有所限制?是不是要將突破物權法定的權利控制在一定的范圍之內?同時，如果出現(xiàn)了地方性法規(guī)、行政規(guī)章做了一個特別的物權的這種設定的規(guī)范，法院如何來看待它，是否可以否定其效力，這個可能是一個比較現(xiàn)實的問題。那么我們知道臺灣法現(xiàn)在規(guī)定習慣可以創(chuàng)設新物權?，F(xiàn)行法秩序之下的常見的就讓與擔保這一塊，基本上非常典型的，當事人通過約定，利用現(xiàn)有法秩序，來實現(xiàn)了他的擔保目的。我覺得物權法定的緩和的一個主要的方面可能是對當事人的這種自治的控制，法應如何適度干預的問題。一定意義上可以認為習慣，也是當事人約定安排的一種產物。所以說從這個角度來講，臺灣法的習慣作為一種緩和物權法定的路徑的話，應該說有他的這種優(yōu)越性。當然我們知道臺灣法在這一塊比較謹慎，雖然有一個規(guī)定之后，不知道現(xiàn)在有沒有相應的判決來做這一塊。

　　第二個報告朱巖教授做了非常細致深入的討論，從中可以看到他這種理論建構的能力。那么就內容本身來講，立法論上同意朱教授的觀點，就是可能走向承認追及力的這種安排，是一個較好的選擇。解釋論上，朱教授的文章當中提出了一個非常好的一個建議，就是對法條進行縮進解釋，非常有創(chuàng)見，我是第一次看到這樣的觀點。如果能這樣做的話，這個問題也許我們就可以通過解釋上來解決，不能期望比如通過立法來在短期內解決這個問題的情況下，也許我們就可以通過解釋論來解決這個問題。那另外一個問題就是我國大陸一直認為，如果在轉讓的時候不把它這個抵押權剔除，就讓他可以去辦理登記這一塊，不經控制的話，它有些擔心。那么這一塊沒有仔細去考慮，他擔心的到底是什么?這種擔心是不是存在?那么這個應該講一定意義上對于立法上的選擇會有幫助。中國法上是不是有個特別的情境，需要對傳統(tǒng)民法做出修正。所以這一塊可能需要去考慮實務面上到底我們現(xiàn)在的立法出于什么樣的擔心，這個擔心是不是存在的這樣的問題。

　　第三位就是于海涌教授有關法國裁判抵押權的一個論文。那么就論文的主題來講，主要涉及到我們現(xiàn)行法的保全措施的效力的問題。從結論上來講，我同意于教授的這種觀點：也許把它作為一種抵押權來設定就可以了。這里存在的一個問題就是我們現(xiàn)有的這個法規(guī)范對這個保全措施形成的這個效力，和比如說我們立法論中所主張的把他作為一個抵押權來設定之后的效力相比較的話，他會有什么樣的差異，這差異存在的合理性，需要不需要進行調整。如果發(fā)現(xiàn)有差異，這個差異需要調整的時候，有兩條路徑：一個就是把它作為保全抵押權來設定;另外一個可以通過保全措施或者這個民事程序法的這種設定來做相應工作。另外剛才講到當事人起訴之后，法院扣押之后產生的優(yōu)先效力的這一塊，就是我感覺這一塊基本上就是債權人先下手為強原則的體現(xiàn)，可以從這個角度來理解這樣一個問題。

　　那么下面一個是臺灣的邱教授所做的報告，內容非常的豐富，這里面主要涉及到的就是有關抵押權扣押之后租金債權的處理問題。從大陸民法來講的話，我覺得其實她這篇文章可以為大陸民法的解釋做一些貢獻。包括這里面比如說未來的租金債權處分問題，這個意義上在我們大陸民法的框架下也可以做這樣的解釋，未來租金債權讓與采處分權說，在租金發(fā)生時生效，法律適用上可類推適用51條的方案來解決它，所以這里面整個的我覺得大陸立法雖然在法條上可能也有差異，但是我感覺理論面上大陸法實際上非常接近，包括這里面的債權債務的處理屬性啊，包括權利變動和基礎的債務關系這一塊都非常接近。

　　下面這個報告是朱濤教授所做的一個抵押財產范圍的報告，這個報告對確定抵押財產范圍的標準或者所謂的界定依據(jù)做了非常有意義的工作。這一塊爭議比較大的就是動產抵押的問題。我覺得在抵押這塊，中國大陸民法步子跨得過大了一點，實際上在物權領域有一個物權表征方式或者公示方式單一化原則。我們現(xiàn)在的一個二元化的安排就是普通動產抵押，一方面占有是所有權的表征方式或公示方式，登記作為抵押權的表征或公示方式，那么這樣一個二元化之后就會引發(fā)了無法解決的矛盾。所以在立法論上面，中國法也許需要深入探索，普通動產不可以實行質押，僅登記動產可以實行抵押，這也許是一個比較合適的安排。

　　最后王文軍教授作的這個報告這塊解釋的這個角度、方法我都非常贊同。他的結論其實最后還是走向的就是債權協(xié)議的效力待定，我感覺也許這一塊還可以再討論，結論上可導出債權合同效力確定，然后權利變動效力待定。那么一定意義上權力變動效力和債權合同效力區(qū)分，這個實際上在物權法中已經形成了這樣一個原則。剛才朱教授也提到物權法中有相關的條款，那么權力變動效力待定這種安排實際上避免了所謂的物權行為是否存在的爭論，從效力控制的這個層面來進行區(qū)分，我覺得這是很好的選擇。所以在這個所謂的轉讓合同，我們似乎沒有理由讓它不生效，直接可以讓它生效，然后那個債權的權利變動加以控制，這樣可能可以達到這個立法目的，謝謝大家!

　　陳永強：各位老師早上好，非常感謝董學立院長分配我這個評議的重任。那么我想也借此機會把我的一些想法，把一些小問題和大家交流一下。第一篇是劉保玉教授的大作，按我的看法這是一個立法論的視角，他是從立法論的這個層面來探討特別法上的擔保物權的一些立法修改問題，是十分有意義的。其中的一些問題，涉及到的比如說，所有權人抵押權、排污權質押、保單的質押，以及土地承包經營權的抵押權等，這些抵押權或者質押，在我看來恐怕很難說是一種特別法上的新型的擔保物權，它仍然是物權法上一般框架下的擔保物權體系，只不過是用在一些新的標的物上，或者說一些新的財產權類型上面。那這個時候有無必要用特別法這樣一個稱呼來使用，這個可能是需要考慮的一個問題。第二個問題是，這些擔保物權都是規(guī)定在司法解釋以及一些政府規(guī)章當中，實際上是實踐當中產生的一些新的形態(tài)，還很難說是一種新的種類擔保物權，這些司法解釋與政府規(guī)章能不能稱為特別法是有疑問的。第三點，文章既然將這些擔保物權視作特別法上的物權，那么實際上就很難說它會與物權法定相沖突，因為論文要解決的是針對物權法第五條的物權法定的緩和問題，如果說這些擔保物權已經是為特別法所認可的話，它和物權法定的緩和就沒有很大的關聯(lián)性。

　　第二篇是朱巖教授的大作，涉及到物權法第191條第二款的“未經同意不得轉讓”這樣一種在解釋論上或者立法論上該如何評析與解釋的問題。這篇文章跟王文軍教授的文章是同一個論題。請允許我一并評議。朱巖教授的論文按我的理解實際上是介于立法論與解釋論之間的，一邊在立法論上做了一些批判，另一邊在解釋論上試圖尋找一種比較合適的解釋方案。其中的一個問題是對抵押權人利益保護的模式問題。論文當中選擇了兩種模式，一種是抵押權的追及效力模式，另一種是價金物上代位模式，朱巖教授認為這里面應該采取抵押權追及效力模式，這里，那我提出的問題是什么呢，就是說我們這個物權法第191條第二款所規(guī)定的“未經同意不得轉讓”，這個“未經同意”能不能像論文所主張的那樣解釋為，就是是否承認抵押權追及效力的問題。如果“經同意”就“沒有追及效力，就放棄追及效力”，就是這兩者之間，能不能這樣去解釋，然后這種解釋的請求權基礎有沒有，還有一個就是，“未經同意”這樣的表述，跟“放棄追及效力或者選擇追及效力”，這兩者在語言邏輯上是不是能夠關聯(lián)起來?在我看來“未經同意”應該是指一個人在為法律行為之前須經他人認可，實際上物權法在此處就設立了一個經他人同意的法律行為，它是對相對人法律行為自由的一種限制。對于這個追及效力問題，王文軍教授的文章中也提到了。那在我看來，這個追及效力，恐怕更多的是一個學理概念，它不是一個請求權規(guī)范，我寧愿用這樣一種方法來討論，比如說，既然經登記的抵押權仍然存在，抵押權就尚未喪失，既然抵押權尚未喪失，那它當然是可以行使的。所以這個時候，除非存在不能行使抵押權的這樣一種情形。王文軍教授這個地方還有一個問題，就是他不愿意把“不得轉讓”看作是處分行為的限制，他更愿意把它看成是處分權能的限制。那我這里面的問題是，如果說你的處分權能的限制，那么處分權能又是針對什么呢?它仍是針對處分行為，如果你把它解釋為處分權能的限制，實際上最終又會落實到這個處分行為上面，因為負擔行為不存在處分權的限制問題。

　　對于海涌教授的大作，這是一個外國法律的研究，但針對的是中國問題的解決，顯然是非常有價值的。在民事訴訟當中，這個扣押查封的時候，要區(qū)分這個查封登記和查封，如果僅僅查封的話，它是沒有物權效力的，但是如果說進行查封登記的話，那有可能使這個債權獲得優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑢嶋H上在司法解釋當中，似乎有確立，而且有對抗效力。那如何來解釋司法解釋的這樣一種立場呢，于海涌教授實際上把他比較法經驗介紹進來，用法國法上的保全性裁判抵押權來解釋，這不失為一種有意義的解釋路徑。但我的問題是：抵押權的設立是雙方當事人通過意思自治的方式設立的，是一種意定抵押權，遵循私法自治原則，這個時候法官主動為一方當事人設立一個抵押權，這個是不是合適呢，就是法官在什么樣的程度上可以干涉當事人自治，是不是因為債權人一方提起了訴訟，進行了保全就可以為債權人設立抵押權呢?

　　接下來是邱玟惠教授的這篇大作，我十分同意葉金強教授的看法，這篇論文對大陸民法的解釋論是有重要參考價值的。我這里面只是請教兩個小小的問題，一個是將來租金債權何時生效的問題，文章中提到的是兩種觀點，一種是附款生效要件說，另外一種是處分權生效要件說，這兩種學說實際上都有一個共同的地方，就是債權讓與的生效時間推遲到將來租金實際發(fā)生的時候，那這一點我覺得是很對的，我想實踐當中有沒有可能出現(xiàn)這個將來租金的讓與，因為它是個金錢債務，它有可能尚未發(fā)生的時候，就已經提前一次性支付了，那么這個時候，這個債權讓與是不是還要等到將來租金實際上一筆一筆發(fā)生的時候生效呢?第二個問題是因為我們大陸的物權法，區(qū)分了先抵押后租賃和先租賃后抵押這兩種情形，這兩種情形的法律效果是不同的。那么如果這種情況下，我們臺灣法上是不是說，這兩種情況，將來租金的債權讓與效力和抵押權的效力優(yōu)先性問題會不會有影響呢。

　　最后是朱濤教授的大作，這個論文也非常有價值，對抵押財產范圍做出這么多的限制，也是我們中國法的一個很有特色的問題。我贊同朱教授提到的抵押財產的范圍的限制的判斷標準，如標的物能不能特定化、具不具有可轉讓性、標的物能不能有好的公示方法等，實際上這些都是一個法技術方面的問題。法技術上的問題，我認為都是好解決的，但這個問題在我們大陸的話，可能更多的是一個政治倫理問題，恐怕還得需要借助于一些改革吧。好，謝謝大家。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經發(fā)言人本人審閱)