主辦單位：中國民法學研究會

　　承辦單位：南京財經(jīng)大學法學院

　　南京市中級人民法院

　　協(xié)辦單位：中國法制出版社

　　江蘇博事達律師事務所

　　上海錦坤律師事務所

　　時間：2015年5月16日10：00-12:00

?

　　主持人： 焦富民 南京財經(jīng)大學黨委副書記、紀委書記

　　評議人： 謝在全 臺灣著名法學家

　　溫世揚 中國民法學研究會副會長，中南財經(jīng)政法大學法學院教授

　　報告人： 陳榮隆 臺灣輔仁大學教授，副校長

　　房紹坤 煙臺大學教授，校長

　　鄭冠宇 東吳大學教授，學務長

　　陳本寒 武漢大學法學院教授

　　高圣平 中國人民大學法學院教授

　　夏正芳 江蘇省高級人民法院民二庭庭長

?

　　焦富民:各位專家、各位來賓，接下來首先進行主旨發(fā)言，這一階段由我主持，由謝在全教授、溫世揚會長做評議人。我們主旨發(fā)言請六位報告人依次到報告臺發(fā)言，評議人在自己的位置上評議，報告人每人控制在10-15分鐘。下面，首先請臺灣輔仁大學副校長陳榮隆教授，作題為《臺灣在讓與擔保理論與實踐之努力》的主旨報告，大家歡迎!

　　陳榮隆，臺灣輔仁大學教授，副校長

　　題目：臺灣在讓與擔保理論與實踐之努力

　　尊敬的主持人還有兩位評論人，還有各位同道，大家早上好!我很高興來參加第一屆擔保法理論與實踐的研討會，今天帶著一點缺憾和期待來報告這個題目，在臺灣或者是大陸的物權法方面能有讓與擔保的規(guī)范?？墒窃谂_灣失望了兩次，兩個草案都沒有。在大陸剛開始有，后來到了第五稿沒有了。整個擔保法在大陸法系來講，大概是由移轉權利型到移轉占有，再到權利和占有都不移轉，到權利的限定,到權利保留型跟權利轉型。讓與擔保屬于權利移轉型，看起來有點復古，從一開始最原始的擔保制度，但是現(xiàn)在的讓與擔保和當年讓與擔保已經(jīng)不可同日而語，精細度已經(jīng)比以前高非常非常多。在中國法制上的擔保主要是典當質押，這四個彼此之間沒有明顯的區(qū)別，不像現(xiàn)行法，現(xiàn)在兩岸四地上這四個用起來也都是混淆用的很多。比方說當鋪，在臺灣叫當，在香港在澳門全部是抵，在臺灣叫當鋪也不叫當鋪了，叫動產(chǎn)職介所，大家都說到動產(chǎn)職介所去典當。所以，這幾個字也都會用得非常妙，文字用得非常好。臺灣民法擔保物權實際上是把大清民律跟民國的民律修改后的民國時期的民法。和國際上的擔保物權比，最后都放棄掉了，比如說德國的土地債務，臺灣認為沒有這個制度，當時也沒采。在大陸的草案出現(xiàn)過讓與擔保，典權也在草案上出現(xiàn)過，后來取消了。日本曾組團三十幾個學者，到這邊討論典權的問題，認為這是具有自償功能的一個制度，所以，日本人非常喜歡這個制度。臺灣擔保的發(fā)展，從最開始因為抵押權不占有標的物，是最方便的，所以一直在擴大范圍，臺灣一直沒有一個沒有集體的抵押。所以，第二階段一直需要能夠擴大其他功能，讓它發(fā)揮財產(chǎn)抵押的功能。第三階段就是把美國三個法律引進臺灣變成一個動產(chǎn)擔保交易法。第四階段就是通過司法、財政和地政，能夠讓最高限抵押額在臺灣能夠落實。第五階段就是資產(chǎn)證券化，在日本資產(chǎn)證券化多次都是失敗，在臺灣一次就成功了。第六階段就是擔保物權的修正，現(xiàn)在修動產(chǎn)擔保交易法，讓與擔保也是一個非常重要、希望融入的一個部分。讓與擔保在臺灣的發(fā)展大致經(jīng)歷過這六個階段，第一個階段是觀念的引進，我們稱它為觀念的爭論期，第二就是有效性的爭論，效力的爭論期，接下來就是是否借殼信托，稱為信托的一個爭論期。再接著就是目前大陸也爭議比較大的，到底要所有權構造還是擔保權構造，后來就是能否當成一個習慣法上的所有權。在觀念期最主要是引進一個廣義的概念，溯源到羅馬法和日耳曼法，日本早期也受德國影響，后來日本走出自己的一條路來，大家都在摸索，有不同觀點。引進之后就開始引發(fā)在實體上是否有效，最后結論采有效說。在所有權構造里面，是內(nèi)部移轉還是內(nèi)外部都移轉，在日耳曼法采外部移轉，但是在羅馬法采的是內(nèi)外部移轉，德國目前還是堅持采取日耳曼的制度，日本最終采內(nèi)外均移轉的概念。擔保權構造，有授權說、二段物權變動法說、職權和抵押權說、擔保物權說幾種說法。擔保權構造和所有權構造在很多地方都會產(chǎn)生不同效力。讓與擔保就是借用讓與來達到擔保的目的，形式上是一個讓與，實質上是擔保，讓與只是一個手段，目的是擔保。所以此種行使的人就采所有權構造說，重實質的人就采擔保權說。目前德國采所有權構造，日本脫離德國。但是二者各有利弊。臺灣采所有權構造，學術上偏向于擔保權的構造。在立法的爭論方面，否定說認為已經(jīng)采美國三個法制定動產(chǎn)擔保交易法，就應該一直采美國的，但美國法債權編和物權編沒有分得那么清楚，所以就希望物權這邊也推私法自治，但在大陸法系國家實行上有一定困難。

　　整個讓與擔保還在發(fā)展中，沒有成熟。但肯定說認為到了應該坐下來定個法的時候了，至于是統(tǒng)一規(guī)定還是分散規(guī)定，是規(guī)定在民法還是商法中存在爭議。擔保客體，德國限于動產(chǎn)和權利，日本是擴充在全部面上。適用主體也有些問題，在建議稿中，分開公示，統(tǒng)一查詢，也是書面成立要件，登記對抗主義。適用范圍包括主觀范圍和客觀范圍;主體方面，希望把非法人組織、自然人也納入進來。擔保的債務的范圍，現(xiàn)在債務跟未來債務，可確定的跟未確定的，固定的跟流動的，特定和概括的。擔保權的范圍融入了讓與擔保和融資性的租賃，信托部分可刪除。擔保種類多樣性，做基本性規(guī)范，通過立法來實現(xiàn)，如公示部分。讓與擔保對擔保權人的過度保護問題，均衡保護雙方，立法尚未成功，同道仍需努力。

　　焦富民：謝謝陳校長的報告，第二位報告人是煙臺大學教授房紹坤，他的題目是《農(nóng)民住房抵押的制度設計》，大家歡迎!

　　房紹坤，煙臺大學教授，校長

　　題目：農(nóng)民住房抵押的制度設計

　　各位專家教授上午好!十分感謝南財大法學院的邀請來參加這次擔保法理論和實踐研討會，并對自己的一些學習心得向學者們做一個匯報。

　　我講的主要內(nèi)容是關于農(nóng)民的住房抵押制度設計，主要從實踐的角度提出具體建議，十八屆三中全會通過了全面深化改革的決定，《決定》明確提出了農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押這個問題，但是農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押怎么來做?各地做法和理論上都不相一致，對此我談談自己的看法。

　　(一)主要是四個方面：

　　1.農(nóng)民住房抵押的標志范圍如何界定?引申出的問題就是在住房抵押的時候宅基地的使用權是否可以抵押?在這一問題上理論界實務界議論分歧很大。我的基本看法就是農(nóng)民住房抵押的標的物不應該包括宅基地的，也就是在這一問題上實行的是房地分離。即只能是住房抵押而宅基地不能抵押。大陸地區(qū)現(xiàn)行法規(guī)定房屋和宅基地是兩個分別獨立的不動產(chǎn)，采取的是“分離主義模式”。而中央的決定當中只提到了農(nóng)民住房抵押，而沒有提到宅基地使用權抵押。

　　2.概念上的辨析，住房和住宅在含義上不一樣，住房僅僅指的是地上房屋，而住宅包括地上房屋和宅基地。決定中所提到的是農(nóng)民住房抵押，而不是住宅抵押。宅基地使用權上說明的是住宅，而抵押上說的住房。兩者不一樣。

　　3.《物權法》第182條關于“一并抵押”的規(guī)定，但這規(guī)定僅限于國有土地上的地上建筑和建設用地使用權的一并抵押，不包括農(nóng)村住房。

　　4.物權法明確規(guī)定宅基地是不能抵押的，《物權法》184條如何實施，只提到了土地管理法和城市房地管理法的實施。中央提出住房可抵押，我認為宅基地的使用權是排除在外的，因此，在實施過程中就出現(xiàn)了房地分離。我認為房地分離在目前看來是具有現(xiàn)實性和可行性的。即使堅持房地一致原則，在國有土地上特殊情況下還是會出現(xiàn)分離情況。

　　(二)在抵押權設定方面，對抵押人的要求

　　首先，農(nóng)民在實行住房抵押是否有附加條件，抵押權在實現(xiàn)后是否需要居住場所?我認為擔心沒有居住場所不能成為設定抵押的條件。因為一方面城鎮(zhèn)居民以自己的住房設立抵押的時候會出現(xiàn)沒有居住場所的情況，但不影響城鎮(zhèn)住房抵押的成立，但農(nóng)民的抵押權實現(xiàn)卻受到限制，這有失公平。第二，農(nóng)民也是理性經(jīng)濟人，也會對市場風險進行充分評估避免風險。第三，限于“一戶一宅”原則，農(nóng)民有多處住房并不普遍，如有限制，就間接影響了農(nóng)民住房價值的發(fā)揮。

　　其次，抵押人是否須承諾在抵押權實現(xiàn)后不再申請宅基地。我認為這個并沒有道理，但是不允許申請宅基地只限于不能無償申請，但可通過有償?shù)姆绞饺〉谜亍?/span>

　　(三)關于制定條件。主要涉及的問題是農(nóng)民住房抵押的設立是否需要經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意?我認為，無論是農(nóng)民住房抵押的設立還是實現(xiàn)，都無需經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意。理由是違反了《擔保法》第3條的規(guī)定，擔?；顒討斪裱栽冈瓌t。

　　(四)抵押權實現(xiàn)的后果

　　實現(xiàn)方式有折價、拍賣、變賣三種。其中折價是否受用于該問題，各地方實踐不一樣。若受讓人的范圍沒有限制，折價允許。另外農(nóng)民抵押權實現(xiàn)后強制管理也是一種合理有效的方式。我認為受讓人范圍不應該有限制，其他集體經(jīng)濟組織成員、城鎮(zhèn)居民、本集體經(jīng)濟組織以及其他組織都可以作為受讓人。

　　最后一個問題是農(nóng)民住房抵押權實現(xiàn)后的宅基地使用權的處理，這里有三種情況：1.受讓人是本集體經(jīng)濟組織成員的，宅基地使用權可以隨之轉移;2.產(chǎn)生混同歸于消滅;3.受讓人為本集體經(jīng)濟組織之外其他人的，不能取得宅基地使用權。

　　焦富民：謝謝房教授的報告，第三位報告人是臺灣東吳大學教授鄭冠宇，他的題目是《抵押權之侵害及保護》，大家歡迎!

　　鄭冠宇，臺灣東吳大學教授，學務長

　　題目：抵押權之侵害及保護

　　尊敬的各位來賓，非常榮幸能夠有這個機會參加本次會議。我主要是針對抵押權的部分，對侵害在物權法上的保護，延伸出保護是否有不足。

　　抵押權是擔保物權，重要的在于它的交換價值。抵押權作為一種擔保，要維持它作為交換價值的存在，符合當初設立抵押權時貸款、融資的目的。如何去維持抵押權價值的繼續(xù)存在，是抵押權保護的重要部分。從物權法的規(guī)定來看，物權法對抵押權人的保護大概都是從抵押權的保全來著手的，也就是說當?shù)盅何镉袣p或滅失的情形的時候，抵押權人應該去維護自己的權益，他有權去請求抵押人補充擔保，沒法提供擔保的情況下，可以提前實現(xiàn)抵押權，讓債權提前獲得滿足。這是物權法的一個最基本的角度，在抵押物有可能損毀或滅失的情況下，預先的一個保存的方式，或者滅失之后也可借助此方法。物權法里面還有所謂的抵押物的物上代位，當滅失的情況下，抵押權對第三人或者保險的保險金的請求權，作為原本的抵押物的物上代位，去補充它的擔保性。通過這樣一個方式，讓抵押權的權益能夠獲得保障。

　　在物權法里還有抵押物被他人無權占有的情形，抵押權人雖然沒有占有抵押物，但在特殊情況下，抵押物被他人無權占有的情況，抵押人不出面，抵押權人有權請求返還。對抵押權的設定，法律規(guī)定不應移轉占有。

　　這些規(guī)定針對抵押物的本身，物本身沒有毀損滅失，抵押權遭到影響，怎么辦?抵押權登記次序被調(diào)整，抵押權設定別的用益物權，影響抵押權將來實現(xiàn)的可能性，物權法當然也有一些規(guī)定。當?shù)盅簷鄦渭兊谋煌夸N的情況下，物權法沒有相關規(guī)定，必須求助于債編，尤其是侵權行為，抵押權人主張其權利受到侵害，主張侵權行為賠償，侵權行為的目的是損害賠償，沒有損害就沒有賠償，損害怎么計算?臺灣實務屆認為，債務到了清償期以后，抵押權人去實行抵押權的時候，債務人沒法清償，才知道損失，抵押權的風險超過原先設定抵押權時的風險。債務人不補充擔保，只能消極等待，等清償期以后才能請求損害賠償。從物權法、侵權法來看，沒有更積極的方式維護利益。抵押物存在，抵押權涂銷，或者涂銷后抵押物轉移給第三人，第三人善意受讓，抵押權人無法恢復登記，利益無法維護。可以透過法律的修法方式作補充性規(guī)定比較恰當，從法律解釋來看，臺灣物權法、土地法、或者債篇的規(guī)定這一部分沒有辦法獲得保證的，可以請求補充擔保，不補充的情況下抵押權人會受到侵害。

　　焦富民：謝謝鄭教授的精彩報告，下一位報告人是武漢大學的陳本寒教授，他的題目是《我國物權法上權利質權公示方法之檢討》，大家歡迎!

　　陳本寒，武漢大學法學院教授

　　題目：我國《物權法》上權利質權公示方法之檢討

　　我國關于權利質權公示方法規(guī)定存在很大問題，發(fā)言分三部分。

　　(一)大陸法系確定權利質權的法理依據(jù)是什么?

　　1.大陸法系各國強調(diào)，權利質權的公示方法應當與質押客體的流轉方式相一致，因為權利質權的設置行為本身與質押客體的轉讓行為都是物的處分行為。

　　2.質權人對質物行使變價權的時候，它本身就包含了對質物的轉讓，只不過這是種附條件的質物轉讓。

　　3.在確定權利質權公示方法上，大陸法系強調(diào)尊重交易習慣。比如，合同債權的轉讓通常采用的是“合意、權利憑證交付+通知債務人”。還沒有國家在合同債權轉讓問題上要求去查登記簿的。我國很奇怪，比如應收賬款質押要求查登記簿，辦理質押登記，這與《合同法》第80條相違背，因為規(guī)定合同債權人在轉讓債權的時候，只要雙方當事人達成合意并通知債務人就發(fā)生了債權的轉讓。再如，有價證券的轉讓。記名有價證券采用背書的方式，不記名的采取權利憑證交付的方式。理論上也講不能采用統(tǒng)一的方法，規(guī)定和交易習慣相違背。

　　第三個原則，權利質權公示方法的規(guī)定當符合一國民法體系的構建要求。大陸國家民法體系一般由民商法典、單行法、交易習慣構成。在這一問題上造成了民法典和特別法的重復規(guī)定、沖突規(guī)定。比如，《票據(jù)法》質押的規(guī)定，《物權法》224條的規(guī)定和《票據(jù)法》關于票據(jù)質押的規(guī)定是不一樣的，沖突的解決還是要理順體系。

　　(二)權利質權公示方法存在的主要缺陷

　　1.在立法體系上不區(qū)分普通法上的權利質押與特別法上的財產(chǎn)權利質押。將各類財產(chǎn)的權利質押的公示方法都規(guī)定在物權法中，這不符合民法體系的構成劃分，也導致了立法沖突和立法空白問題。例如，我國《海商法》第79條規(guī)定記名提單不得轉讓，指示提單背書轉讓，不記名提單無需背書即可轉讓，而《物權法》223條和224條規(guī)定，任何提單都能設置，且公示方法都是“質押協(xié)議+權利憑證的交付”。《票據(jù)法》和《物權法》在這一問題上也有所不一致。關于合同債權質押問題，作為民法典規(guī)定的普通財產(chǎn)權利，它的公示方法應當由物權法來規(guī)定，我國物權法規(guī)定的存單質押和應收賬款質押嚴格意義上講已經(jīng)不是普通意義上的民事債權，屬于商事債權的范疇。物權法沒有對普通的合同債權進行明確規(guī)定，這是立法上的空白。

　　這里專門說一下合同債權質押問題，合同債權質押一部分采用了登記的公示方法，一部分采用了交付權利憑證的方法，同樣性質的財產(chǎn)權利卻采用了不同公示方法，在全世界比較少見。我國存單質押采用的“書面質押協(xié)議+交付權利憑證”的方式，需要解釋的是立法者認為存單是有價證券，實質上無論是大陸法系還是英美法系都不認為存單是有價證券，它只是證明儲戶和銀行之間存在儲蓄合同關系的債權憑證，本質屬于合同債權。

　　2.關于合同債權采用登記方式公示的，我國《物權法》第224條規(guī)定的應收賬款質押應當?shù)街袊y行設立的征信中心，這一問題值得商榷。因為應收賬款質押本質上屬于合同債權，從登記目的上看，讓當事人了解某一個債權如果出現(xiàn)流轉有可能會損害債權者的利益，但是如果通過合同債權質押登記是沒有辦法達到控制出資人在合同債權出資以后擅自轉讓這樣一個目的。《合同法》80條，合同債權轉讓是轉讓人和受讓人達成合意以后通知債務人就可以達到債權轉讓的效果，不需要查閱登記。其次，從登記適用的主體來看，按照中國人民銀行2007年頒布的《應收賬款質押登記辦法》第10條規(guī)定，在征信中心辦理質押登記的主體既可以是企業(yè)和個人，通常情況下是與銀行有借貸關系的企業(yè)或個人。銀行登記是為了控制融資風險，但是融資關系不僅僅會發(fā)生在和銀行之間的借貸，但是對于普通企業(yè)之間民間借貸，債券質押有必要到征信中心辦理登記，該中心是否會對此辦理審查義務?若沒有審查導致虛假的出資登記，登記機構是否應承擔賠償責任?這些都沒有明確說明。

　　3.有價證券的質押一律采用交付權利憑證的方法。大陸法系國家確定有價證券的公示方法通常要區(qū)分記名和不記名證券，記名證券質押的公示方法是“設置背書+證券交付”;而不記名證券它的公示方法是“質押協(xié)議+單純的質押交付”。單行法、票據(jù)法、海商法關于票據(jù)的相關規(guī)定是加以區(qū)分的?！段餀喾ā?24條，有價證券沒有考慮債券提單的記名和不記名劃分。這樣的結果與有價證券屬性相違背，也單行法的規(guī)定發(fā)生很大的沖突。

　　4.就票據(jù)質押而言，我們國家采用權利憑證交付的公示方法有違票據(jù)文義性的要求?！镀睋?jù)法》第35條規(guī)定公示方法是“設置背書+票據(jù)交付”;《物權法》是“書面質押協(xié)議+票據(jù)憑證的交付”。最高人民法院在票據(jù)糾紛案件審理中堅持了票據(jù)法的觀點，認為如果在票據(jù)之外單獨訂立一個質押協(xié)議而在票據(jù)中沒有注明質押字樣的當認定這個質押不成立。也就是說我國司法實務和《票據(jù)法》是一致的，《物權法》的規(guī)定卻是很另類的。

　　我建議從原則出發(fā)對我國權利質權和公示方法做一個全面的修訂。從四個方面著手：一，我國物權法應增加關于普通合同債券質押公示方法的規(guī)定。借鑒域外立法例，我國《物權法》可以規(guī)定：以合同債權質押的，出質權人與出質人達成質押協(xié)議外，出質人應當向質權人交付注明“質押”字樣的債權憑證，并通知出質人的債務人，債權質權方可成立;二，我國《物權法》應當區(qū)分指名債權和指示債權采用不同的公示方法;三，廢除《物權法》關于應收賬款質押登記的規(guī)定，將應收賬款債權歸入合同債權的范疇，采用與普通合同債權質押相同的公示方法;四，將存單質押與有價證券質押相分離，依據(jù)存單所表彰的財產(chǎn)權利性質，確定存單質押的公示方法。存單所表彰的財產(chǎn)權利是儲蓄合同債權，而合同債權質押的公示方法為“書面質押協(xié)議+交付債權憑證+通知出質債權的債務人”。

　　最后，還需注意以下三點：①我國《物權法》作為普通法應當刪除第224、225和226條關于各類有價證券質押的具體公示方法的規(guī)定。②特別法在規(guī)定某一類有價證券的公示方法時應當遵循的原則是：對于記名有價證券和指示證券的質押，在證券上背書注明“質押”的字樣以及交付證券，對不記名證券的質押“書面質押協(xié)議+證券交付”是其公示方法。③在票據(jù)質押公示方法的問題上，只能采用背書注明“質押”的公示方法?；谄睋?jù)文義性的要求，在質押票據(jù)之外，另訂質押協(xié)議的方式進行公示的，票據(jù)質押不成立。

　　焦富民：謝謝陳教授的報告，下面有請中國人民大學教授高圣平作《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題研究》的主題發(fā)言。

　　高圣平，中國人民大學法學院教授

　　題目：擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題研究

　　尊敬的各位領導、各位先進，很高興有機會提出自己的一點思考，提交的論文是文章的一些部分，在這里和大家分享我在擔保物權司法解釋起草中討論過程中的一點思考。主要講三個問題：

　　一、公司法定代表人越權擔保的時候擔保合同的效力判斷規(guī)則

　　關于公司擔保的問題是這幾年來，一直在討論的比較熱烈的問題，文章表達了關于解釋路徑的一個觀點。既然是一個越權代表的問題，在尋找規(guī)范基礎的時候，更多的我們是從合同法的規(guī)范里面去尋找。如果的公司法定代表人超越權限來簽訂擔保合同的話，除相對人知道或者應當知道之外，代表行為有效。在《合同法》第50條解釋論里面，尤其在合同法里面存在一個很大的沖突。代表行為有效，這是效果歸屬規(guī)則，不影響對擔保合同效力判斷。對于相對人知道或者應當知道代表人超越權限，合同效力如何，《合同法》第50條還沒有給出意見的，成為一個法律漏洞。學術上類推適用《合同法》第48條，把它放到由公司自己作出決定。如果公司代表人超過章程代理權限，相對人是否是知道或者應當知道?這個規(guī)則的判斷更多的是影響到《公司法》第16條，究竟是什么規(guī)范性質。從風險控制方面，更多的是關注相對人在簽訂擔保合同時應注意的義務?；谶@一點，我大致認為，我們要把傳統(tǒng)法上的越權代表規(guī)則和現(xiàn)在的法定代表人越權提供擔保的規(guī)則相區(qū)別，傳統(tǒng)的越權代表規(guī)則不能適用于公司的越權擔保情形?；谶@個解釋結論，我認為如果公司的法定代表人超越權限來簽訂擔保合同，公司如果不予追認，這個擔保行為就對公司不生效力，應該由行為人自己承擔責任。

　　第二個問題是對擔保問題的一個司法態(tài)度，我們現(xiàn)在審判實踐中間一直在強調(diào)金融創(chuàng)新。在金融創(chuàng)新中產(chǎn)生的新的品種在裁判過程中怎么認定它的效力，這是我們審判中面臨的一個比較大的問題。就這個問題，我在文章中討論創(chuàng)制一個擔保創(chuàng)新救濟，涉及到的法律究竟是債法部分還是物法部分?如果是債法部分，更多的強調(diào)契約自由起到的規(guī)范作用，如果是物法部分就涉及到物權法定怎么進行解釋的問題。在債法部分我們面臨到的問題主要涉及到獨立擔保的問題，現(xiàn)在已經(jīng)起草了相關司法解釋。在起草過程中，最高人民法院民二庭相關的司法態(tài)度不是那么一致。我們一直強調(diào)關于獨立擔保的嚴密性、對擔保法律關系帶來體系上的法律沖擊，僅僅局限在涉外貿(mào)易里面，或者說是國際商事交易。在非典型合同典型化的過程中，我們會有一個體系上的思考：獨立擔保本身所帶來的擔保程序性的破除。隨著交易實踐的發(fā)展，如果已經(jīng)形成了交易慣例，那這種情形下我們是不是有必要將非典型合同典型化，也就是說這種獨立擔保就不是擔保法上所說的擔保。這種體系化的安排在比較法上能看到一些趨勢，歐洲示范民法典里就做了一個類型化，抽象出一些共同的規(guī)則，這對怎么看待獨立擔保問題具有一些意義。未來的一些思考就是在體系上定位一個涉及到物保創(chuàng)新的品種，究竟是定位成一個抵押權還是一個質權。

　　第三個問題就是關于混合擔保時擔保人之間有沒有求償關系的問題。這個問題的討論在物權法實施之后進一步的進入到人們的視野，原先的規(guī)定是相對明確的，即承認了擔保人之間的求償關系。但是在物權立法的時候，對擔保人之間的求償關系沒有做出規(guī)定，立法釋義書里否定了擔保人之間的求償關系，其幾個理由在法理上說不通。我還是主張在擔保人之間要承認他們的求償關系，雖然保證人和物上保證人之間并不構成連帶債務，但是這種擔保的連帶或者說一個共同的經(jīng)濟目的都是為了一個主債的清償，構成擔保的連帶。在這種情形下是他們求償權的理論基礎，同時和相關的共同保證規(guī)則是一致的。

　　焦富民：最后一位報告人是江蘇省高級人民法院民二庭庭長夏正芳，報告的題目為《論以物抵債的性質及法律規(guī)制》。大家歡迎!

　　夏正芳，江蘇省高級人民法院民二庭庭長

　　題目：論以物抵債的性質及法律規(guī)制

　　我將從研究動因、價值考量、思考路徑和之前的一點體會向大家做一個簡要的匯報。

　　以物抵債之所以會引起我們的關注是由于南通三建和天驕公司的工程款糾紛案。南通三建承建天驕公司的一個投資項目，南通三建墊資，但之后天驕公司無力支付工程款所以引起了爭議。當?shù)卣槿雲(yún)f(xié)調(diào)，雙方達成補充協(xié)議，天驕公司承諾給南通三建工程款300萬元，同時明確，如果天驕公司在10天內(nèi)不能給付，那么天驕公司就把他的土地使用權以500萬的價格一次性轉讓給三建公司。實際天驕公司沒有履行承諾，三建就要求天驕履行補充協(xié)議，交付土地使用權并辦理過戶手續(xù)。天驕公司不服向最高法院申請再審，最高法院認為補充協(xié)議有流抵性質因而無效，則將該案指定我院再審。如何認定補充協(xié)議的效力當時引起了很大的爭議，有些觀點認為這里的抵債并不存在于抵押關系當中，而且雙方不是財產(chǎn)歸屬的直接約定，抵債也是有對價的。為什么不能確定效力?另一種觀點認為協(xié)議明確了抵債的寬限期，在此之前的抵債有流抵性質應當認定為無效。在我們調(diào)研之后發(fā)現(xiàn)實務中以物抵債案件并非特例，有的以物抵債就是虛假訴訟，當事人互相串通，真正目的是利用法院的調(diào)解書來規(guī)避國家政策。有的抵債的涉當事人之間的債務并不虛假，但是當事人希望通過以物抵債來搶先一步獲得債務人僅有的一點財產(chǎn)，優(yōu)先實現(xiàn)自身的利益。這里以物抵債雖然是意思表示，但后果卻打破了債的平等性。如果我們認可這種抵債的話，那么法院就成為當事人搶先實現(xiàn)自身利益的一個平臺，也淪為人們爭相逐財產(chǎn)的競技場，有違人民法院公正權威的形象，更可怕的有極少數(shù)的法官會在看似依法辦案的表象下被利用，參與造假喪失職業(yè)道德。更多的情況是法官雖懷疑抵債行為有假卻苦于找不到不予支持以物抵債的依據(jù)。那值得我們反思的是，以物抵債是債務人無力以金錢方式支付債務，而以資產(chǎn)相抵，理應是迫不得已被動的行為，但現(xiàn)實案例中相反，當事人非常爽快的答應以物抵債，也不要求做任何的評估，很快達成協(xié)議，這很讓人生疑。有觀點認為，對虛假訴訟應當是加強法官的審查，但僅靠這些脫離實際。我們建議法官在審理階段盡量不要介入以物抵債，但當事人在案外自行相抵的自由，如果當事人在自行抵債時產(chǎn)生糾紛，有訴訟可以救濟。法院只審理本原的債權債務關系，是否以物抵債在執(zhí)行中落實。但路徑如何選擇?我們現(xiàn)行法上并沒有找到足夠的法律依據(jù)，為此，我們比較了與以物抵債相關的法律制度:

　　1.以物抵債與流抵契約，我國法律禁止流抵。故在債務屆期前的以物抵債帶有流抵性質，應當予以禁止。

　　2.以物抵債和讓與擔保，這種帶有信托成分的制度作為擔保方有利有弊，因為擔保標的物所有權權能分離，一旦哪一方擅自處分都會帶來麻煩，所以各國不提倡采用。那么，在我國物權法定的原則下面，如果審判實務認可這種轉移所有權的方式來擔保債權實現(xiàn)是否有違物權法定呢?對于債務屆期之前約定的以物抵債并轉移標的物所有權的擔保，我們持否定態(tài)度。

　　3.以物抵債和債的更改，暫無可討論性

　　4.以物抵債和代物清償，兩者本質上相近，債務屆期后以物抵債本質上就是代物清償，代物清償?shù)姆商卣鳛閷嵺`性法律行為，這在理論上并無爭議。故若債務屆期后的相抵還未辦理物權轉移手續(xù)的話，抵債行為不與成立。一點體會，當公平和意思自治需要抉擇的時候，我認為應當首選公平。

　　焦富民：由于時間關系，由溫世揚和謝在全兩位學者做簡要的評析。

　　溫世揚：關于房紹坤教授所提到的農(nóng)民住房抵押的制度設計是一個典型的中國現(xiàn)實問題，房教授從解釋論的角度，基于政策考量對此進行了有價值的分析。我的兩個感受是：第一，關于住房抵押的制度設計，有兩個關系需要考慮。一是政策與法理的關系，政策決定的方向是不是符合法理?比如抵押權人的界定限制于金融機構，其他的債能不能就此考量;第二應然與實然的問題，因為政策的時段性，現(xiàn)在的考量和未來的制度設計是怎樣的可以進一步探討。

　　鄭老師對擔保物權侵害方面的研究主要是從廣義上來論述的，抵押權的侵害和保護擴展到物權法和侵權法雙重的保障，那抵押權保全方面是否都是從侵害方面來研究的?這可能是我的一個疑惑。

　　最后夏法官以案示法的方式探討了以物抵債審判實踐上的關系問題，研究了以物抵債的定性和它的效力判定問題。當然，她得出的結論我是贊同的，以物抵債是代物清償?shù)囊环N行為，不能否認它的正當性。但一方面依據(jù)普通法，它是否存在無效的事由，即以物抵債有沒有惡意串通的情形;另一方面，以物抵債是否違反了總則以外特別法的規(guī)定?即有沒有違反流抵的規(guī)定?應該說這個報告對審判實踐現(xiàn)狀做了一個很好的整理，很有指導意義。

　　謝在全：以前的報告多偏向理論，今天聽到的報告已偏向實務，證明物權法已逐漸在人民的社會生活中動了起來，這是個重要里程，令人耳目一新。房教授的農(nóng)民住房抵押設計是一個非常大的問題，在臺灣也是如此，臺灣近幾年的農(nóng)地因實施農(nóng)地農(nóng)用政策，農(nóng)地不限於農(nóng)有，造成被炒作後的農(nóng)地嚴重流失，可見不能不慎，農(nóng)民住宅抵押制度如何設計確有提出並應嚴肅以對的必要性。從法律制度的完善，我對房教授的觀點持支持態(tài)度，地上建筑物和土地使用權采取的“分離主義”，一個物權客體效力不會及于另外一個物，因此，如果是農(nóng)民住房設定抵押權，其效力當然不會及於宅基地使用權，這是物權的基本原則。建築物建築在他人土地，而有使用權者，於設定抵押權時，使用權不能一併抵押的，在立法上采取的兩種做法，臺灣的做法是：土地使用權如具有讓與性的，建築物單獨抵押，於拍賣時一并拍賣，但土地使用權不是抵押權的客體，故抵押權人無優(yōu)先受償權。日本法把土地使用權當作建築物的從權利看待，因此建築物設定抵押權時，抵押權效力及於該使用權。因為大陸宅基地使用權不能讓與，所以上述兩種方法都不能採納，房教授走的推定租賃權說是正確的道路。因為，宅基地使用權不能設定地上權、地役權，此兩者當然行不通。在宅基地推定租賃導出來的關系，我也是贊同房教授的觀點。出租人是宅基地使用權人，承租人是新的住房所有權人，租賃物為宅基地使用權人基於宅基地使用權所能使用的標的物即土地。這個推定租賃關係的設計和臺灣民法第四二五條之一的規(guī)定，有異曲同工之妙。

　　鄭教授的抵押權的侵害和保護分析十分清楚，我只提供一些淺見和大家分享：抵押權是價值權，抵押權不但具有優(yōu)先受償權，也具有換價權，所以，對任何一種權能的侵害都是抵押權的侵害。其次，在第15頁提供鄭教授一個思考方向，就是抵押權人行使抵押權保全請求權時，可以請求抵押人增擔保，增擔保如果沒有提供的話，債務人會喪失債務清償?shù)钠谙蘩?，但須進一步思考的是，在抵押權實行以前，抵押人還可不可以用增擔保來救濟?從抵押權旨在擔保債務清償，抵押人既已提供增擔保，可見已經(jīng)可以確保債務的清償，因此，似乎欠缺繼續(xù)實行抵押權的必要性。最后一個是很麻煩的問題，鄭教授肯定抵押權人有抵押物的返還請求權，我也贊成這個看法，但是因為抵押權是非占有擔保物權，抵押權人對抵押物沒有占有權，這就是第18頁抵押物占有權的問題。日本承認抵押權人對抵押物的無權占有人可以行使抵押權的妨害與除去請求權，除去其無權占有的妨害，所以是把無權占有定義為抵押權的妨害，以避免改變抵押權無抵押物占有權的這一原則。那我們什么時候可以認定它為抵押權妨害?也就是說抵押權人對無權占有人何時可主張抵押權妨害除去請求權?又抵押權人對無權占有人，行使妨害除去請求權時，可請求將抵押物交付占有，學說上稱為：管理占有，其性質是什么?抵押權人占有后有沒有抵押物使用收益權?都是需要進一步論證的問題。

　　對于權利質權的公示方法，臺灣還沒有見到整體統(tǒng)一的研究，所以我對陳本寒教授所做的研究非常敬佩。在論文的第26頁，提到權利質權公示方法應當與質押客體流轉方式相一致，權利質權設定和財產(chǎn)權移轉都是處分行為，這是對的。但如果認為前者是附條件的權利移轉似乎有商榷的余地。因為質權是定限物權(限制物權)，權利質權的設定不會使質權標的物的財產(chǎn)權發(fā)生流轉效力，只是讓該標的物的財產(chǎn)權受到限制而已。第27頁談到公示方法的設計要符合交易習慣，這與物權法要和國情一致相互呼應。不過，金錢債權無國界，在國際貿(mào)易發(fā)達的現(xiàn)代，更可以看到這種狀況。聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會最近剛研議完成的動產(chǎn)擔保交易示範法草案，就把金錢債權讓與定位屬于擔保，除違約實行問題外，都要徹底符合這一草案，而且要走以登記為公示方法路線，這是個國際普遍的趨勢，這種現(xiàn)象我們大概不能忽視。另外，國際間創(chuàng)設了另外一個公式方法—以銀行賬戶設立擔保權時，用控制的公示方法，這個方法無論在聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會的動產(chǎn)擔保交易示范草案，或是歐盟的歐洲示範民法典草案都有所體現(xiàn)。28頁債權質權的公示方法好像有點問題，無論中國物權法第224條也好，臺灣民法典的第902條也好，應該都不是規(guī)定公示方法，而是債權質權的設立要件，我們債權的讓與和債權質權的設定和德國一樣都沒有公示方法，這方面亟需要補充。尤其是債權憑證只是債權的證明文書，不是有價證券，不能像有價證券一樣，以交付(移轉占有)作為債權質權的公示方法，但是，同樣不能用債權憑證的交付作為債權質權設定的成立要件，因為，若出質人任意隱匿憑證不為交付，很容易讓質權設定成為無效，這是不對的，臺灣和日本民法的規(guī)定，可供參考。法諺有謂：契約應嚴守，指明契約一經(jīng)訂立，就應讓它有效成立，並且能夠履行。債權讓與契約關於應通知債權的債務人(第三債務人)，是作為讓與契約的成立要件或對抗要件，也可用這個意旨來判斷。通知債務人是作為保護債務人的方法，以對抗要件而言，既然可達到這個目的，似乎就不必把它作為成立要件，使讓與契約又多了一個不能成立的陷阱，造成當事人的契約不能實現(xiàn)的後果。所以，瑞士、日本和臺灣的立法例仍然有合理性。

　　對于夏庭長最後結語的觀點，個人非常贊同。因物擔保物權特別是動產(chǎn)擔保物權的實行程序，國際立法的目標是推行實行程序的“高效率化，低成本化”，以物抵債是屬于擔保物歸屬型的實行方法，其中最典型的是流抵契約，剛好符合這樣的理想、趨勢，但擔保物權是用來擔保債權的清償，擔保權人絕不能在債權清償以外，獲得額外的利益。所以，在以物抵債的實行程序，一定要注意對債務人和第三人利益的保護，自然要有合理的規(guī)制手段。這個手段主要有二，一個擔保權人負有擔保物的清算義務，擔保物價值不足清償擔保債權，固然可以向債務人追討，如果超過，就要還給擔保人，二是擔保物的所有權還沒確實歸屬於擔保權人前，債務人、擔保人可以隨時清償，將擔保物要回來。臺灣民法第八七三條之一和法國民法的相關規(guī)定，可供參考。

　　焦富民：基于時間關系，那我們這項議程就到從此結束。謝謝大家!

　　(以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱)