中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)
暨民事立法與民法適用理論研討會(huì)
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簡(jiǎn)報(bào)
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第五期
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分組討論（下）
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主辦：中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)
承辦：西南政法大學(xué)
時(shí)間：2013年9月30日
中國(guó)·重慶
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會(huì)場(chǎng)一：合同法的解釋與適用
地? 點(diǎn)：模擬法庭二樓報(bào)告廳
時(shí)? 間：09:00——11:45
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第一節(jié)：09:00——10:15
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主持人：
李永軍（中國(guó)政法大學(xué)教授）
劉凱湘（北京大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
王文宇（臺(tái)灣大學(xué)教授）：合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角
劉保玉（北京航空航天大學(xué)教授）：論多重買(mǎi)賣(mài)的法律規(guī)制
張素華（武漢大學(xué)教授）：房地產(chǎn)居間買(mǎi)賣(mài)中的“跳單”行為法律分析——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號(hào)為視角
張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：論合同保護(hù)第三人的路徑選擇
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評(píng)論人：
王? 洪（西南政法大學(xué)教授）
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劉凱湘：
??? 今天上午的小組討論現(xiàn)在開(kāi)始。我們這個(gè)單元是從9點(diǎn)到10點(diǎn)一刻，我們這個(gè)單元發(fā)言的一共有四位教授，分別是來(lái)自臺(tái)灣大學(xué)的王文宇教授，來(lái)自北京航空航天大學(xué)的劉保玉教授，來(lái)自武漢大學(xué)的張素華教授以及來(lái)自四川大學(xué)法學(xué)院的張家勇教授。本組的評(píng)議人是西南政法大學(xué)的王洪教授。這次的主持人是中國(guó)政法大學(xué)的李永軍教授和我。
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李永軍：
??? 因?yàn)橥跷挠罱淌谖茨艿綀?chǎng)，下面請(qǐng)簡(jiǎn)資修教授代表王文宇老師發(fā)言。大家歡迎！
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簡(jiǎn)資修（代表王文宇）：
??? 我今天代表王文宇教授來(lái)報(bào)告這個(gè)文章。這篇文章的題目是合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角。我現(xiàn)在把他的摘要傳達(dá)一下。他這篇文章主要講合同是人際互動(dòng)與市場(chǎng)運(yùn)作的基礎(chǔ)，以合同作為請(qǐng)求執(zhí)行的憑證，合同法范圍涵蓋各種合同。當(dāng)然合同當(dāng)事人情況各異，從單純的市井小民到精打細(xì)算的企業(yè)廠(chǎng)商，合同法不宜對(duì)它們等量齊觀。有鑒于此，雖然德國(guó)合同法體系嚴(yán)謹(jǐn)，卻仍然與時(shí)俱進(jìn)，例如配合消費(fèi)者合同的性質(zhì)制定特別法規(guī)。此外，近代國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)另辟蹊徑，制定《國(guó)際商事通則》，以此與以強(qiáng)制規(guī)定為主的消費(fèi)者合同區(qū)分，這兩種區(qū)分可謂殊途同歸，具有異曲同工之妙，均值得肯定。就商事合同而言，當(dāng)今各種交易復(fù)雜多變，已非傳統(tǒng)有名合同與預(yù)設(shè)規(guī)定能涵蓋。因此，我們面對(duì)非典型化趨勢(shì)，宜從嶄新的視角來(lái)看待商事合同。追根溯源，合同法的主要功能是促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)發(fā)展，而不是阻礙商業(yè)活動(dòng)進(jìn)步。
??? 隨著商事合同日趨“非典型化”，合同解釋成為核心議題?，F(xiàn)代市場(chǎng)中的商事合同很多，有些事無(wú)巨細(xì)，長(zhǎng)達(dá)數(shù)百頁(yè)，有些則刻意留白僅短短數(shù)頁(yè)。由于商業(yè)活動(dòng)復(fù)雜多變且充滿(mǎn)不確定性，因此不論長(zhǎng)短，都有可能涉及合同解釋。因此，法律人在解釋商事合同時(shí)，自應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，去了解合同解釋的方法與內(nèi)涵。舉例言之，合同與合同法解釋?zhuān)瑑烧哧P(guān)系究竟如何，應(yīng)該加以厘清。其次，解釋合同條款的文義或填補(bǔ)合同漏洞時(shí)，在何種情況下我們應(yīng)該適用（或類(lèi)推適用）合同法任意規(guī)定，在何種情況下又應(yīng)另辟蹊徑，斟酌合同目的與商業(yè)習(xí)慣等因素做最佳選擇，這些都是不可回避的議題。
??? 商事行為亦屬?gòu)V義民事行為部分，適用民法規(guī)定也無(wú)可厚非。但是這種不區(qū)分商事合同與民事合同的做法，會(huì)導(dǎo)致忽略商事行為的特殊性。那怎么樣去填補(bǔ)這種漏洞，王教授說(shuō)應(yīng)該是要適用合同法的任意規(guī)定。何種情況下另辟蹊徑，他強(qiáng)調(diào)要適切地解釋商事合同。他說(shuō)商事合同是可以劃歸民商法。一個(gè)非規(guī)范保證合同，尤其是在把保證合同加上保險(xiǎn)的時(shí)候。到底是要保證還是要保險(xiǎn)，兩者的關(guān)聯(lián)是怎么樣。公司法人為第三人提供保證的時(shí)候，一旦保證成立的話(huà)，你的效益馬上會(huì)下滑，此時(shí)應(yīng)該如何保障第三人的利益，他認(rèn)為這些都是值得探討的問(wèn)題。
??? 另外，現(xiàn)在的重點(diǎn)在事前溝通，所以既要規(guī)劃商事合同，更應(yīng)該深入溝通訂立商事合同。這一點(diǎn)要求我們?cè)谔剿魃虡I(yè)合同可能需要精心一點(diǎn)，才能得到全方位的合同法。這篇文章要從商事合同的視角看合同法、合同解釋及商事的內(nèi)在關(guān)系。王教授認(rèn)為，在面對(duì)商事關(guān)系爭(zhēng)議時(shí)，如商法已有規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用；如商法無(wú)特別規(guī)定，應(yīng)回歸合同法規(guī)定，但是此時(shí)仍需考慮商事法律的規(guī)范目的與設(shè)計(jì)原理。如果民法或合同法與之有沖突，則應(yīng)調(diào)整適用。不排除援用商法的立法目的與法理加以妥善解決商事合同問(wèn)題。
??? 第二部分是工程判決問(wèn)題，在這里我沒(méi)有辦法為各位做詳盡的說(shuō)明。第三部分討論合同法與商事合同，第四部分是合同法解釋與商事合同法解釋的關(guān)系，王教授在里面舉了三個(gè)例子，不良資產(chǎn)、商事委托之解除以及保證保險(xiǎn)，好像都是大陸的案例。第五部分是以公司違法擔(dān)保合同的法律效力。王教授這篇文章的目的在于推翻傳統(tǒng)的合同法思維，為商事合同另立規(guī)定，適用通情達(dá)理的商事合同法是非常有必要。傳統(tǒng)有關(guān)民事合同的立法規(guī)定不適合解決商事合同糾紛，盡管合同法的任意規(guī)定在排解紛爭(zhēng)的時(shí)候會(huì)發(fā)揮作用。更多的商事合同可以擺脫合同法，面對(duì)復(fù)雜多變、個(gè)案特殊的非典型商事合同，如何適用法律，應(yīng)該采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。
??? 第二個(gè)結(jié)論是在面對(duì)商事合同非典型性的情況時(shí)，傳統(tǒng)法學(xué)側(cè)重利用合同法條文來(lái)解釋商事合同，針對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)王教授表達(dá)了三個(gè)意思：第一個(gè)是不良資產(chǎn)的打包出售，還有特殊條款的解釋。第二個(gè)是有關(guān)保證保險(xiǎn)的爭(zhēng)議，提到一些是法律類(lèi)型的特征比較，還有保證保險(xiǎn)政策制度的考核。第三是商事合同的解釋問(wèn)題，裁判者應(yīng)更多關(guān)心商事合同，合同解釋仍有值得商榷的地方。解釋商事合同應(yīng)該證成個(gè)別合同的脈絡(luò)以及相關(guān)關(guān)系。解釋商事合同效力的時(shí)候，不僅局限于民法規(guī)定，還有商事法的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于公司違法擔(dān)保的爭(zhēng)議，在解釋法律概念的時(shí)候，應(yīng)同時(shí)考慮商事法律的目的。法律人一方面應(yīng)該清楚法律條文的內(nèi)涵，另一方面要了解商事合同涉及的商事行為。惟有如此我們才能成為通情達(dá)理的合同法律人。
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李永軍：
??? 謝謝簡(jiǎn)老師在規(guī)定時(shí)間內(nèi)非常簡(jiǎn)短的報(bào)告。下面由北京航空航天大學(xué)的劉保玉教授報(bào)告，他的題目是“論多重買(mǎi)賣(mài)的法律規(guī)制”。
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劉保玉：
??? 昨天，在物權(quán)法的單元也有兩篇討論多重買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題的文章?，F(xiàn)實(shí)生活中多重買(mǎi)賣(mài)的現(xiàn)象屢禁不止，從法律上來(lái)分析這樣的行為，恐怕也很難得出完全一致的評(píng)價(jià)，法律如何設(shè)立相關(guān)的解決規(guī)則成為一個(gè)難題，我們的現(xiàn)行法律上沒(méi)有規(guī)定。當(dāng)然最高人民法院的一些司法解釋對(duì)土地的承包、土地出讓、房屋租賃等等做了一些規(guī)定。2012年最高人民法院專(zhuān)門(mén)出臺(tái)了《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》，其中第9條、第10條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)多重買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題做出了明確的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定對(duì)解決實(shí)際問(wèn)題是有重要的意義。但是最高人民法院設(shè)定的這些規(guī)則是不是都很合理，值得推敲。我個(gè)人覺(jué)得第9條和第10條的規(guī)定有至少三個(gè)方面是不合理的。
??? 第一點(diǎn)不妥是關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)的規(guī)則?！顿I(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第10條規(guī)定的是針對(duì)船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車(chē)等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買(mǎi)賣(mài)合同，交付在先，均未交付時(shí)登記在先，未交付，也未登記的，合同成立在先。而根據(jù)車(chē)輛登記辦法，如果將車(chē)輛交付給了一個(gè)人，再為其他人辦登記，是不能辦理成功的。因?yàn)檐?chē)輛轉(zhuǎn)讓給其他人，辦理車(chē)輛登記的時(shí)候必須要對(duì)車(chē)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，也就是說(shuō)必須交付和登記一起來(lái)辦，所以最高人民法院規(guī)定脫離了有關(guān)車(chē)輛登記辦法的規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，特殊動(dòng)產(chǎn)的登記，產(chǎn)生登記對(duì)抗的效力，而此處交付的效力卻高于登記，二者存在一定的沖突。
??? 第二點(diǎn)不妥，在動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)中，最高人民法院規(guī)定了履行的順位。我們知道不管合同成立的先后和價(jià)款支付的先后，在沒(méi)有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情況下，買(mǎi)受人都是享有平等的債權(quán)。如果要輕易的推翻債權(quán)平等原則，那現(xiàn)有法律上的很多規(guī)定都要重寫(xiě)，它的危害性不容小視。在合同已經(jīng)履行且發(fā)生物權(quán)或其他權(quán)利變動(dòng)的情況下，合同訂立的先后對(duì)合同的履行順序及標(biāo)的物的歸屬意義較弱。那么在此種情況下，這個(gè)規(guī)則是不能成立的。在出賣(mài)人破產(chǎn)的情況下，買(mǎi)賣(mài)人之間的地位又是否平等呢？一物數(shù)賣(mài)的情況下，買(mǎi)受人之間有沒(méi)有不同的地位？我們說(shuō)，按照現(xiàn)行法律是不可能有順序的，完全按照平等的原則對(duì)待。為什么在一物數(shù)賣(mài)的情況下，一定設(shè)定合同成立優(yōu)先的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則是根本不能成立的。最高人民法院設(shè)定合同成立在先這樣一個(gè)規(guī)則，符合普通民眾的法感情，但是不符合法理。那么在均沒(méi)有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，可不可以由出賣(mài)人選擇。在討論的過(guò)程當(dāng)中，依然有不少學(xué)者提出來(lái)出賣(mài)人選擇這種觀點(diǎn)，我覺(jué)得這種觀點(diǎn)在理論上或許還有成立的空間，但是在實(shí)務(wù)中顯然是不能采用，那么最高人民法院相關(guān)的解釋也不能采用這種說(shuō)法。最高人民法院的理由之一就是多重買(mǎi)賣(mài)的發(fā)生通常是出賣(mài)人背信棄義，如果允許出賣(mài)人選擇，這將會(huì)踐踏法律的尊嚴(yán)，嚴(yán)重破壞社會(huì)的誠(chéng)信。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況考慮，當(dāng)發(fā)生一物數(shù)賣(mài)時(shí)，在解決相關(guān)糾紛的時(shí)候，提出訴訟的人通常會(huì)要求法院保全財(cái)產(chǎn)，這時(shí)候出賣(mài)人不可能做出選擇。即使沒(méi)有申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，數(shù)個(gè)買(mǎi)受人在爭(zhēng)標(biāo)的物該給誰(shuí)，如果出賣(mài)人和買(mǎi)受人私底下悄悄地交付，是對(duì)法院尊嚴(yán)的踐踏。所以不管從哪種情況來(lái)看，出賣(mài)人選擇這種說(shuō)法都不能成立。
??? 最后在數(shù)個(gè)買(mǎi)受人均沒(méi)有取得標(biāo)的物的情況下，我提出的方案是競(jìng)價(jià)購(gòu)買(mǎi)或者是變價(jià)受償。如果不能形成競(jìng)價(jià)的話(huà)，法院可以把標(biāo)的物拍賣(mài)變賣(mài)，所得價(jià)款按比例償付給數(shù)個(gè)買(mǎi)受人。這樣的做法在有的法院有先例，而且效果不錯(cuò)，我覺(jué)得可以采用這樣的方案。在民法學(xué)會(huì)討論的時(shí)候，我提出過(guò)這個(gè)方案，有老師說(shuō)這個(gè)方案復(fù)雜了一點(diǎn)，我個(gè)人覺(jué)得不復(fù)雜，從法理上成立，而且完全尊重債權(quán)人的利益，使每一個(gè)普通債權(quán)人的利益得到同等的保護(hù)。
??? 最后一點(diǎn)不妥是在第9條提到了先行支付價(jià)款作為優(yōu)先因素，在第10條特殊動(dòng)產(chǎn)交易里面，先行支付價(jià)款又不作為優(yōu)先的因素。即使這個(gè)規(guī)則不合適，但錯(cuò)也應(yīng)該錯(cuò)得一致，那為什么第9條有，第10條沒(méi)有，僅僅是解釋的疏漏還是故意為之，難以解釋。在最高人民法院正在起草制定的物權(quán)法司法解釋中，就房屋多重買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題的處理，準(zhǔn)備采用現(xiàn)有的規(guī)則，其中也有合同成立在先的規(guī)則。我覺(jué)得民法學(xué)界應(yīng)該對(duì)這樣一個(gè)規(guī)則給予足夠的重視，不能讓不應(yīng)該發(fā)生的錯(cuò)誤繼續(xù)發(fā)展擴(kuò)大，謝謝大家！
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李永軍：
??? 謝謝劉保玉教授。下面請(qǐng)第三位發(fā)言人，武漢大學(xué)的張素華教授，她的主題是：“房地產(chǎn)居間買(mǎi)賣(mài)中跳單行為法律分析——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號(hào)為視角”。
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張素華：
??? 很高興今天能有機(jī)會(huì)在這里和大家進(jìn)行學(xué)術(shù)探討。我之所以會(huì)寫(xiě)這篇文章，是基于過(guò)去一年我在美國(guó)訪(fǎng)學(xué)期間對(duì)美國(guó)房產(chǎn)中介市場(chǎng)的了解，我發(fā)現(xiàn)我國(guó)在2011年12月發(fā)布的最高人民法院指導(dǎo)案例的判決結(jié)果存在著問(wèn)題。就“跳單”現(xiàn)象而言，中國(guó)和美國(guó)相比，中國(guó)的“跳單”現(xiàn)象非常普遍，而據(jù)我在美國(guó)的調(diào)查，美國(guó)的“跳單”現(xiàn)象并不普遍，這就引起我對(duì)中國(guó)市場(chǎng)“跳單”現(xiàn)象的探究。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“跳單”現(xiàn)象在二手房買(mǎi)賣(mài)市場(chǎng)當(dāng)中占三分之一。對(duì)于“跳單”問(wèn)題，2011年最高人民法院針對(duì)“跳單”問(wèn)題發(fā)布一號(hào)指導(dǎo)案例。在這個(gè)指導(dǎo)案例發(fā)布以后，似乎對(duì)居間問(wèn)題的審判傾向有了一個(gè)定論。但是在此之前，我統(tǒng)計(jì)了一下，根據(jù)北大法寶網(wǎng)上公布的人民法院案例，對(duì)于“跳單”案件的裁判其實(shí)不一樣。根據(jù)我的統(tǒng)計(jì)大體上分為三類(lèi)：
??? 第一類(lèi)，否認(rèn)居間合同當(dāng)中反“跳單”條款的效力，“跳單”情況下委托人不構(gòu)成違約，居間人沒(méi)有報(bào)酬取得權(quán)。該類(lèi)判決中，法院通常會(huì)以居間協(xié)議中的反“跳單”條款認(rèn)定為排除了委托人權(quán)利、加重了委托人責(zé)任的格式條款，從而否認(rèn)該條款的效力，進(jìn)而得出委托人不夠成違約的結(jié)論。
??? 第二類(lèi)，肯定居間合同當(dāng)中反“跳單”條款的效力，委托人構(gòu)成違約，居間人依據(jù)協(xié)議享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。該類(lèi)判決強(qiáng)調(diào)反“跳單”條款是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上加重委托人的責(zé)任。依據(jù)合同自由原則，居間人一旦履行了居間服務(wù)，就應(yīng)該享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。
第三類(lèi)，走了折中的路線(xiàn)。第三類(lèi)法院的判決是肯定居間合同反“跳單”條款的效力，委托人構(gòu)成違約，但是居間人沒(méi)有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。在承認(rèn)“跳單”條款的前提下，側(cè)重于從“跳單”的構(gòu)成要件角度對(duì)案件具體情形予以分析，從而做出論斷。從這個(gè)角度來(lái)分析，得出的判決結(jié)論也是不一的。
從人民法院對(duì)“跳單”案件的裁判來(lái)看，在最高人民法院指導(dǎo)案例出臺(tái)之前基本上是這么三種不同的看法。我們可以看出其實(shí)這三類(lèi)不同意見(jiàn)的焦點(diǎn)就在于反“跳單”條款是否有效。我也收集了很多的資料，目前來(lái)說(shuō)對(duì)于反“跳單”條款是否有效分析的角度，大多是從“跳單”條款是否屬于格式條款，“跳單”條款是否加重一方的責(zé)任并排除了另一方的權(quán)利來(lái)分析“跳單”條款的效力來(lái)分析。我則從另外一個(gè)角度來(lái)闡釋和分析，我主要是從居間人和委托人之間利益失衡關(guān)系的角度進(jìn)行分析，比如從他們?cè)诰娱g合同當(dāng)中因?yàn)榉傻匚坏牟煌l(fā)生的利益失衡。站在利益失衡的角度，我的觀點(diǎn)是“跳單”條款是有效的。委托人和居間人的利益失衡主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)大家普遍認(rèn)為，居間人在居間合同當(dāng)中往往是專(zhuān)業(yè)的信息掌控者，而為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，避免居間人濫用居間身份，《合同法》第425、427條對(duì)居間人的行為予以規(guī)制，而忽視了在居間合同履行過(guò)程中，存在不利于居間人的情形。尤其在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)達(dá)、信息充分性的條件下，居間人其實(shí)反而處于一個(gè)不太有利的地位。我之所以這樣認(rèn)為，主要是從委托人所享有的權(quán)利來(lái)看，從現(xiàn)在的居間合同當(dāng)中，我們可以看出委托人即出賣(mài)方是享有很多權(quán)利的。首先，委托人享有任意解除權(quán)，委托人在委托之后可以隨時(shí)終止合同，這會(huì)導(dǎo)致居間人在其工作獲得成效前，因委托人通知終止而面臨喪失報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)。其次，委托人的給付義務(wù)具有附條件性，而這往往給買(mǎi)受人“跳單”提供了便利。還有就是居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)具有不確定性。與委托人給付義務(wù)的附條件性相對(duì)應(yīng)，居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)存在一定程度的不確定性。在目前房產(chǎn)交易中，存在大量的多家委托，而且最高人民法院的一號(hào)指導(dǎo)案例又賦予了買(mǎi)受人最終選擇權(quán)。在最高人民法院的一號(hào)指導(dǎo)案例中，出賣(mài)人是在多家房產(chǎn)公司進(jìn)行了委托，而買(mǎi)受人是通過(guò)在其中一家房產(chǎn)公司獲取了房產(chǎn)的信息。由于買(mǎi)受人有最終選擇權(quán)，他可以從數(shù)個(gè)居間人當(dāng)中選擇報(bào)價(jià)最低、服務(wù)最好的公司來(lái)簽訂最終的合同。所以法院認(rèn)定委托人是不構(gòu)成違約的，居間人不能享受報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。在委托人進(jìn)行多家委托的前提下，居間人往往處于一種不利的法律地位，委托人反而處于一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較有利的法律地位。合同法第425、426、427條規(guī)定由居間人承擔(dān)更大的義務(wù)，主要擔(dān)心信息的不對(duì)稱(chēng)，尤其是在價(jià)格的談判上和房源信息的掌控上的信息不對(duì)稱(chēng)，增加他獲得傭金的負(fù)擔(dān)。從居間人和委托人利益的法律地位對(duì)比來(lái)看，我們認(rèn)為現(xiàn)行的法律規(guī)則是傾向于委托人，而不利于居間人。一號(hào)指導(dǎo)案例的目的是為了在以后的司法實(shí)踐當(dāng)中，能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判，但是卻損害了居間人的利益，無(wú)疑會(huì)對(duì)房地產(chǎn)的居間市場(chǎng)造成一個(gè)很沉重的打擊。
??? 所以從利益規(guī)范結(jié)構(gòu)的失衡角度，我主張“跳單”條款是有效的。而在美國(guó)的房屋中介市場(chǎng)，“跳單”現(xiàn)象很少發(fā)生。其實(shí)，“跳單”現(xiàn)象在我國(guó)的多發(fā)性，與房產(chǎn)中介的環(huán)境密切相關(guān)。比如在美國(guó)，他們的委托大多是獨(dú)家委托，而不存在多家委托，其原因在于房地產(chǎn)中介市場(chǎng)的透明度。根據(jù)我對(duì)美國(guó)房產(chǎn)中介的了解，在美國(guó)的房地產(chǎn)中介市場(chǎng)，房地產(chǎn)中介商之間共同擁有房地產(chǎn)的網(wǎng)站，所有的售房信息同一時(shí)間在網(wǎng)站上出現(xiàn)，不存在居間人會(huì)壟斷信息的情況，所有的買(mǎi)受人都能夠從網(wǎng)站上獲取信息。而且美國(guó)房產(chǎn)價(jià)格也是公開(kāi)的，對(duì)于每一棟房屋的價(jià)格實(shí)時(shí)的評(píng)估，在網(wǎng)上進(jìn)行公布。在美國(guó)，房源在網(wǎng)上公布之后，所有的買(mǎi)受人都要在規(guī)定的期間內(nèi)提供要約，在規(guī)定的期限之后，由出賣(mài)人從中選擇一個(gè)最適合自己的買(mǎi)受方，比如從付款的條件和時(shí)間方面來(lái)選擇一個(gè)買(mǎi)受人。也就是說(shuō)，在美國(guó)之所以“跳單”現(xiàn)象不普遍，還有一個(gè)最關(guān)鍵的原因，便是交易環(huán)境非常公開(kāi)、透明。而我們之所以“跳單”現(xiàn)象如此普遍，主要是因?yàn)榻灰篆h(huán)境不公開(kāi)、不透明。我的匯報(bào)到此結(jié)束，謝謝大家！
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劉凱湘：
??? 下面是四川大學(xué)的張家勇教授發(fā)言，他的發(fā)言主題是“合同保護(hù)第三人的路徑選擇”，大家歡迎！
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張家勇：
??? 我這個(gè)文章是08年社科課題的一部分，雖然是節(jié)選的，但是內(nèi)容是相對(duì)完整的。在這里，我較少談及文章本身，更多的是從我思考問(wèn)題的角度或者是觀察方法方面談。關(guān)于合同保護(hù)第三人的制度設(shè)置，在比較法上是不少的，但是有一些學(xué)者由于受到了德國(guó)法的影響，總是想把德國(guó)的保護(hù)第三人合同制度移植到我國(guó)。這涉及到一個(gè)問(wèn)題，我們?cè)谟^察比較法制度的時(shí)候應(yīng)當(dāng)以怎樣的態(tài)度看待這個(gè)問(wèn)題。不要說(shuō)我們沒(méi)有別人有，這個(gè)制度在別的國(guó)家施行得很好，我們就可以拿進(jìn)來(lái)，這是很奇怪的。在將國(guó)外的制度引到國(guó)內(nèi)的時(shí)候，有兩個(gè)問(wèn)題要特別關(guān)注：第一我們本國(guó)的法律是怎么規(guī)定的，侵權(quán)法采用法國(guó)模式，采用法國(guó)法的一個(gè)框架，但是按照德國(guó)法的模式進(jìn)行解釋?zhuān)罱K的結(jié)果還是不太理想。我們的侵權(quán)法和合同法有我們自己的特殊性，并不完全是德國(guó)式的，如果我們把德國(guó)制度拿過(guò)來(lái)，肯定會(huì)出問(wèn)題。第二，我們要特別關(guān)注既有的法律制度。在關(guān)注一個(gè)具體的制度的時(shí)候，我們必須從立法和法典兩個(gè)視角思考問(wèn)題。
??? 這篇文章涉及到合同保護(hù)第三人的路徑選擇問(wèn)題，我主要選擇德國(guó)、法國(guó)和美國(guó)的制度。德國(guó)有一個(gè)典型的制度，在資料上有提到，是附保護(hù)第三人利益的合同，根據(jù)這種制度，第三人不享有合同上的給付請(qǐng)求權(quán)。這主要是因?yàn)樵诘聡?guó)法上為了克服侵權(quán)責(zé)任范圍過(guò)小，不得不將一些概念的不足之處由合同加以解決，于是將對(duì)第三人的侵權(quán)引入到合同法加以保護(hù)。德國(guó)法院最初以《德國(guó)民法典》第328條認(rèn)定了合同中包含了直接賦予第三人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。但是這個(gè)規(guī)則用起來(lái)，在德國(guó)法上引發(fā)了問(wèn)題，效果也不是太好，即使在經(jīng)過(guò)債法的修訂，附保護(hù)第三人利益的合同由習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為制定法確認(rèn)以后，第三人的范圍仍然沒(méi)有能夠取得一致的看法。
??? 美國(guó)判例法中，將在他人處享有利益的人稱(chēng)為“合同受益人”。在大量提起的有關(guān)受益第三人訴訟中，有三種類(lèi)型特別值得關(guān)注。第一種是政府合同的第三人利益，在政府合同中，采用司法訴訟保護(hù)第三人，從美國(guó)的運(yùn)作來(lái)看，這種運(yùn)作效果是很差的。第二種是在律師、會(huì)計(jì)師等專(zhuān)業(yè)人士提供服務(wù)合同中，第三人能夠?qū)υ摰葘?zhuān)業(yè)人士瑕疵服務(wù)所生損害基于合同提出賠償請(qǐng)求，但是也是有一些案例是利用侵權(quán)法對(duì)第三人提供保護(hù)的。第三種是利益第三人擔(dān)保責(zé)任的合同問(wèn)題，主要是針對(duì)產(chǎn)業(yè)制度合同設(shè)計(jì)的。
??? 涉及到合同保護(hù)第三人路徑選擇，兩個(gè)方面值得關(guān)注：第一，各個(gè)國(guó)家通常允許利用，以此作為第三人合同保護(hù)問(wèn)題的工具，為第三人提供救濟(jì)的手段。但是這種救濟(jì)如果是合同當(dāng)事人本身對(duì)第三人的明確約定，就不存在問(wèn)題。如果是合同對(duì)第三人的保護(hù)并沒(méi)有為合同約定的時(shí)候，這可能導(dǎo)致第三人的利益過(guò)大。合同對(duì)第三人保護(hù)很多國(guó)家都存在，主是解決在產(chǎn)品責(zé)任不發(fā)達(dá)的情況下保護(hù)第三人。
??? 把這個(gè)制度放在我國(guó)的立法和司法來(lái)看，在我國(guó)，合同的相對(duì)性原則沒(méi)有相應(yīng)的直接規(guī)定，但是從相應(yīng)的條文來(lái)看，《民法通則》第84條及《合同法》第8、64、65、121條仍然證成了相對(duì)性原則，司法實(shí)踐也對(duì)它予以了肯定，所以我們國(guó)家間接的確定了合同相對(duì)性原則。我國(guó)確定了該原則，會(huì)不會(huì)對(duì)于合同保護(hù)第三人造成障礙。從比較法來(lái)看，合同對(duì)第三人的保護(hù)與第三人利益合同有關(guān)，從我國(guó)合同法第64條規(guī)定來(lái)看，雖然第三人利益合同已經(jīng)有合同法規(guī)定了。但是不解釋為合同對(duì)第三人的保護(hù)，而是直接的法定責(zé)任加以理解，也不是大問(wèn)題。我們的立法至少?zèng)]有明確承認(rèn)所謂的第三人保護(hù)問(wèn)題。對(duì)照來(lái)看我們國(guó)內(nèi)類(lèi)似情況下怎么處理的，盡管有一些判決在立場(chǎng)選擇上不模糊，但基本結(jié)論可以得出來(lái)，我們的司法實(shí)踐也是不太認(rèn)可合同對(duì)第三人的獨(dú)立保護(hù)問(wèn)題。這是從我們國(guó)家的立法和司法的實(shí)際來(lái)看的。
??? 合同對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)打破了合同相對(duì)性原則，我們就要反思為什么會(huì)存在這樣的矛盾，我認(rèn)為主要是涉及到合同對(duì)第三人保護(hù)的制度便利，反映了明顯的工具價(jià)值，主要有兩個(gè)工具價(jià)值：第一，通過(guò)《合同法》來(lái)彌補(bǔ)侵權(quán)法不足。比如說(shuō)侵權(quán)法保護(hù)了完整利益，那么就不需要合同對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)。反觀我國(guó)，我國(guó)面臨的問(wèn)題不在于救濟(jì)不足，而在于救濟(jì)過(guò)度。一般在中國(guó)法上，由于侵權(quán)法自身缺陷而對(duì)受害人救濟(jì)不足的問(wèn)題并不存在，所以，引入德國(guó)式保護(hù)第三人利益合同就沒(méi)有必要了。第二個(gè)工具價(jià)值，就是能不能通過(guò)合同法來(lái)為第三人提供更為優(yōu)厚或者是便利的保護(hù)問(wèn)題，有些學(xué)者主張引入德國(guó)保護(hù)第三人合同主要更多的強(qiáng)調(diào)為保護(hù)第三人提供便利。但是他們的觀點(diǎn)要么似是而非，要么將不同的問(wèn)題混為一談。那么另外利用合同責(zé)任是否能使第三人得到最優(yōu)惠的保護(hù)，這可能在合同責(zé)任制度構(gòu)造上有很多偏頗的地方，過(guò)分的理解合同與侵權(quán)區(qū)分的問(wèn)題，是個(gè)很大的問(wèn)題。
最后一個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為合同在保護(hù)第三人作用方面最好的工具是利用為第三人利益合同。是否將第三人納入合同，要關(guān)注當(dāng)時(shí)合同的重要性，這一點(diǎn)可以有效的避免過(guò)度擴(kuò)大合同對(duì)第三人保護(hù)，而最大發(fā)揮合同法和侵權(quán)法的有效價(jià)值。
??? 所以我的結(jié)論是這樣的，從我們現(xiàn)行的立法來(lái)看，是沒(méi)有必要借鑒所謂的德國(guó)法的制度或者是美國(guó)法的制度，而可以按照我們既有的合同工具，也就是說(shuō)為第三人利益合同，這是一個(gè)特殊的制度，也是需要修改之后才可以用的。如果這個(gè)修改恰當(dāng)，第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情況下，如果合同當(dāng)事人沒(méi)有將第三人納入合同保護(hù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將第三人保護(hù)納入侵權(quán)法當(dāng)中，以確定合同保護(hù)第三人的價(jià)值。
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劉凱湘：
??? 下面進(jìn)入第二個(gè)程序，評(píng)議程序。請(qǐng)西南政法大學(xué)的王洪教授進(jìn)行評(píng)議。
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王洪：
??? 謝謝主持人，很榮幸有這么一個(gè)機(jī)會(huì)和大家交流四位發(fā)言人所研究的這幾個(gè)主題的心得。我本人參加民法學(xué)術(shù)活動(dòng)比較少，今天剛好有這么一個(gè)評(píng)論員沒(méi)有來(lái)，我爭(zhēng)取多幾分鐘，看主持人能不能給我十分鐘的時(shí)間。
我按照剛才幾位主題發(fā)言人的順序來(lái)講，第一位來(lái)自臺(tái)灣大學(xué)的王文宇教授，這篇文章實(shí)際上在一年多之前，王教授已經(jīng)在其他的場(chǎng)合發(fā)表類(lèi)似的研究成果，這是他關(guān)于研究商事三部曲的研究成果。就這篇文章而言，我個(gè)人認(rèn)為有三個(gè)問(wèn)題值得我們反思：
??? 第一個(gè)問(wèn)題，合同是合同法的依據(jù)嗎？換句話(huà)來(lái)講，我們的裁判者，比如說(shuō)人民法院審理裁判合同案件的依據(jù)，到底是法律呢還是有效的合同條款？王教授這個(gè)論文背后隱藏了一個(gè)觀點(diǎn)是：在臺(tái)灣地區(qū)也好，還是在國(guó)外的大陸法系也好，英美法系也好，這是一個(gè)不爭(zhēng)的共識(shí)，把合同法和合同的定義理解成為是任意規(guī)定，實(shí)際上我們也可以理解為缺失規(guī)則。裁判合同案件正常是這樣一個(gè)過(guò)程，首先要根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范是不允許當(dāng)事人通過(guò)約定或者通過(guò)協(xié)議來(lái)改變的，是合同約定的內(nèi)容所不能改變的。其次是依據(jù)合同，一旦認(rèn)定一個(gè)合同是一個(gè)有效的合同，一個(gè)條款是一個(gè)有效的條款的時(shí)候，雙方的權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)的責(zé)任都來(lái)源于合同條款本身的約定，只有當(dāng)合同沒(méi)有約定或者約定不明的時(shí)候，才需要借助合同法的法律規(guī)范來(lái)彌補(bǔ)當(dāng)事人的漏洞。所以我們經(jīng)常說(shuō)的《合同法》第62條就是典型的補(bǔ)漏條款，但是卻是適用的最后的手段，《合同法》第61條規(guī)定了好幾種方法，即訂立合同時(shí)沒(méi)有約定或者約定沒(méi)有明確的時(shí)候可以補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議不行，可以按照合同條款或者交易習(xí)慣來(lái)確定當(dāng)事人的意思，此時(shí)的裁判依據(jù)還是合同條款，只有這些都搞不定的時(shí)候，才來(lái)補(bǔ)漏，合同法的補(bǔ)漏條款實(shí)際上是最后才采用的手段。在我們大陸，這個(gè)觀點(diǎn)是被學(xué)術(shù)界否定的，我們不認(rèn)可合同本身是合同法的法源。這也導(dǎo)致了一個(gè)什么矛盾的邏輯呢？我們一方面認(rèn)為合同法是我們民法中最能夠體現(xiàn)意思自治的法律，所以合同法大部分規(guī)范，在規(guī)范屬性上說(shuō)是任意性規(guī)范，但同時(shí)在裁判合同案件的時(shí)候，我們又認(rèn)為合同案件的裁判依據(jù)只能是合同法，也就是說(shuō)你得適用當(dāng)事人本來(lái)就可以通過(guò)約定去改變，甚至去違反的任意性規(guī)定裁判合同案件。我們這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上在司法實(shí)踐中很突出，我在很多場(chǎng)合一直提出這個(gè)呼吁，是否我們?cè)趯?duì)待合同法與合同的關(guān)系問(wèn)題上存在著誤區(qū)。這是我的第一點(diǎn)感受。
??? 第二個(gè)問(wèn)題，王教授的這篇論文是以商事合同為研究視角，這也是我們?cè)谘芯亢贤ǖ陌l(fā)展過(guò)程中，一個(gè)全世界大多數(shù)國(guó)家現(xiàn)在目前正在展現(xiàn)的一個(gè)趨勢(shì)，也有可能的一種未來(lái)的發(fā)展態(tài)勢(shì)。合同法到底是分還是合？所謂分，就是合同法到底是應(yīng)當(dāng)按照交易的主體的不同分為民事合同與商事合同，或者一般合同與消費(fèi)者合同，或者這一些合同他們彼此之間是否存在著更大的差異性，我們現(xiàn)在是把所有的合同作為規(guī)定在統(tǒng)一的合同法，沒(méi)有照顧到這些個(gè)別類(lèi)型合同可能存在的這些差異。在歐洲統(tǒng)一私法運(yùn)動(dòng)中，這是他們現(xiàn)在研究的熱點(diǎn)問(wèn)題，歐洲也有學(xué)者在倡議，在歐洲合同法整合的過(guò)程之中把合同法區(qū)分為一般合同法和消費(fèi)者合同法，這是值得我們現(xiàn)在反思的問(wèn)題，我們國(guó)內(nèi)對(duì)待這一個(gè)民事合同，到底是分還是合，我們現(xiàn)在這種一統(tǒng)天下的合同法繼續(xù)存在的可能性或者價(jià)值還能有多大。
??? 第三個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得對(duì)我非常有啟迪的是關(guān)于合同解釋方法研究的重要性。如果我們認(rèn)真去對(duì)比一下，大陸法系和英美法系合同法學(xué)者，在合同法研究領(lǐng)域中所關(guān)注的問(wèn)題的差異性。我們可以發(fā)現(xiàn)其中最重要的一個(gè)差異，英美法的學(xué)者由于它本身研究的是Case Law，是對(duì)個(gè)案的研究。在個(gè)案中，合同更重視通過(guò)合同解釋方法來(lái)確定這個(gè)爭(zhēng)議合同的條款，或者在當(dāng)事人沒(méi)有約定的時(shí)候，如何通過(guò)一些補(bǔ)漏的方法，來(lái)填補(bǔ)當(dāng)事人的意思表示不足，這成為合同法的研究和合同案件裁判核心的問(wèn)題，所以他們發(fā)展了非常詳細(xì)的合同解釋方法和規(guī)則。這是關(guān)于臺(tái)灣大學(xué)王文宇教授的論文給我的一些感受和啟發(fā)。
??? 后面大陸三位學(xué)者的報(bào)告也很精彩，這里面由于時(shí)間的關(guān)系，贊美的話(huà)就不再多說(shuō)，就分別對(duì)每一位的論文說(shuō)一下我的想法。劉保玉教授就多重買(mǎi)賣(mài)的問(wèn)題做了非常詳細(xì)邏輯上的論證，我一直對(duì)這個(gè)問(wèn)題不以為然。多重買(mǎi)賣(mài)的研究到底多大的價(jià)值？這樣的案例在我們生活中到底多少。假設(shè)這類(lèi)案件是真實(shí)存在的，第一，我們說(shuō)合同是具有相對(duì)性的，也就是合同是具有私密性的，那么出賣(mài)人他把他享有所有權(quán)的標(biāo)的物賣(mài)給數(shù)人，數(shù)個(gè)買(mǎi)受人如何去知道他不光把標(biāo)的物賣(mài)給了自己，他基本上無(wú)從知道，因?yàn)楹贤痪哂泄拘?。第二，合同相?duì)性的假設(shè)，在實(shí)際生活中是可以被驗(yàn)證的。此時(shí)又涉及到合同實(shí)體法上的規(guī)則和程序法之間的關(guān)系。如果真正形成訴訟，在訴訟中發(fā)現(xiàn)出賣(mài)人還存在著一物二賣(mài)甚至多重買(mǎi)賣(mài)的情形，出現(xiàn)這種情形的時(shí)候，我們研究的重點(diǎn)是在合同效力的問(wèn)題，最高法用《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》解決了，司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定一物數(shù)賣(mài)和多重買(mǎi)賣(mài)合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求強(qiáng)制履行的時(shí)候，買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的物的優(yōu)先規(guī)則就是一個(gè)履行的問(wèn)題，《合同法》第110條提供了解決的辦法，合同法第110條對(duì)強(qiáng)制履行的救濟(jì)措施，有一個(gè)除外規(guī)定。在一個(gè)案件里真正發(fā)生的所謂多重買(mǎi)賣(mài)，合議庭在裁判的時(shí)候，就可能導(dǎo)致法律上履行不能。我們現(xiàn)在做了很多的研究：在多重買(mǎi)賣(mài)中，如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的交付，就構(gòu)成了《合同法》第110條規(guī)定的法律上的不能。那么沒(méi)有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，只是實(shí)際上轉(zhuǎn)移了占有的交付行為，只是變動(dòng)要素不充分，還沒(méi)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，買(mǎi)受人可以選擇繼續(xù)強(qiáng)制履行或選擇違約責(zé)任承擔(dān)方式。我不知道這樣解釋完以后，還有多少不能解決問(wèn)題，在這個(gè)問(wèn)題上的研究，我認(rèn)為現(xiàn)在國(guó)內(nèi)有一點(diǎn)簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化的趨勢(shì)。
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劉凱湘：
??? 下面進(jìn)入自由評(píng)論時(shí)間，大概還有將近五分鐘的時(shí)間來(lái)自由討論。
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提問(wèn)者一：
??? 關(guān)于多重買(mǎi)賣(mài)的問(wèn)題，劉保玉教授認(rèn)為最后解決的辦法一個(gè)是競(jìng)價(jià)，一個(gè)是變價(jià)。競(jìng)價(jià)問(wèn)題我倒覺(jué)得可能有鼓勵(lì)甚至縱容出賣(mài)人的意思。就是我賣(mài)給了你，看價(jià)格低了我再賣(mài)給其他人，我覺(jué)得實(shí)際上縱容了出賣(mài)人多重買(mǎi)賣(mài)。張素華教授報(bào)告的有些地方我沒(méi)有聽(tīng)清楚，就是怎么來(lái)解決在合同當(dāng)中基于信賴(lài)發(fā)生的利益性問(wèn)題?，F(xiàn)在有一個(gè)觀點(diǎn)，如果自身是委托人的話(huà)，要跳單不可以的，那么如果存在反跳單條款，我認(rèn)為剝奪了委托人一方的任意解除權(quán)。我已經(jīng)不信任你了，但仍然還有由你來(lái)受托解決我的問(wèn)題，這個(gè)是否合理，是否符合我們現(xiàn)實(shí)的生活實(shí)踐，就當(dāng)事人一方而言是不是不公平？
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張素華：
??? 非常感謝你提出這個(gè)問(wèn)題。我在這個(gè)里面并沒(méi)有說(shuō)要廢除委托人的任意解除權(quán)，我只是說(shuō)我對(duì)于跳單條款，我認(rèn)為是有效的。除了在傳統(tǒng)上，大家都從跳單的格式條款效力對(duì)它進(jìn)行分析之外，我是從居間合同中委托方和居間人的利益失衡的角度分析，我主張對(duì)委托合同分階段來(lái)分析，沒(méi)有說(shuō)要取消任意解除權(quán)。如果他享有任意解除權(quán)，可能使得利益失衡，此時(shí)通過(guò)跳單條款把失衡的天平重新調(diào)整，我沒(méi)有說(shuō)要廢除。
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劉凱湘：
??? 最后用一分鐘的時(shí)間簡(jiǎn)單說(shuō)一下自己的觀點(diǎn)。事實(shí)上這種評(píng)議，比如說(shuō)剛才對(duì)王文宇教授論文的評(píng)議，我覺(jué)得很到位的，下面可以大家自己可以去探討。我想就劉保玉教授剛才的發(fā)言做一分鐘的評(píng)價(jià)。主要有兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)的問(wèn)題，事實(shí)上雖然初稿里面也寫(xiě)了不動(dòng)產(chǎn)，但是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)爭(zhēng)議大一些。不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該遵循這樣的規(guī)則，登記效力不能絕對(duì)化的，即使是以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn)，不可能僅僅依靠登記效力，何況本身是不以登記為要件的特殊動(dòng)產(chǎn)如船舶、航空器的交易等，這一項(xiàng)我看了沒(méi)有問(wèn)題。你先交付給第一買(mǎi)受人，然后同第二買(mǎi)受人辦理了登記，此時(shí)所有權(quán)應(yīng)該歸屬于第一買(mǎi)受人。第二個(gè)是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)，你的觀點(diǎn)我非常贊成。動(dòng)產(chǎn)這一塊，已經(jīng)交付的確認(rèn)交付的歸屬，一物一主，只能為一個(gè)交付。
??? 謝謝四位的發(fā)言，也謝謝評(píng)論人，本組討論到此結(jié)束，謝謝大家！
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第二節(jié)：10:30——11:45
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主持人：
李先波（湖南警察學(xué)院教授）
蔡立東（吉林大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
張金海（西南民族大學(xué)副教授）：論要物契約的否棄
潘軍鋒（江蘇省高級(jí)人民法院法官）：論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制
陳永強(qiáng)（杭州師范大學(xué)副教授）：社會(huì)公共利益原則的合同法適用
張海鵬（西南政法大學(xué)博士研究生）：違約金調(diào)減制度的程序法思考?
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評(píng)論人：
張素華（武漢大學(xué)教授）
張家勇（四川大學(xué)教授）
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李先波：
??? 各位代表大家好！根據(jù)會(huì)務(wù)組的安排，第二節(jié)討論發(fā)言的四位，第一位是西南民族大學(xué)副教授張金海，第二位是江蘇省高級(jí)人民法院法官潘軍鋒,第三位是杭州師范大學(xué)陳永強(qiáng)教授，第四位是西南政法大學(xué)博士研究生張海鵬。由武漢大學(xué)張素華教授和四川大學(xué)張家勇教授點(diǎn)評(píng)。兩個(gè)主持人一個(gè)是蔡立東教授,一個(gè)是我,我是湖南警察學(xué)院的老師。下面首先有請(qǐng)張金海發(fā)言。
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張金海：
??? 謝謝主持人，感謝大會(huì)給我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，其實(shí)也就是向各位學(xué)習(xí)請(qǐng)教的機(jī)會(huì)。今天我要說(shuō)的題目叫“論要物契約的否棄”。需要做一個(gè)說(shuō)明的是，因?yàn)樵谔峤徽撐牡臅r(shí)候，我稍晚了一些，所以在文集里面沒(méi)有印出來(lái)。這樣一來(lái)給主持人老師帶來(lái)了很大的不便，給各位也帶來(lái)了不方便，我非常抱歉，請(qǐng)主持人諒解。文章定稿正式打印出來(lái)以后，私下再向他們請(qǐng)教。今天因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，每個(gè)發(fā)言人十分鐘，我就談六點(diǎn)，每個(gè)點(diǎn)簡(jiǎn)單的說(shuō)一下。
??? 第一，我們?cè)趺磥?lái)理解“要物合同”。要物合同是從羅馬法上發(fā)展出來(lái)的東西，是一個(gè)合同的類(lèi)型。從要物合同的界定來(lái)看，最基本的就是物的交付導(dǎo)致合同的成立。另外一個(gè)很關(guān)鍵的是，羅馬法的要物合同除了以物的交付導(dǎo)致合同的成立之外，還有一個(gè)是這幾類(lèi)合同都以返還為內(nèi)容，返還的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些擴(kuò)張，比如說(shuō)曾經(jīng)在羅馬法結(jié)束之后，在中世紀(jì)以后，贈(zèng)與合同在某些立法例上也曾經(jīng)是要物合同，但沒(méi)有返還的成分。
??? 第二個(gè)問(wèn)題，要物合同究竟有哪些呢?在咱們國(guó)內(nèi)來(lái)講，有一個(gè)過(guò)度抽象的問(wèn)題。通常講法律行為的分類(lèi)，可能有要物行為，反過(guò)來(lái)就有諾成行為，這是一個(gè)過(guò)度抽象法。在羅馬法上,這個(gè)要物的不涉及其他的法律行為，當(dāng)然法律行為也是后來(lái)才產(chǎn)生的一個(gè)概念了。要物合同只有四個(gè)類(lèi)型：按照蓋尤斯的表述，現(xiàn)在觀察有幾種要物合同的話(huà)，原始的文獻(xiàn)是非常有限的，但是也帶來(lái)好處，我們好查詢(xún)，比較清楚。按照蓋尤斯在《法學(xué)階梯》里的表述只提到一種消費(fèi)借貸，后來(lái)在《學(xué)說(shuō)匯纂》里面收有他的另外一個(gè)小冊(cè)子里的一些言論,其就擴(kuò)展到了四種，消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)押，這四種類(lèi)型法學(xué)界也承認(rèn)下來(lái)，導(dǎo)致從古羅馬到近代民法典的立法，如果有的立法例還接受要物合同的話(huà)，也是以這四種類(lèi)型為核心的。有的國(guó)家也做了拓展，甚至在德國(guó)還有些爭(zhēng)議，比如說(shuō)運(yùn)輸合同是不是要物合同，代物清償是不是要物合同。我個(gè)人來(lái)講，自從我學(xué)習(xí)民法以來(lái)深感困惑的問(wèn)題，為什么有古怪的要物合同，為什么交付了之后合同才能成立。這個(gè)方面我做了些考察。
??? 基本的原因，我們講羅馬法上的合同類(lèi)型有四種，這四種適用面的大小有非常大的差異。“要式口約”是適用面最廣的合同類(lèi)型，一切的交易都能采用要式口約的方式，要物合同有四種，書(shū)面合同和今天說(shuō)的書(shū)面簽合同不是一回事，適用面也很小。從發(fā)展史上來(lái)看，要式口約在四類(lèi)合同里面產(chǎn)生的最少，分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不一致。其實(shí)一切的合同都可以以要式口約的方式來(lái)加以訂立。要式口約特點(diǎn)是既簡(jiǎn)單又慎重，羅馬人有宗教觀念，早期講羅馬人的誠(chéng)信，所以都是雙方在場(chǎng)，一問(wèn)一答，嚴(yán)格的對(duì)應(yīng),作為問(wèn)答的方式簽訂合同。本來(lái)可以以這種方式，剛才說(shuō)的四種，原本都可以以要式合同來(lái)簽定，為什么后來(lái)又發(fā)展出來(lái)要物合同,這是有原因的,這是在羅馬法上要物合同都是無(wú)償行為，這樣就會(huì)導(dǎo)致以要式口約的方式來(lái)簽定這些合同不方便，太正式化了。這么一來(lái)的話(huà)出現(xiàn)的背景還是在合意形成債之前，為了突破要式口約的正式性才發(fā)展出來(lái)的幾個(gè)合同類(lèi)型。
??? 從正當(dāng)化事由來(lái)講，從歷史上到現(xiàn)在主要有四種。有的人說(shuō)返還的前提是交付，做一個(gè)正當(dāng)?shù)恼f(shuō)明。再有人講，從單詞名稱(chēng)來(lái)看,在西語(yǔ)里面這幾種合同都包含交付的意思，所以交付導(dǎo)致成立。19世紀(jì)德國(guó)的布林茨提出來(lái)，有一些情況之下交付之前是沒(méi)有合意的，再一個(gè)更大的理由是無(wú)償說(shuō)。對(duì)無(wú)償?shù)男袨樽鎏厥獾奶幚怼Ｄ壳皝?lái)看，反對(duì)要物合同解決的辦法有三種：一個(gè)是19世紀(jì)德國(guó)人提出來(lái)的，把當(dāng)事人之前的約定理解為預(yù)約。再一個(gè)就是徹底放棄要物合同，這是德國(guó)債法改革以后的態(tài)度，同時(shí)也是歐洲合同法原則還有共同參考框架草案已經(jīng)決定徹底放棄。我個(gè)人的認(rèn)識(shí)是,因?yàn)槲覀兒髞?lái)對(duì)合同類(lèi)型的整理涉及到金錢(qián)，或者把物交給別人使用，不一定完全是無(wú)償?shù)?，我們的劃分跟羅馬法不一樣，區(qū)分傳統(tǒng)的要物合同,我們今天看起來(lái)是有償和無(wú)償?shù)?，如果是有償?shù)脑?huà),給它單純的合意化，如果是無(wú)償?shù)脑?huà)，我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)把它歸類(lèi)為要式合同，然后如果做了交付的話(huà)，導(dǎo)致形式欠缺的補(bǔ)正。
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李先波：
??? 謝謝張金海教授。第二個(gè)發(fā)言的是潘軍鋒法官。大家歡迎。
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潘軍鋒：
??? 各位老師好，非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)把審判上的一些問(wèn)題求教于大家，作為我們法院審判來(lái)說(shuō)，我們接觸的大量是民商事的案例，我匯報(bào)的題目是“論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制”。之所以研究這個(gè)問(wèn)題，源于我們審理的一個(gè)案件。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，開(kāi)發(fā)商從國(guó)土局以350萬(wàn)的價(jià)格拿地，拿地之后建別墅，找了一個(gè)承包商，雙方簽訂合同約定，你的工程款是按照進(jìn)度來(lái)付款。到了年底農(nóng)民工工資發(fā)不出來(lái)，承包商去問(wèn)開(kāi)發(fā)商要錢(qián)，農(nóng)民工也在鬧事。這個(gè)時(shí)候政府組織雙方協(xié)調(diào)，雙方簽了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，約定開(kāi)發(fā)商要給付承包商300萬(wàn)，如果在十天之內(nèi)300萬(wàn)沒(méi)有給齊，就把這塊地以500萬(wàn)的價(jià)格抵給承包方。十天之后開(kāi)發(fā)商沒(méi)有給出錢(qián)，承包商起訴到法院，一、二審法院支持承包方的主張，認(rèn)為這個(gè)以物抵債協(xié)議是雙方意思表示的一致，除非開(kāi)發(fā)商能證明有欺詐、脅迫等事由，不然的話(huà)法院就支持承包商的主張。后來(lái)法院判決以后，開(kāi)發(fā)商就向法院申訴，申訴了以后，法院還是駁回，開(kāi)發(fā)商就向最高法院上訪(fǎng)，最高法院審查了以后，就指定我們法院再審，意見(jiàn)是說(shuō)你這個(gè)協(xié)議是流質(zhì)契約，是無(wú)效的。在我們法院里面形成兩種意見(jiàn)，一種是贊成最高法院的觀點(diǎn)，另一種是堅(jiān)決維護(hù)原來(lái)的觀點(diǎn)，認(rèn)為這是雙方當(dāng)事人意思表示一致的，當(dāng)事人在訴訟中、之前都沒(méi)有提及是流質(zhì)契約，另一個(gè)觀點(diǎn)就認(rèn)為如果是流質(zhì)契約就無(wú)效，無(wú)效的情形中,法院是要主動(dòng)來(lái)審查效力的，兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)不下，我們庭好好地梳理了一下傳統(tǒng)的以物抵債的情況。梳理以后嚇了一跳，以物抵債本來(lái)大家認(rèn)為是沒(méi)有問(wèn)題的，但是實(shí)際上應(yīng)該是合同法中問(wèn)題比較大的，其常常是被虛假訴訟所利用的。典型的一個(gè)案子，在連云港法院審理的一個(gè)很簡(jiǎn)單的民間借貸案子，債權(quán)人告?zhèn)鶆?wù)人返還一萬(wàn)塊錢(qián)，債務(wù)人當(dāng)即當(dāng)庭表示同意，說(shuō)我是欠你一萬(wàn)塊錢(qián)，我拿一輛上海車(chē)牌照過(guò)來(lái)抵，雙方簽訂了調(diào)解協(xié)議,當(dāng)時(shí)履行了。同樣的案子有五六十起在連云港法院審理，這些案件中所有的債務(wù)人要么是臺(tái)灣地區(qū)人，要么是美國(guó)人、德國(guó)人，居住地在上海，都是用上海車(chē)牌照來(lái)抵。最后上海警方通知法院，說(shuō)這個(gè)是虛假訴訟，實(shí)際上是一個(gè)上海車(chē)牌照現(xiàn)在都要十幾、二十萬(wàn)，是通過(guò)法院調(diào)解確定以物抵債協(xié)議效力的方式，來(lái)達(dá)到規(guī)避限牌令的規(guī)范。
??? 在執(zhí)行的過(guò)程當(dāng)中，以物抵債也產(chǎn)生了很大的問(wèn)題，舉一個(gè)例子，就是常州法院審理的一個(gè)案件。購(gòu)房人要去按揭購(gòu)買(mǎi)別墅，按揭購(gòu)買(mǎi)別墅的時(shí)候，銀行放款到辦證之間有兩個(gè)月的時(shí)間，銀行說(shuō)在這兩個(gè)月的時(shí)間開(kāi)發(fā)商要提高保證責(zé)任，后來(lái)到兩個(gè)月之后去辦理過(guò)戶(hù)登記的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)這個(gè)房子已經(jīng)過(guò)戶(hù)到其他人手里面，原因是一個(gè)購(gòu)房人在外面欠150萬(wàn)的債務(wù)，通過(guò)其他法院的調(diào)解，把這個(gè)房子就直接抵過(guò)去，然后就直接過(guò)戶(hù)了。類(lèi)似的案件還有很多，這么多案件中反映出來(lái)，有很多是被虛假訴訟所利用，有很多是法院認(rèn)定上的不一致，歸根到底是對(duì)以物抵債的性質(zhì)、效力的認(rèn)識(shí)不清。以物抵債在司法實(shí)踐中具有特殊性，債法上沒(méi)有規(guī)定“代物清償”的有名合同，物權(quán)法上也沒(méi)有“讓與擔(dān)保”的制度,所以實(shí)踐中這種以物抵債非常多,對(duì)以物抵債如何來(lái)認(rèn)定，我們認(rèn)為有不同的分類(lèi)。從以物抵債設(shè)立的時(shí)間來(lái)看，有債務(wù)履行清償期屆滿(mǎn)前的以物抵債，還有債務(wù)到期以后的以物抵債。從支付的形態(tài)來(lái)看,有動(dòng)產(chǎn)以物抵債和不動(dòng)產(chǎn)以物抵債。從當(dāng)事人合意和履行的情況來(lái)看,有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以物抵債和不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以物抵債。從不同的訴訟階段來(lái)看,有訴訟前的以物抵債，訴訟中的以物抵債和執(zhí)行中的以物抵債，在不同階段以物抵債的效力可能是不一樣的。
??? 這里面我簡(jiǎn)單的說(shuō)一下，以物抵債很容易跟流質(zhì)契約、讓與擔(dān)保和代物清償發(fā)生混淆，我認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分情況。如果是在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)前以物抵債，對(duì)于它的效力,就像第一個(gè)案例所言,存在兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是流質(zhì)契約，另一種認(rèn)為合同是有效的,雙方當(dāng)事人意思表示一致,而且流質(zhì)契約只規(guī)定在抵押和質(zhì)押中，這種情況既沒(méi)有辦理抵押又沒(méi)有辦理質(zhì)押,不屬于流質(zhì)契約。我們初步的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況下，實(shí)際上真實(shí)的目的是作為債權(quán)的擔(dān)保，類(lèi)似于流質(zhì)契約，是一種非典型的擔(dān)保，這種情況下應(yīng)該否定其效力。第二種，雙方簽訂民間借貸合同又簽訂了一個(gè)房屋買(mǎi)賣(mài)合同，實(shí)際上房屋買(mǎi)賣(mài)合同是為了擔(dān)保民間借貸合同履行的，之前辦理了過(guò)戶(hù)，如果說(shuō)借款全部?jī)斶€了，再把房子返還給你，這種情況下是肯定其效力還是否定其效力，梁慧星教授在今年的《中國(guó)法學(xué)》有論文認(rèn)為這種情況下屬于讓與擔(dān)保，應(yīng)該肯定其效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況下違反物權(quán)法定，應(yīng)該是無(wú)效的。我們初步觀點(diǎn)認(rèn)為,物權(quán)法上沒(méi)有規(guī)定讓與擔(dān)保制度,如果說(shuō)允許當(dāng)事人私下的約定就會(huì)動(dòng)搖物權(quán)公示和物權(quán)公信的原則,所以應(yīng)當(dāng)否定其效力。第三，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)以后，雙方約定以物抵債的,是否承認(rèn)其效力。這時(shí)分兩種情況：如果已經(jīng)辦理了物權(quán)變動(dòng)手續(xù)的，這個(gè)時(shí)候雙方自動(dòng)去履行，就承認(rèn)其效力。如果沒(méi)有辦理物權(quán)變動(dòng)手續(xù)的，這種情況下我們認(rèn)為是符合代物清償，代物是實(shí)踐性的合同，除了債權(quán)意思之外，還需要有實(shí)踐性的履行。按照崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為這種情況下，法院可以確認(rèn)調(diào)解書(shū)，但是我們認(rèn)為在這種情況下，代物清償是第二層次的債權(quán)，還是由當(dāng)事人私下去履行，如果訴訟過(guò)程中要求法院出具調(diào)解書(shū)予以確認(rèn)，那法官是不予受理的，行使釋明權(quán)讓其通過(guò)其他方式進(jìn)行處理。
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李先波：
??? 接下來(lái)請(qǐng)杭州師范大學(xué)陳永強(qiáng)教授發(fā)言。
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陳永強(qiáng)：
??? 各位老師早上好，今天向大家匯報(bào)的題目是“社會(huì)公共利益原則的合同法適用”，導(dǎo)致合同無(wú)效的公共利益。在我們國(guó)家《民法通則》以及《合同法》確立的一條原則，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)不侵害公共利益。在學(xué)說(shuō)當(dāng)中，對(duì)于公共利益這個(gè)概念基本上采用公序良俗說(shuō)，把公共利益跟外國(guó)法上的公序良俗這個(gè)概念等同起來(lái)。有一種比較典型的觀點(diǎn)是這樣，所謂公共利益是指一個(gè)極為抽象的范疇，我國(guó)社會(huì)生活的條件、基礎(chǔ)、秩序、目標(biāo)、道德準(zhǔn)則及良好的風(fēng)俗習(xí)慣皆包括在內(nèi)。公序良俗說(shuō)把這個(gè)社會(huì)公共利益的內(nèi)涵解釋得非常廣泛。它既包含了社會(huì)主義物質(zhì)文明方面的利益,也包含了社會(huì)主義精神文明,還包括了法律秩序，以及社會(huì)主義道德，包括國(guó)家、集體的利益，也包括公民個(gè)人的合法利益。在我看來(lái)在我們這個(gè)學(xué)說(shuō)當(dāng)中，將公共利益這么解釋,是不是把它當(dāng)成很大的一個(gè)籮筐，把一些不應(yīng)該放進(jìn)去的內(nèi)容都放到了社會(huì)公共利益的概念當(dāng)中去，我把它稱(chēng)之為超廣義說(shuō)。這樣一種超廣義說(shuō)用來(lái)解釋《合同法》的第52條第4項(xiàng)是否妥當(dāng)，合同無(wú)效規(guī)則的社會(huì)公共利益的范圍到底有多大，個(gè)人自治與公共利益之間到底如何權(quán)衡。
??? 首先我考察了民法的立法史。社會(huì)公共利益的概念，我發(fā)現(xiàn)在國(guó)外法上，導(dǎo)致合同無(wú)效的公共利益概念，德國(guó)采用的是善良風(fēng)俗，法國(guó)采取的是公序良俗。沒(méi)有一個(gè)國(guó)家說(shuō)是為了公共利益導(dǎo)致合同無(wú)效的。我看了中國(guó)的民法立法史，可能這個(gè)概念最早出現(xiàn)在憲法當(dāng)中，第一次起草民法的時(shí)候有一個(gè)條款，條款的內(nèi)容基本上跟當(dāng)時(shí)憲法規(guī)定的條款非常接近，是指違法規(guī)避?chē)?guó)家法律法令抵觸國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃以及危害社會(huì)公共利益的法律行為無(wú)效，這是第一次出現(xiàn)在民法中。我考察了一下,這個(gè)條款跟1954年的憲法當(dāng)中的條款非常接近。我從社會(huì)公共利益的文義解釋和體系解釋來(lái)證成社會(huì)公共利益的狹義說(shuō)，使得公共利益這個(gè)概念回歸到一個(gè)比較有限的范圍內(nèi)。只有違反這樣的一些公共利益，才有可能導(dǎo)致合同無(wú)效。我這里面主要提出兩個(gè)區(qū)分：一個(gè)區(qū)分是按照社會(huì)公共利益的體系解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德，實(shí)際上社會(huì)公共利益與社會(huì)公德是完全不同的兩個(gè)概念，社會(huì)公共利益從語(yǔ)意分析的角度來(lái)講，社會(huì)公共利益只能被侵害，社會(huì)公德是一種行為規(guī)范，可以被違反，但卻不是被侵害，從語(yǔ)意上兩個(gè)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是不一樣的，學(xué)者解釋將第52條第4項(xiàng)損害社會(huì)公共利益中社會(huì)公共利益是否包含了社會(huì)公德，因此導(dǎo)出損害社會(huì)公德的合同是否無(wú)效呢？
??? 這里面從法史的角度來(lái)看，在民法草案一至四稿當(dāng)中，曾經(jīng)把社會(huì)公德和社會(huì)公共利益并列，將社會(huì)公德作為合同無(wú)效的一個(gè)理由,跟社會(huì)公共利益是一樣的。實(shí)際上在《民法通則》以及后來(lái)的《合同法》當(dāng)中，社會(huì)公德這個(gè)概念，只有在作為一般原則進(jìn)行規(guī)定，而沒(méi)有在關(guān)于法律行為無(wú)效，以及合同無(wú)效這個(gè)條款當(dāng)中出現(xiàn)。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：立法者至少對(duì)違反社會(huì)公德是否導(dǎo)致合同無(wú)效是不明確的。在《合同法》以及《民法通則》當(dāng)中都沒(méi)有明確規(guī)定違反社會(huì)公德的合同是無(wú)效的。我們的《合同法》雖然把社會(huì)公德跟社會(huì)公共利益并列，作為一般原則進(jìn)行規(guī)定，實(shí)際上所表達(dá)的術(shù)語(yǔ)采用的表達(dá)方式是不同的，社會(huì)公德前面采用的是“應(yīng)當(dāng)”，社會(huì)公共利益采用的是“不得”?！安坏谩币话銇?lái)說(shuō)在規(guī)范術(shù)語(yǔ)的分析當(dāng)中可以理解為是強(qiáng)制性的規(guī)范，而“應(yīng)當(dāng)”就不一定,應(yīng)當(dāng)可以有兩種解釋?zhuān)环N是必須，一種是倡導(dǎo)性的，即最好是這樣。我們的立法者有一個(gè)解釋?zhuān)櫚喝辉凇睹穹ㄍ▌t》的立法精神當(dāng)中指出來(lái)，“應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”，這個(gè)規(guī)范不同于其他的法律規(guī)范，社會(huì)公德兩種情況，一種是必須，一種是倡導(dǎo)性的。我想?yún)^(qū)分社會(huì)公德與社會(huì)公共利益重要的意義，是不能把違反社會(huì)公德直接視同為違反社會(huì)公共利益而認(rèn)定合同無(wú)效。第二個(gè)尤其是不能把個(gè)人之間的道德問(wèn)題上升為社會(huì)公德從而使之無(wú)效。第二個(gè)方面要區(qū)分的是社會(huì)公共利益與政府規(guī)章的公共政策。這里面就涉及到《合同法》第五項(xiàng)和第四項(xiàng)的關(guān)系，第四項(xiàng)社會(huì)公共利益，第五項(xiàng)是強(qiáng)制性約定。實(shí)際上典型的案例是關(guān)于紅頭文件、政府的通知、國(guó)務(wù)院的通知。在一些買(mǎi)賣(mài)案件當(dāng)中，依據(jù)國(guó)務(wù)院的兩個(gè)通知判決，這一點(diǎn)為法院所糾正，就是說(shuō)它不是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為紅頭文件被理解為公共利益，可以適用《合同法》第四項(xiàng)規(guī)定。這里面我要論證的是，紅頭文件已經(jīng)被合同法第52條第五項(xiàng)所排除,就不能被第四項(xiàng)社會(huì)公共利益所挽救。為第五項(xiàng)所排除的紅頭文件不能通過(guò)社會(huì)公共利益所復(fù)活，否則第四項(xiàng)、第五項(xiàng)會(huì)產(chǎn)生適用的矛盾，其中為一個(gè)法律條文所禁止的事情，恰好為另外一個(gè)法律條文所允許。另外像政府規(guī)章這樣一些都不能直接作為公共利益的判斷依據(jù)。
??? 最后實(shí)際上公共利益是轉(zhuǎn)介條款，因此在構(gòu)建類(lèi)型化當(dāng)中提出了基本權(quán)利型的社會(huì)公共利益。最后我再講一點(diǎn)社會(huì)公共利益關(guān)于它的方法論的問(wèn)題。社會(huì)公共利益跟個(gè)人權(quán)利之間如何進(jìn)行權(quán)衡呢？這里面要借助原則理論，在對(duì)于社會(huì)公共利益跟個(gè)人權(quán)利之間的關(guān)系，可以有幾點(diǎn)：第一，個(gè)人權(quán)利不能被視為實(shí)現(xiàn)公共利益的手段，如果將個(gè)人權(quán)利僅僅視為公共利益的手段，那么當(dāng)個(gè)人權(quán)利失去實(shí)現(xiàn)公共利益的手段時(shí)或阻止公共利益實(shí)現(xiàn)時(shí),個(gè)人權(quán)利就喪失正當(dāng)理由，從而使個(gè)人能力完全由公共利益所取代。第二點(diǎn)不能認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了公共利益就實(shí)現(xiàn)了個(gè)人權(quán)利，公共利益不能化為個(gè)人權(quán)利。最后在個(gè)人權(quán)利跟公共利益之間權(quán)衡的時(shí)候，個(gè)人權(quán)利具有優(yōu)先性。德沃金說(shuō)，“每一個(gè)生命都應(yīng)該成功，而不應(yīng)該被浪費(fèi)，過(guò)好的生活而不是過(guò)壞的生活”。公共利益凸顯優(yōu)先性的法律效果，主張公共利益優(yōu)先的時(shí)候，必須承擔(dān)一個(gè)論證的負(fù)擔(dān)。如果在一個(gè)產(chǎn)生個(gè)人權(quán)利與公共利益沖突的情形中，不清楚是否有更好的理由來(lái)支持公共利益的時(shí)候，對(duì)于限制和排除個(gè)人權(quán)利的論證是不充分的。
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李先波：
??? 下面有請(qǐng)西南政法大學(xué)博士研究生張海鵬先生。
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張海鵬：
??? 尊敬的各位老師，親愛(ài)的各位同學(xué)大家上午好！作為一個(gè)學(xué)生能夠參加本次會(huì)議我感到無(wú)比的榮幸，前面各位老師的發(fā)言讓我受益匪淺，也有很多新的啟發(fā)。在此我對(duì)各位老師的到來(lái)表示歡迎，對(duì)各位老師精彩的發(fā)言表示感謝，同時(shí)我同所有的西政學(xué)生一樣，懷著無(wú)比期待的心情期待著各位學(xué)術(shù)前輩的下一次光臨。
??? 本次我講的題目是“違約金調(diào)減制度的程序法思考”，文章所選取的違約金調(diào)減程序的啟動(dòng)規(guī)則、證明責(zé)任和法官釋明三個(gè)問(wèn)題，文章中提出了自己初步的看法。首先，我所感興趣的違約金調(diào)減制度本身是否真的具有研究的價(jià)值。第二，如果具有研究的價(jià)值，我們?nèi)绾尾拍軌蜻M(jìn)一步的做出更有價(jià)值的研究。下面我就針對(duì)論文中涉及的問(wèn)題，以及我目前個(gè)人的想法向各位老師做一個(gè)簡(jiǎn)單的匯報(bào)。
??? 論文的第一部分，關(guān)于違約金調(diào)減程序中的啟動(dòng)規(guī)則，其中調(diào)減程序主要由當(dāng)事人自行提起，法院不得依職權(quán)提起，在我國(guó)理論上具有通說(shuō)地位。我贊成這種觀點(diǎn)，在這里不再贅述。第一部分主要的爭(zhēng)議點(diǎn)是，違約金調(diào)減程序的提起時(shí)間，即如果當(dāng)事人在一審當(dāng)中沒(méi)有提起，而是在二審當(dāng)中提起違約金調(diào)減申請(qǐng)，法院是否應(yīng)當(dāng)處理？第二，違約金調(diào)減程序的提起方式，合同法司法解釋上，肯定了當(dāng)事人以抗辯的方式提起，而我對(duì)這種觀點(diǎn)暫時(shí)持保留態(tài)度。
??? 我目前針對(duì)這一部分的內(nèi)容的基本想法是：第一，從當(dāng)事人提出違約金調(diào)減的目的來(lái)看，它并不是為了對(duì)抗對(duì)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而是試圖通過(guò)法院的判決減少原先約定的違約金數(shù)額，進(jìn)而改變?cè)械姆申P(guān)系。所以我現(xiàn)在的初步想法是認(rèn)為，違約金調(diào)減權(quán)的功能已經(jīng)超過(guò)了抗辯權(quán)的范圍，違約金調(diào)減權(quán)可以被視為一種形成權(quán)。第二，作為一種形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立的反訴或反請(qǐng)求的方式予以提起，從司法實(shí)踐的效果來(lái)看，我們合同法司法解釋規(guī)定可以以反訴、反請(qǐng)求的方式提起，而在最終的實(shí)踐當(dāng)中幾乎看不見(jiàn)以反訴、反請(qǐng)求的方式提起。第三，如果當(dāng)事人在二審當(dāng)中提出申請(qǐng)，我個(gè)人覺(jué)得應(yīng)該視當(dāng)事人參與訴訟的情況分別予以討論。如果當(dāng)事人在一審當(dāng)中明確表示不提出申請(qǐng)，或者經(jīng)過(guò)法官釋明仍然不提出申請(qǐng)，可以視為對(duì)違約金調(diào)減權(quán)的放棄，法院應(yīng)該記錄在案，在二審當(dāng)中自然不能提起。相反，當(dāng)事人如果沒(méi)有明示放棄調(diào)減權(quán)，一審法院也沒(méi)有釋明，在二審中再提的，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。第二審人民法院可以視為新的訴訟請(qǐng)求，以及根據(jù)當(dāng)事人的自愿原則進(jìn)行調(diào)解，如果調(diào)解不成就另行起訴。
??? 第二，違約金調(diào)減的證明責(zé)任，其中由請(qǐng)求調(diào)減的債務(wù)人承擔(dān)最開(kāi)始的證明責(zé)任，在實(shí)體法學(xué)界應(yīng)當(dāng)沒(méi)有爭(zhēng)議。其主要的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，是否會(huì)在債務(wù)人的舉證過(guò)程當(dāng)中涉及到證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中如果債務(wù)人證明存在困難，而恰好可能守約方存在一些舉證的便利，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在過(guò)程當(dāng)中會(huì)涉及證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，針對(duì)這種問(wèn)題，我的看法如下：一，民法上討論的證明責(zé)任必須與訴訟法上的概念一致，且都應(yīng)該采用“危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)”，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)下面的證明責(zé)任是指當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)所承擔(dān)的不利訴訟后果。二，在危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)的前提下不會(huì)涉及到證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，不會(huì)針對(duì)訴訟的過(guò)程進(jìn)行移轉(zhuǎn)。三，如果允許證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，會(huì)有礙違約金實(shí)體功能的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人約定違約金條款的目的，就是減輕舉證責(zé)任的困難，以及計(jì)算的繁瑣程序。如果發(fā)生證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)，恰好使這些功能會(huì)受到阻礙。四，違約方如果有證據(jù)證明守約方有證據(jù)拒不提供的可以采取民事訴訟法的證明妨礙規(guī)則。
??? 第三，違約金調(diào)減方面的法官釋明，《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》將法官釋明作為一項(xiàng)法定義務(wù)，這一觀點(diǎn)受到實(shí)體法上的很多人的反對(duì)。我個(gè)人的觀點(diǎn)，一、法官釋明權(quán)的本質(zhì)是一種訴訟幫助權(quán)，其目的在于訴訟雙方訴訟權(quán)利的平等。二、法官釋明權(quán)的正當(dāng)行使并非對(duì)意思自治和當(dāng)事人自由處分等權(quán)利的損害，正當(dāng)行使有利于處分權(quán)的充分行使和意思自治的保障。三，法官釋明，是否應(yīng)當(dāng)釋明，不應(yīng)該一概而論。在訴訟時(shí)效的場(chǎng)合，就不應(yīng)當(dāng)釋明。但如果在當(dāng)事人的訴訟能力存在明顯的缺陷的時(shí)候，法官應(yīng)該給予救濟(jì)。四，把法官釋明作為一項(xiàng)法定義務(wù)使法院在違約金調(diào)減中被動(dòng)的背負(fù)釋明義務(wù)，走的太遠(yuǎn)，完全沒(méi)有考慮中國(guó)國(guó)情。忽略具體案件中當(dāng)事人訴訟能力的差異，任由當(dāng)事人自由處理，也退步太多。采取指導(dǎo)意見(jiàn)當(dāng)中的折中主義，將釋明制度作為法官的自由讓其自由裁量，也許更可取。學(xué)術(shù)研究是追尋大膽假設(shè)和小心求證的態(tài)度，所以我今天把我粗淺的一些想法匯報(bào)給各位老師，還請(qǐng)各位多多指導(dǎo)。
??? 最后祝愿各位老師在重慶有一個(gè)愉快的旅途，也祝愿大家身體健康，工作順利，平安幸福，謝謝！
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李先波：
??? 下面還有評(píng)論和自由發(fā)言，將由蔡立東教授主持。
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蔡立東：
??? 我們兩位評(píng)論員分別是來(lái)自武漢大學(xué)的張素華教授和四川大學(xué)的張家勇教授。我相信評(píng)論會(huì)很精彩，有這么幾個(gè)原因：兩位老師剛剛熱身，在上一節(jié)做了非常精彩的發(fā)言，四位演講者演講話(huà)題非常有意思，而且他們的挖掘深度也很深。下面有請(qǐng)張素華老師做評(píng)論。
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張素華：
??? 非常感謝。本來(lái)是徐滌宇教授做點(diǎn)評(píng)的，因?yàn)樗R時(shí)有事讓我做評(píng)議人。我主要評(píng)議潘軍鋒法官的《以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制》，以及《社會(huì)公共利益原則的合同法適用》。第一篇《以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制》，我覺(jué)得是法學(xué)理論和實(shí)踐相結(jié)合的典范。潘法官把在司法實(shí)踐當(dāng)中關(guān)于出現(xiàn)的“以物抵債”性質(zhì)的案例進(jìn)行歸類(lèi)，進(jìn)行實(shí)證研究，這和我前面一篇文章關(guān)于“跳單”合同的研究思路不謀而合。我也是把跳單現(xiàn)象從實(shí)證的角度進(jìn)行了歸類(lèi)，個(gè)人認(rèn)為實(shí)證研究方法非常必須，因?yàn)槔碚撗芯勘仨毣氐綄?shí)踐中去。關(guān)于以物抵債的性質(zhì)問(wèn)題，潘法官給了兩個(gè)非常典型的案例，一個(gè)是關(guān)于工程款抵債的問(wèn)題；還有就是虛假訴訟。這篇文章的價(jià)值把“以物抵債”的性質(zhì)根據(jù)不同的類(lèi)型進(jìn)行分別的區(qū)分，把它與流質(zhì)條款與讓與擔(dān)保以及代物清償進(jìn)行了比較，而且把在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情形，根據(jù)訴訟中、訴訟前和執(zhí)行中進(jìn)行分類(lèi)，我覺(jué)得這篇文章的研究是非常有價(jià)值的。
??? 我對(duì)于他在這篇文章當(dāng)中所提出來(lái)的典型案例，關(guān)于開(kāi)發(fā)商和承建商所達(dá)成的以土地抵付工程款的協(xié)議，由于實(shí)踐當(dāng)中存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種是以物抵債；第二種是流質(zhì)契約。我覺(jué)得這兩者有非常關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。我覺(jué)得是潘法官在論文當(dāng)中沒(méi)有說(shuō)出來(lái)的，也就是“以物抵債”事后所達(dá)成的協(xié)議是否是達(dá)到了使債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。如果說(shuō)債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然還存在，還需繼續(xù)履行的話(huà)，我覺(jué)得類(lèi)似于擔(dān)保。如果在達(dá)成協(xié)議當(dāng)中，有使債務(wù)關(guān)系消滅的話(huà)，這就是代物清償使得債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅了，這是關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。遺憾的是在文章當(dāng)中沒(méi)有找到這樣的處理。
??? 第二，關(guān)于虛假訴