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2024年10月30日 星期三
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中國民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)簡報(bào)第五期

時(shí)間:2013-10-03   來源:  責(zé)任編輯:admin

中國民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)
暨民事立法與民法適用理論研討會(huì)
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簡報(bào)
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第五期
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分組討論(下)
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主辦:中國民法學(xué)研究會(huì)
承辦:西南政法大學(xué)
時(shí)間:2013年9月30日
中國·重慶
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會(huì)場一:合同法的解釋與適用
地? 點(diǎn)
:模擬法庭二樓報(bào)告廳
時(shí)? 間:09:00——11:45
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第一節(jié):09:00——10:15

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主持人:
李永軍(中國政法大學(xué)教授)
劉凱湘(北京大學(xué)教授)
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發(fā)言人:
王文宇(臺(tái)灣大學(xué)教授):合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角
劉保玉(北京航空航天大學(xué)教授):論多重買賣的法律規(guī)制
張素華(武漢大學(xué)教授):房地產(chǎn)居間買賣中的“跳單”行為法律分析——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號(hào)為視角
張家勇(四川大學(xué)法學(xué)院教授):論合同保護(hù)第三人的路徑選擇
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評(píng)論人:
王? 洪(西南政法大學(xué)教授)
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劉凱湘:
??? 今天上午的小組討論現(xiàn)在開始。我們這個(gè)單元是從9點(diǎn)到10點(diǎn)一刻,我們這個(gè)單元發(fā)言的一共有四位教授,分別是來自臺(tái)灣大學(xué)的王文宇教授,來自北京航空航天大學(xué)的劉保玉教授,來自武漢大學(xué)的張素華教授以及來自四川大學(xué)法學(xué)院的張家勇教授。本組的評(píng)議人是西南政法大學(xué)的王洪教授。這次的主持人是中國政法大學(xué)的李永軍教授和我。
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李永軍:
??? 因?yàn)橥跷挠罱淌谖茨艿綀?,下面?qǐng)簡資修教授代表王文宇老師發(fā)言。大家歡迎!
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簡資修(代表王文宇):
??? 我今天代表王文宇教授來報(bào)告這個(gè)文章。這篇文章的題目是合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角。我現(xiàn)在把他的摘要傳達(dá)一下。他這篇文章主要講合同是人際互動(dòng)與市場運(yùn)作的基礎(chǔ),以合同作為請(qǐng)求執(zhí)行的憑證,合同法范圍涵蓋各種合同。當(dāng)然合同當(dāng)事人情況各異,從單純的市井小民到精打細(xì)算的企業(yè)廠商,合同法不宜對(duì)它們等量齊觀。有鑒于此,雖然德國合同法體系嚴(yán)謹(jǐn),卻仍然與時(shí)俱進(jìn),例如配合消費(fèi)者合同的性質(zhì)制定特別法規(guī)。此外,近代國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)另辟蹊徑,制定《國際商事通則》,以此與以強(qiáng)制規(guī)定為主的消費(fèi)者合同區(qū)分,這兩種區(qū)分可謂殊途同歸,具有異曲同工之妙,均值得肯定。就商事合同而言,當(dāng)今各種交易復(fù)雜多變,已非傳統(tǒng)有名合同與預(yù)設(shè)規(guī)定能涵蓋。因此,我們面對(duì)非典型化趨勢,宜從嶄新的視角來看待商事合同。追根溯源,合同法的主要功能是促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)發(fā)展,而不是阻礙商業(yè)活動(dòng)進(jìn)步。
??? 隨著商事合同日趨“非典型化”,合同解釋成為核心議題?,F(xiàn)代市場中的商事合同很多,有些事無巨細(xì),長達(dá)數(shù)百頁,有些則刻意留白僅短短數(shù)頁。由于商業(yè)活動(dòng)復(fù)雜多變且充滿不確定性,因此不論長短,都有可能涉及合同解釋。因此,法律人在解釋商事合同時(shí),自應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度,去了解合同解釋的方法與內(nèi)涵。舉例言之,合同與合同法解釋,兩者關(guān)系究竟如何,應(yīng)該加以厘清。其次,解釋合同條款的文義或填補(bǔ)合同漏洞時(shí),在何種情況下我們應(yīng)該適用(或類推適用)合同法任意規(guī)定,在何種情況下又應(yīng)另辟蹊徑,斟酌合同目的與商業(yè)習(xí)慣等因素做最佳選擇,這些都是不可回避的議題。
??? 商事行為亦屬廣義民事行為部分,適用民法規(guī)定也無可厚非。但是這種不區(qū)分商事合同與民事合同的做法,會(huì)導(dǎo)致忽略商事行為的特殊性。那怎么樣去填補(bǔ)這種漏洞,王教授說應(yīng)該是要適用合同法的任意規(guī)定。何種情況下另辟蹊徑,他強(qiáng)調(diào)要適切地解釋商事合同。他說商事合同是可以劃歸民商法。一個(gè)非規(guī)范保證合同,尤其是在把保證合同加上保險(xiǎn)的時(shí)候。到底是要保證還是要保險(xiǎn),兩者的關(guān)聯(lián)是怎么樣。公司法人為第三人提供保證的時(shí)候,一旦保證成立的話,你的效益馬上會(huì)下滑,此時(shí)應(yīng)該如何保障第三人的利益,他認(rèn)為這些都是值得探討的問題。
??? 另外,現(xiàn)在的重點(diǎn)在事前溝通,所以既要規(guī)劃商事合同,更應(yīng)該深入溝通訂立商事合同。這一點(diǎn)要求我們?cè)谔剿魃虡I(yè)合同可能需要精心一點(diǎn),才能得到全方位的合同法。這篇文章要從商事合同的視角看合同法、合同解釋及商事的內(nèi)在關(guān)系。王教授認(rèn)為,在面對(duì)商事關(guān)系爭議時(shí),如商法已有規(guī)定,應(yīng)優(yōu)先適用;如商法無特別規(guī)定,應(yīng)回歸合同法規(guī)定,但是此時(shí)仍需考慮商事法律的規(guī)范目的與設(shè)計(jì)原理。如果民法或合同法與之有沖突,則應(yīng)調(diào)整適用。不排除援用商法的立法目的與法理加以妥善解決商事合同問題。
??? 第二部分是工程判決問題,在這里我沒有辦法為各位做詳盡的說明。第三部分討論合同法與商事合同,第四部分是合同法解釋與商事合同法解釋的關(guān)系,王教授在里面舉了三個(gè)例子,不良資產(chǎn)、商事委托之解除以及保證保險(xiǎn),好像都是大陸的案例。第五部分是以公司違法擔(dān)保合同的法律效力。王教授這篇文章的目的在于推翻傳統(tǒng)的合同法思維,為商事合同另立規(guī)定,適用通情達(dá)理的商事合同法是非常有必要。傳統(tǒng)有關(guān)民事合同的立法規(guī)定不適合解決商事合同糾紛,盡管合同法的任意規(guī)定在排解紛爭的時(shí)候會(huì)發(fā)揮作用。更多的商事合同可以擺脫合同法,面對(duì)復(fù)雜多變、個(gè)案特殊的非典型商事合同,如何適用法律,應(yīng)該采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。
??? 第二個(gè)結(jié)論是在面對(duì)商事合同非典型性的情況時(shí),傳統(tǒng)法學(xué)側(cè)重利用合同法條文來解釋商事合同,針對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)王教授表達(dá)了三個(gè)意思:第一個(gè)是不良資產(chǎn)的打包出售,還有特殊條款的解釋。第二個(gè)是有關(guān)保證保險(xiǎn)的爭議,提到一些是法律類型的特征比較,還有保證保險(xiǎn)政策制度的考核。第三是商事合同的解釋問題,裁判者應(yīng)更多關(guān)心商事合同,合同解釋仍有值得商榷的地方。解釋商事合同應(yīng)該證成個(gè)別合同的脈絡(luò)以及相關(guān)關(guān)系。解釋商事合同效力的時(shí)候,不僅局限于民法規(guī)定,還有商事法的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于公司違法擔(dān)保的爭議,在解釋法律概念的時(shí)候,應(yīng)同時(shí)考慮商事法律的目的。法律人一方面應(yīng)該清楚法律條文的內(nèi)涵,另一方面要了解商事合同涉及的商事行為。惟有如此我們才能成為通情達(dá)理的合同法律人。
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李永軍:
??? 謝謝簡老師在規(guī)定時(shí)間內(nèi)非常簡短的報(bào)告。下面由北京航空航天大學(xué)的劉保玉教授報(bào)告,他的題目是“論多重買賣的法律規(guī)制”。
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劉保玉:
??? 昨天,在物權(quán)法的單元也有兩篇討論多重買賣問題的文章?,F(xiàn)實(shí)生活中多重買賣的現(xiàn)象屢禁不止,從法律上來分析這樣的行為,恐怕也很難得出完全一致的評(píng)價(jià),法律如何設(shè)立相關(guān)的解決規(guī)則成為一個(gè)難題,我們的現(xiàn)行法律上沒有規(guī)定。當(dāng)然最高人民法院的一些司法解釋對(duì)土地的承包、土地出讓、房屋租賃等等做了一些規(guī)定。2012年最高人民法院專門出臺(tái)了《買賣合同司法解釋》,其中第9條、第10條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)多重買賣問題做出了明確的規(guī)定,這個(gè)規(guī)定對(duì)解決實(shí)際問題是有重要的意義。但是最高人民法院設(shè)定的這些規(guī)則是不是都很合理,值得推敲。我個(gè)人覺得第9條和第10條的規(guī)定有至少三個(gè)方面是不合理的。
??? 第一點(diǎn)不妥是關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)買賣的規(guī)則。《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定的是針對(duì)船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同,交付在先,均未交付時(shí)登記在先,未交付,也未登記的,合同成立在先。而根據(jù)車輛登記辦法,如果將車輛交付給了一個(gè)人,再為其他人辦登記,是不能辦理成功的。因?yàn)檐囕v轉(zhuǎn)讓給其他人,辦理車輛登記的時(shí)候必須要對(duì)車進(jìn)行現(xiàn)場檢驗(yàn),也就是說必須交付和登記一起來辦,所以最高人民法院規(guī)定脫離了有關(guān)車輛登記辦法的規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定,特殊動(dòng)產(chǎn)的登記,產(chǎn)生登記對(duì)抗的效力,而此處交付的效力卻高于登記,二者存在一定的沖突。
??? 第二點(diǎn)不妥,在動(dòng)產(chǎn)買賣中,最高人民法院規(guī)定了履行的順位。我們知道不管合同成立的先后和價(jià)款支付的先后,在沒有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情況下,買受人都是享有平等的債權(quán)。如果要輕易的推翻債權(quán)平等原則,那現(xiàn)有法律上的很多規(guī)定都要重寫,它的危害性不容小視。在合同已經(jīng)履行且發(fā)生物權(quán)或其他權(quán)利變動(dòng)的情況下,合同訂立的先后對(duì)合同的履行順序及標(biāo)的物的歸屬意義較弱。那么在此種情況下,這個(gè)規(guī)則是不能成立的。在出賣人破產(chǎn)的情況下,買賣人之間的地位又是否平等呢?一物數(shù)賣的情況下,買受人之間有沒有不同的地位?我們說,按照現(xiàn)行法律是不可能有順序的,完全按照平等的原則對(duì)待。為什么在一物數(shù)賣的情況下,一定設(shè)定合同成立優(yōu)先的規(guī)則,這個(gè)規(guī)則是根本不能成立的。最高人民法院設(shè)定合同成立在先這樣一個(gè)規(guī)則,符合普通民眾的法感情,但是不符合法理。那么在均沒有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候,可不可以由出賣人選擇。在討論的過程當(dāng)中,依然有不少學(xué)者提出來出賣人選擇這種觀點(diǎn),我覺得這種觀點(diǎn)在理論上或許還有成立的空間,但是在實(shí)務(wù)中顯然是不能采用,那么最高人民法院相關(guān)的解釋也不能采用這種說法。最高人民法院的理由之一就是多重買賣的發(fā)生通常是出賣人背信棄義,如果允許出賣人選擇,這將會(huì)踐踏法律的尊嚴(yán),嚴(yán)重破壞社會(huì)的誠信。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況考慮,當(dāng)發(fā)生一物數(shù)賣時(shí),在解決相關(guān)糾紛的時(shí)候,提出訴訟的人通常會(huì)要求法院保全財(cái)產(chǎn),這時(shí)候出賣人不可能做出選擇。即使沒有申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全,數(shù)個(gè)買受人在爭標(biāo)的物該給誰,如果出賣人和買受人私底下悄悄地交付,是對(duì)法院尊嚴(yán)的踐踏。所以不管從哪種情況來看,出賣人選擇這種說法都不能成立。
??? 最后在數(shù)個(gè)買受人均沒有取得標(biāo)的物的情況下,我提出的方案是競價(jià)購買或者是變價(jià)受償。如果不能形成競價(jià)的話,法院可以把標(biāo)的物拍賣變賣,所得價(jià)款按比例償付給數(shù)個(gè)買受人。這樣的做法在有的法院有先例,而且效果不錯(cuò),我覺得可以采用這樣的方案。在民法學(xué)會(huì)討論的時(shí)候,我提出過這個(gè)方案,有老師說這個(gè)方案復(fù)雜了一點(diǎn),我個(gè)人覺得不復(fù)雜,從法理上成立,而且完全尊重債權(quán)人的利益,使每一個(gè)普通債權(quán)人的利益得到同等的保護(hù)。
??? 最后一點(diǎn)不妥是在第9條提到了先行支付價(jià)款作為優(yōu)先因素,在第10條特殊動(dòng)產(chǎn)交易里面,先行支付價(jià)款又不作為優(yōu)先的因素。即使這個(gè)規(guī)則不合適,但錯(cuò)也應(yīng)該錯(cuò)得一致,那為什么第9條有,第10條沒有,僅僅是解釋的疏漏還是故意為之,難以解釋。在最高人民法院正在起草制定的物權(quán)法司法解釋中,就房屋多重買賣問題的處理,準(zhǔn)備采用現(xiàn)有的規(guī)則,其中也有合同成立在先的規(guī)則。我覺得民法學(xué)界應(yīng)該對(duì)這樣一個(gè)規(guī)則給予足夠的重視,不能讓不應(yīng)該發(fā)生的錯(cuò)誤繼續(xù)發(fā)展擴(kuò)大,謝謝大家!
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李永軍:
??? 謝謝劉保玉教授。下面請(qǐng)第三位發(fā)言人,武漢大學(xué)的張素華教授,她的主題是:“房地產(chǎn)居間買賣中跳單行為法律分析——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號(hào)為視角”。
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張素華:
??? 很高興今天能有機(jī)會(huì)在這里和大家進(jìn)行學(xué)術(shù)探討。我之所以會(huì)寫這篇文章,是基于過去一年我在美國訪學(xué)期間對(duì)美國房產(chǎn)中介市場的了解,我發(fā)現(xiàn)我國在2011年12月發(fā)布的最高人民法院指導(dǎo)案例的判決結(jié)果存在著問題。就“跳單”現(xiàn)象而言,中國和美國相比,中國的“跳單”現(xiàn)象非常普遍,而據(jù)我在美國的調(diào)查,美國的“跳單”現(xiàn)象并不普遍,這就引起我對(duì)中國市場“跳單”現(xiàn)象的探究。據(jù)統(tǒng)計(jì),“跳單”現(xiàn)象在二手房買賣市場當(dāng)中占三分之一。對(duì)于“跳單”問題,2011年最高人民法院針對(duì)“跳單”問題發(fā)布一號(hào)指導(dǎo)案例。在這個(gè)指導(dǎo)案例發(fā)布以后,似乎對(duì)居間問題的審判傾向有了一個(gè)定論。但是在此之前,我統(tǒng)計(jì)了一下,根據(jù)北大法寶網(wǎng)上公布的人民法院案例,對(duì)于“跳單”案件的裁判其實(shí)不一樣。根據(jù)我的統(tǒng)計(jì)大體上分為三類:
??? 第一類,否認(rèn)居間合同當(dāng)中反“跳單”條款的效力,“跳單”情況下委托人不構(gòu)成違約,居間人沒有報(bào)酬取得權(quán)。該類判決中,法院通常會(huì)以居間協(xié)議中的反“跳單”條款認(rèn)定為排除了委托人權(quán)利、加重了委托人責(zé)任的格式條款,從而否認(rèn)該條款的效力,進(jìn)而得出委托人不夠成違約的結(jié)論。
??? 第二類,肯定居間合同當(dāng)中反“跳單”條款的效力,委托人構(gòu)成違約,居間人依據(jù)協(xié)議享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。該類判決強(qiáng)調(diào)反“跳單”條款是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示,并沒有實(shí)質(zhì)上加重委托人的責(zé)任。依據(jù)合同自由原則,居間人一旦履行了居間服務(wù),就應(yīng)該享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。
第三類,走了折中的路線。第三類法院的判決是肯定居間合同反“跳單”條款的效力,委托人構(gòu)成違約,但是居間人沒有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。在承認(rèn)“跳單”條款的前提下,側(cè)重于從“跳單”的構(gòu)成要件角度對(duì)案件具體情形予以分析,從而做出論斷。從這個(gè)角度來分析,得出的判決結(jié)論也是不一的。
從人民法院對(duì)“跳單”案件的裁判來看,在最高人民法院指導(dǎo)案例出臺(tái)之前基本上是這么三種不同的看法。我們可以看出其實(shí)這三類不同意見的焦點(diǎn)就在于反“跳單”條款是否有效。我也收集了很多的資料,目前來說對(duì)于反“跳單”條款是否有效分析的角度,大多是從“跳單”條款是否屬于格式條款,“跳單”條款是否加重一方的責(zé)任并排除了另一方的權(quán)利來分析“跳單”條款的效力來分析。我則從另外一個(gè)角度來闡釋和分析,我主要是從居間人和委托人之間利益失衡關(guān)系的角度進(jìn)行分析,比如從他們?cè)诰娱g合同當(dāng)中因?yàn)榉傻匚坏牟煌l(fā)生的利益失衡。站在利益失衡的角度,我的觀點(diǎn)是“跳單”條款是有效的。委托人和居間人的利益失衡主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面:根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)大家普遍認(rèn)為,居間人在居間合同當(dāng)中往往是專業(yè)的信息掌控者,而為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利,避免居間人濫用居間身份,《合同法》第425、427條對(duì)居間人的行為予以規(guī)制,而忽視了在居間合同履行過程中,存在不利于居間人的情形。尤其在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)達(dá)、信息充分性的條件下,居間人其實(shí)反而處于一個(gè)不太有利的地位。我之所以這樣認(rèn)為,主要是從委托人所享有的權(quán)利來看,從現(xiàn)在的居間合同當(dāng)中,我們可以看出委托人即出賣方是享有很多權(quán)利的。首先,委托人享有任意解除權(quán),委托人在委托之后可以隨時(shí)終止合同,這會(huì)導(dǎo)致居間人在其工作獲得成效前,因委托人通知終止而面臨喪失報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)。其次,委托人的給付義務(wù)具有附條件性,而這往往給買受人“跳單”提供了便利。還有就是居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)具有不確定性。與委托人給付義務(wù)的附條件性相對(duì)應(yīng),居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)存在一定程度的不確定性。在目前房產(chǎn)交易中,存在大量的多家委托,而且最高人民法院的一號(hào)指導(dǎo)案例又賦予了買受人最終選擇權(quán)。在最高人民法院的一號(hào)指導(dǎo)案例中,出賣人是在多家房產(chǎn)公司進(jìn)行了委托,而買受人是通過在其中一家房產(chǎn)公司獲取了房產(chǎn)的信息。由于買受人有最終選擇權(quán),他可以從數(shù)個(gè)居間人當(dāng)中選擇報(bào)價(jià)最低、服務(wù)最好的公司來簽訂最終的合同。所以法院認(rèn)定委托人是不構(gòu)成違約的,居間人不能享受報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。在委托人進(jìn)行多家委托的前提下,居間人往往處于一種不利的法律地位,委托人反而處于一個(gè)相對(duì)來說比較有利的法律地位。合同法第425、426、427條規(guī)定由居間人承擔(dān)更大的義務(wù),主要擔(dān)心信息的不對(duì)稱,尤其是在價(jià)格的談判上和房源信息的掌控上的信息不對(duì)稱,增加他獲得傭金的負(fù)擔(dān)。從居間人和委托人利益的法律地位對(duì)比來看,我們認(rèn)為現(xiàn)行的法律規(guī)則是傾向于委托人,而不利于居間人。一號(hào)指導(dǎo)案例的目的是為了在以后的司法實(shí)踐當(dāng)中,能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判,但是卻損害了居間人的利益,無疑會(huì)對(duì)房地產(chǎn)的居間市場造成一個(gè)很沉重的打擊。
??? 所以從利益規(guī)范結(jié)構(gòu)的失衡角度,我主張“跳單”條款是有效的。而在美國的房屋中介市場,“跳單”現(xiàn)象很少發(fā)生。其實(shí),“跳單”現(xiàn)象在我國的多發(fā)性,與房產(chǎn)中介的環(huán)境密切相關(guān)。比如在美國,他們的委托大多是獨(dú)家委托,而不存在多家委托,其原因在于房地產(chǎn)中介市場的透明度。根據(jù)我對(duì)美國房產(chǎn)中介的了解,在美國的房地產(chǎn)中介市場,房地產(chǎn)中介商之間共同擁有房地產(chǎn)的網(wǎng)站,所有的售房信息同一時(shí)間在網(wǎng)站上出現(xiàn),不存在居間人會(huì)壟斷信息的情況,所有的買受人都能夠從網(wǎng)站上獲取信息。而且美國房產(chǎn)價(jià)格也是公開的,對(duì)于每一棟房屋的價(jià)格實(shí)時(shí)的評(píng)估,在網(wǎng)上進(jìn)行公布。在美國,房源在網(wǎng)上公布之后,所有的買受人都要在規(guī)定的期間內(nèi)提供要約,在規(guī)定的期限之后,由出賣人從中選擇一個(gè)最適合自己的買受方,比如從付款的條件和時(shí)間方面來選擇一個(gè)買受人。也就是說,在美國之所以“跳單”現(xiàn)象不普遍,還有一個(gè)最關(guān)鍵的原因,便是交易環(huán)境非常公開、透明。而我們之所以“跳單”現(xiàn)象如此普遍,主要是因?yàn)榻灰篆h(huán)境不公開、不透明。我的匯報(bào)到此結(jié)束,謝謝大家!
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劉凱湘:
??? 下面是四川大學(xué)的張家勇教授發(fā)言,他的發(fā)言主題是“合同保護(hù)第三人的路徑選擇”,大家歡迎!
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張家勇:
??? 我這個(gè)文章是08年社科課題的一部分,雖然是節(jié)選的,但是內(nèi)容是相對(duì)完整的。在這里,我較少談及文章本身,更多的是從我思考問題的角度或者是觀察方法方面談。關(guān)于合同保護(hù)第三人的制度設(shè)置,在比較法上是不少的,但是有一些學(xué)者由于受到了德國法的影響,總是想把德國的保護(hù)第三人合同制度移植到我國。這涉及到一個(gè)問題,我們?cè)谟^察比較法制度的時(shí)候應(yīng)當(dāng)以怎樣的態(tài)度看待這個(gè)問題。不要說我們沒有別人有,這個(gè)制度在別的國家施行得很好,我們就可以拿進(jìn)來,這是很奇怪的。在將國外的制度引到國內(nèi)的時(shí)候,有兩個(gè)問題要特別關(guān)注:第一我們本國的法律是怎么規(guī)定的,侵權(quán)法采用法國模式,采用法國法的一個(gè)框架,但是按照德國法的模式進(jìn)行解釋,最終的結(jié)果還是不太理想。我們的侵權(quán)法和合同法有我們自己的特殊性,并不完全是德國式的,如果我們把德國制度拿過來,肯定會(huì)出問題。第二,我們要特別關(guān)注既有的法律制度。在關(guān)注一個(gè)具體的制度的時(shí)候,我們必須從立法和法典兩個(gè)視角思考問題。
??? 這篇文章涉及到合同保護(hù)第三人的路徑選擇問題,我主要選擇德國、法國和美國的制度。德國有一個(gè)典型的制度,在資料上有提到,是附保護(hù)第三人利益的合同,根據(jù)這種制度,第三人不享有合同上的給付請(qǐng)求權(quán)。這主要是因?yàn)樵诘聡ㄉ蠟榱丝朔謾?quán)責(zé)任范圍過小,不得不將一些概念的不足之處由合同加以解決,于是將對(duì)第三人的侵權(quán)引入到合同法加以保護(hù)。德國法院最初以《德國民法典》第328條認(rèn)定了合同中包含了直接賦予第三人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。但是這個(gè)規(guī)則用起來,在德國法上引發(fā)了問題,效果也不是太好,即使在經(jīng)過債法的修訂,附保護(hù)第三人利益的合同由習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為制定法確認(rèn)以后,第三人的范圍仍然沒有能夠取得一致的看法。
??? 美國判例法中,將在他人處享有利益的人稱為“合同受益人”。在大量提起的有關(guān)受益第三人訴訟中,有三種類型特別值得關(guān)注。第一種是政府合同的第三人利益,在政府合同中,采用司法訴訟保護(hù)第三人,從美國的運(yùn)作來看,這種運(yùn)作效果是很差的。第二種是在律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士提供服務(wù)合同中,第三人能夠?qū)υ摰葘I(yè)人士瑕疵服務(wù)所生損害基于合同提出賠償請(qǐng)求,但是也是有一些案例是利用侵權(quán)法對(duì)第三人提供保護(hù)的。第三種是利益第三人擔(dān)保責(zé)任的合同問題,主要是針對(duì)產(chǎn)業(yè)制度合同設(shè)計(jì)的。
??? 涉及到合同保護(hù)第三人路徑選擇,兩個(gè)方面值得關(guān)注:第一,各個(gè)國家通常允許利用,以此作為第三人合同保護(hù)問題的工具,為第三人提供救濟(jì)的手段。但是這種救濟(jì)如果是合同當(dāng)事人本身對(duì)第三人的明確約定,就不存在問題。如果是合同對(duì)第三人的保護(hù)并沒有為合同約定的時(shí)候,這可能導(dǎo)致第三人的利益過大。合同對(duì)第三人保護(hù)很多國家都存在,主是解決在產(chǎn)品責(zé)任不發(fā)達(dá)的情況下保護(hù)第三人。
??? 把這個(gè)制度放在我國的立法和司法來看,在我國,合同的相對(duì)性原則沒有相應(yīng)的直接規(guī)定,但是從相應(yīng)的條文來看,《民法通則》第84條及《合同法》第8、64、65、121條仍然證成了相對(duì)性原則,司法實(shí)踐也對(duì)它予以了肯定,所以我們國家間接的確定了合同相對(duì)性原則。我國確定了該原則,會(huì)不會(huì)對(duì)于合同保護(hù)第三人造成障礙。從比較法來看,合同對(duì)第三人的保護(hù)與第三人利益合同有關(guān),從我國合同法第64條規(guī)定來看,雖然第三人利益合同已經(jīng)有合同法規(guī)定了。但是不解釋為合同對(duì)第三人的保護(hù),而是直接的法定責(zé)任加以理解,也不是大問題。我們的立法至少?zèng)]有明確承認(rèn)所謂的第三人保護(hù)問題。對(duì)照來看我們國內(nèi)類似情況下怎么處理的,盡管有一些判決在立場選擇上不模糊,但基本結(jié)論可以得出來,我們的司法實(shí)踐也是不太認(rèn)可合同對(duì)第三人的獨(dú)立保護(hù)問題。這是從我們國家的立法和司法的實(shí)際來看的。
??? 合同對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)打破了合同相對(duì)性原則,我們就要反思為什么會(huì)存在這樣的矛盾,我認(rèn)為主要是涉及到合同對(duì)第三人保護(hù)的制度便利,反映了明顯的工具價(jià)值,主要有兩個(gè)工具價(jià)值:第一,通過《合同法》來彌補(bǔ)侵權(quán)法不足。比如說侵權(quán)法保護(hù)了完整利益,那么就不需要合同對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)。反觀我國,我國面臨的問題不在于救濟(jì)不足,而在于救濟(jì)過度。一般在中國法上,由于侵權(quán)法自身缺陷而對(duì)受害人救濟(jì)不足的問題并不存在,所以,引入德國式保護(hù)第三人利益合同就沒有必要了。第二個(gè)工具價(jià)值,就是能不能通過合同法來為第三人提供更為優(yōu)厚或者是便利的保護(hù)問題,有些學(xué)者主張引入德國保護(hù)第三人合同主要更多的強(qiáng)調(diào)為保護(hù)第三人提供便利。但是他們的觀點(diǎn)要么似是而非,要么將不同的問題混為一談。那么另外利用合同責(zé)任是否能使第三人得到最優(yōu)惠的保護(hù),這可能在合同責(zé)任制度構(gòu)造上有很多偏頗的地方,過分的理解合同與侵權(quán)區(qū)分的問題,是個(gè)很大的問題。
最后一個(gè)問題,我認(rèn)為合同在保護(hù)第三人作用方面最好的工具是利用為第三人利益合同。是否將第三人納入合同,要關(guān)注當(dāng)時(shí)合同的重要性,這一點(diǎn)可以有效的避免過度擴(kuò)大合同對(duì)第三人保護(hù),而最大發(fā)揮合同法和侵權(quán)法的有效價(jià)值。
??? 所以我的結(jié)論是這樣的,從我們現(xiàn)行的立法來看,是沒有必要借鑒所謂的德國法的制度或者是美國法的制度,而可以按照我們既有的合同工具,也就是說為第三人利益合同,這是一個(gè)特殊的制度,也是需要修改之后才可以用的。如果這個(gè)修改恰當(dāng),第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情況下,如果合同當(dāng)事人沒有將第三人納入合同保護(hù)的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)將第三人保護(hù)納入侵權(quán)法當(dāng)中,以確定合同保護(hù)第三人的價(jià)值。
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劉凱湘:
??? 下面進(jìn)入第二個(gè)程序,評(píng)議程序。請(qǐng)西南政法大學(xué)的王洪教授進(jìn)行評(píng)議。
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王洪:
??? 謝謝主持人,很榮幸有這么一個(gè)機(jī)會(huì)和大家交流四位發(fā)言人所研究的這幾個(gè)主題的心得。我本人參加民法學(xué)術(shù)活動(dòng)比較少,今天剛好有這么一個(gè)評(píng)論員沒有來,我爭取多幾分鐘,看主持人能不能給我十分鐘的時(shí)間。
我按照剛才幾位主題發(fā)言人的順序來講,第一位來自臺(tái)灣大學(xué)的王文宇教授,這篇文章實(shí)際上在一年多之前,王教授已經(jīng)在其他的場合發(fā)表類似的研究成果,這是他關(guān)于研究商事三部曲的研究成果。就這篇文章而言,我個(gè)人認(rèn)為有三個(gè)問題值得我們反思:
??? 第一個(gè)問題,合同是合同法的依據(jù)嗎?換句話來講,我們的裁判者,比如說人民法院審理裁判合同案件的依據(jù),到底是法律呢還是有效的合同條款?王教授這個(gè)論文背后隱藏了一個(gè)觀點(diǎn)是:在臺(tái)灣地區(qū)也好,還是在國外的大陸法系也好,英美法系也好,這是一個(gè)不爭的共識(shí),把合同法和合同的定義理解成為是任意規(guī)定,實(shí)際上我們也可以理解為缺失規(guī)則。裁判合同案件正常是這樣一個(gè)過程,首先要根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)范,強(qiáng)制性規(guī)范是不允許當(dāng)事人通過約定或者通過協(xié)議來改變的,是合同約定的內(nèi)容所不能改變的。其次是依據(jù)合同,一旦認(rèn)定一個(gè)合同是一個(gè)有效的合同,一個(gè)條款是一個(gè)有效的條款的時(shí)候,雙方的權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)的責(zé)任都來源于合同條款本身的約定,只有當(dāng)合同沒有約定或者約定不明的時(shí)候,才需要借助合同法的法律規(guī)范來彌補(bǔ)當(dāng)事人的漏洞。所以我們經(jīng)常說的《合同法》第62條就是典型的補(bǔ)漏條款,但是卻是適用的最后的手段,《合同法》第61條規(guī)定了好幾種方法,即訂立合同時(shí)沒有約定或者約定沒有明確的時(shí)候可以補(bǔ)充協(xié)議,補(bǔ)充協(xié)議不行,可以按照合同條款或者交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的意思,此時(shí)的裁判依據(jù)還是合同條款,只有這些都搞不定的時(shí)候,才來補(bǔ)漏,合同法的補(bǔ)漏條款實(shí)際上是最后才采用的手段。在我們大陸,這個(gè)觀點(diǎn)是被學(xué)術(shù)界否定的,我們不認(rèn)可合同本身是合同法的法源。這也導(dǎo)致了一個(gè)什么矛盾的邏輯呢?我們一方面認(rèn)為合同法是我們民法中最能夠體現(xiàn)意思自治的法律,所以合同法大部分規(guī)范,在規(guī)范屬性上說是任意性規(guī)范,但同時(shí)在裁判合同案件的時(shí)候,我們又認(rèn)為合同案件的裁判依據(jù)只能是合同法,也就是說你得適用當(dāng)事人本來就可以通過約定去改變,甚至去違反的任意性規(guī)定裁判合同案件。我們這個(gè)問題實(shí)際上在司法實(shí)踐中很突出,我在很多場合一直提出這個(gè)呼吁,是否我們?cè)趯?duì)待合同法與合同的關(guān)系問題上存在著誤區(qū)。這是我的第一點(diǎn)感受。
??? 第二個(gè)問題,王教授的這篇論文是以商事合同為研究視角,這也是我們?cè)谘芯亢贤ǖ陌l(fā)展過程中,一個(gè)全世界大多數(shù)國家現(xiàn)在目前正在展現(xiàn)的一個(gè)趨勢,也有可能的一種未來的發(fā)展態(tài)勢。合同法到底是分還是合?所謂分,就是合同法到底是應(yīng)當(dāng)按照交易的主體的不同分為民事合同與商事合同,或者一般合同與消費(fèi)者合同,或者這一些合同他們彼此之間是否存在著更大的差異性,我們現(xiàn)在是把所有的合同作為規(guī)定在統(tǒng)一的合同法,沒有照顧到這些個(gè)別類型合同可能存在的這些差異。在歐洲統(tǒng)一私法運(yùn)動(dòng)中,這是他們現(xiàn)在研究的熱點(diǎn)問題,歐洲也有學(xué)者在倡議,在歐洲合同法整合的過程之中把合同法區(qū)分為一般合同法和消費(fèi)者合同法,這是值得我們現(xiàn)在反思的問題,我們國內(nèi)對(duì)待這一個(gè)民事合同,到底是分還是合,我們現(xiàn)在這種一統(tǒng)天下的合同法繼續(xù)存在的可能性或者價(jià)值還能有多大。
??? 第三個(gè)問題,我覺得對(duì)我非常有啟迪的是關(guān)于合同解釋方法研究的重要性。如果我們認(rèn)真去對(duì)比一下,大陸法系和英美法系合同法學(xué)者,在合同法研究領(lǐng)域中所關(guān)注的問題的差異性。我們可以發(fā)現(xiàn)其中最重要的一個(gè)差異,英美法的學(xué)者由于它本身研究的是Case Law,是對(duì)個(gè)案的研究。在個(gè)案中,合同更重視通過合同解釋方法來確定這個(gè)爭議合同的條款,或者在當(dāng)事人沒有約定的時(shí)候,如何通過一些補(bǔ)漏的方法,來填補(bǔ)當(dāng)事人的意思表示不足,這成為合同法的研究和合同案件裁判核心的問題,所以他們發(fā)展了非常詳細(xì)的合同解釋方法和規(guī)則。這是關(guān)于臺(tái)灣大學(xué)王文宇教授的論文給我的一些感受和啟發(fā)。
??? 后面大陸三位學(xué)者的報(bào)告也很精彩,這里面由于時(shí)間的關(guān)系,贊美的話就不再多說,就分別對(duì)每一位的論文說一下我的想法。劉保玉教授就多重買賣的問題做了非常詳細(xì)邏輯上的論證,我一直對(duì)這個(gè)問題不以為然。多重買賣的研究到底多大的價(jià)值?這樣的案例在我們生活中到底多少。假設(shè)這類案件是真實(shí)存在的,第一,我們說合同是具有相對(duì)性的,也就是合同是具有私密性的,那么出賣人他把他享有所有權(quán)的標(biāo)的物賣給數(shù)人,數(shù)個(gè)買受人如何去知道他不光把標(biāo)的物賣給了自己,他基本上無從知道,因?yàn)楹贤痪哂泄拘浴5诙?,合同相?duì)性的假設(shè),在實(shí)際生活中是可以被驗(yàn)證的。此時(shí)又涉及到合同實(shí)體法上的規(guī)則和程序法之間的關(guān)系。如果真正形成訴訟,在訴訟中發(fā)現(xiàn)出賣人還存在著一物二賣甚至多重買賣的情形,出現(xiàn)這種情形的時(shí)候,我們研究的重點(diǎn)是在合同效力的問題,最高法用《買賣合同司法解釋》解決了,司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定一物數(shù)賣和多重買賣合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求強(qiáng)制履行的時(shí)候,買賣合同標(biāo)的物的優(yōu)先規(guī)則就是一個(gè)履行的問題,《合同法》第110條提供了解決的辦法,合同法第110條對(duì)強(qiáng)制履行的救濟(jì)措施,有一個(gè)除外規(guī)定。在一個(gè)案件里真正發(fā)生的所謂多重買賣,合議庭在裁判的時(shí)候,就可能導(dǎo)致法律上履行不能。我們現(xiàn)在做了很多的研究:在多重買賣中,如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的交付,就構(gòu)成了《合同法》第110條規(guī)定的法律上的不能。那么沒有發(fā)生物權(quán)變動(dòng),只是實(shí)際上轉(zhuǎn)移了占有的交付行為,只是變動(dòng)要素不充分,還沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán),買受人可以選擇繼續(xù)強(qiáng)制履行或選擇違約責(zé)任承擔(dān)方式。我不知道這樣解釋完以后,還有多少不能解決問題,在這個(gè)問題上的研究,我認(rèn)為現(xiàn)在國內(nèi)有一點(diǎn)簡單問題復(fù)雜化的趨勢。
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劉凱湘:
??? 下面進(jìn)入自由評(píng)論時(shí)間,大概還有將近五分鐘的時(shí)間來自由討論。
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提問者一:
??? 關(guān)于多重買賣的問題,劉保玉教授認(rèn)為最后解決的辦法一個(gè)是競價(jià),一個(gè)是變價(jià)。競價(jià)問題我倒覺得可能有鼓勵(lì)甚至縱容出賣人的意思。就是我賣給了你,看價(jià)格低了我再賣給其他人,我覺得實(shí)際上縱容了出賣人多重買賣。張素華教授報(bào)告的有些地方我沒有聽清楚,就是怎么來解決在合同當(dāng)中基于信賴發(fā)生的利益性問題?,F(xiàn)在有一個(gè)觀點(diǎn),如果自身是委托人的話,要跳單不可以的,那么如果存在反跳單條款,我認(rèn)為剝奪了委托人一方的任意解除權(quán)。我已經(jīng)不信任你了,但仍然還有由你來受托解決我的問題,這個(gè)是否合理,是否符合我們現(xiàn)實(shí)的生活實(shí)踐,就當(dāng)事人一方而言是不是不公平?
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張素華:
??? 非常感謝你提出這個(gè)問題。我在這個(gè)里面并沒有說要廢除委托人的任意解除權(quán),我只是說我對(duì)于跳單條款,我認(rèn)為是有效的。除了在傳統(tǒng)上,大家都從跳單的格式條款效力對(duì)它進(jìn)行分析之外,我是從居間合同中委托方和居間人的利益失衡的角度分析,我主張對(duì)委托合同分階段來分析,沒有說要取消任意解除權(quán)。如果他享有任意解除權(quán),可能使得利益失衡,此時(shí)通過跳單條款把失衡的天平重新調(diào)整,我沒有說要廢除。
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劉凱湘:
??? 最后用一分鐘的時(shí)間簡單說一下自己的觀點(diǎn)。事實(shí)上這種評(píng)議,比如說剛才對(duì)王文宇教授論文的評(píng)議,我覺得很到位的,下面可以大家自己可以去探討。我想就劉保玉教授剛才的發(fā)言做一分鐘的評(píng)價(jià)。主要有兩個(gè)問題:第一個(gè)關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)的問題,事實(shí)上雖然初稿里面也寫了不動(dòng)產(chǎn),但是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)爭議大一些。不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該遵循這樣的規(guī)則,登記效力不能絕對(duì)化的,即使是以登記為生效要件的不動(dòng)產(chǎn),不可能僅僅依靠登記效力,何況本身是不以登記為要件的特殊動(dòng)產(chǎn)如船舶、航空器的交易等,這一項(xiàng)我看了沒有問題。你先交付給第一買受人,然后同第二買受人辦理了登記,此時(shí)所有權(quán)應(yīng)該歸屬于第一買受人。第二個(gè)是關(guān)于動(dòng)產(chǎn),你的觀點(diǎn)我非常贊成。動(dòng)產(chǎn)這一塊,已經(jīng)交付的確認(rèn)交付的歸屬,一物一主,只能為一個(gè)交付。
??? 謝謝四位的發(fā)言,也謝謝評(píng)論人,本組討論到此結(jié)束,謝謝大家!
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第二節(jié):10:30——11:45
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主持人:
李先波(湖南警察學(xué)院教授)
蔡立東(吉林大學(xué)教授)
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發(fā)言人:
張金海(西南民族大學(xué)副教授):論要物契約的否棄
潘軍鋒(江蘇省高級(jí)人民法院法官):論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制
陳永強(qiáng)(杭州師范大學(xué)副教授):社會(huì)公共利益原則的合同法適用
張海鵬(西南政法大學(xué)博士研究生):違約金調(diào)減制度的程序法思考?
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評(píng)論人:
張素華(武漢大學(xué)教授)
張家勇(四川大學(xué)教授)
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李先波:
??? 各位代表大家好!根據(jù)會(huì)務(wù)組的安排,第二節(jié)討論發(fā)言的四位,第一位是西南民族大學(xué)副教授張金海,第二位是江蘇省高級(jí)人民法院法官潘軍鋒,第三位是杭州師范大學(xué)陳永強(qiáng)教授,第四位是西南政法大學(xué)博士研究生張海鵬。由武漢大學(xué)張素華教授和四川大學(xué)張家勇教授點(diǎn)評(píng)。兩個(gè)主持人一個(gè)是蔡立東教授,一個(gè)是我,我是湖南警察學(xué)院的老師。下面首先有請(qǐng)張金海發(fā)言。
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張金海:
??? 謝謝主持人,感謝大會(huì)給我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì),其實(shí)也就是向各位學(xué)習(xí)請(qǐng)教的機(jī)會(huì)。今天我要說的題目叫“論要物契約的否棄”。需要做一個(gè)說明的是,因?yàn)樵谔峤徽撐牡臅r(shí)候,我稍晚了一些,所以在文集里面沒有印出來。這樣一來給主持人老師帶來了很大的不便,給各位也帶來了不方便,我非常抱歉,請(qǐng)主持人諒解。文章定稿正式打印出來以后,私下再向他們請(qǐng)教。今天因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系,每個(gè)發(fā)言人十分鐘,我就談六點(diǎn),每個(gè)點(diǎn)簡單的說一下。
??? 第一,我們?cè)趺磥砝斫狻耙锖贤薄R锖贤菑牧_馬法上發(fā)展出來的東西,是一個(gè)合同的類型。從要物合同的界定來看,最基本的就是物的交付導(dǎo)致合同的成立。另外一個(gè)很關(guān)鍵的是,羅馬法的要物合同除了以物的交付導(dǎo)致合同的成立之外,還有一個(gè)是這幾類合同都以返還為內(nèi)容,返還的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些擴(kuò)張,比如說曾經(jīng)在羅馬法結(jié)束之后,在中世紀(jì)以后,贈(zèng)與合同在某些立法例上也曾經(jīng)是要物合同,但沒有返還的成分。
??? 第二個(gè)問題,要物合同究竟有哪些呢?在咱們國內(nèi)來講,有一個(gè)過度抽象的問題。通常講法律行為的分類,可能有要物行為,反過來就有諾成行為,這是一個(gè)過度抽象法。在羅馬法上,這個(gè)要物的不涉及其他的法律行為,當(dāng)然法律行為也是后來才產(chǎn)生的一個(gè)概念了。要物合同只有四個(gè)類型:按照蓋尤斯的表述,現(xiàn)在觀察有幾種要物合同的話,原始的文獻(xiàn)是非常有限的,但是也帶來好處,我們好查詢,比較清楚。按照蓋尤斯在《法學(xué)階梯》里的表述只提到一種消費(fèi)借貸,后來在《學(xué)說匯纂》里面收有他的另外一個(gè)小冊(cè)子里的一些言論,其就擴(kuò)展到了四種,消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)押,這四種類型法學(xué)界也承認(rèn)下來,導(dǎo)致從古羅馬到近代民法典的立法,如果有的立法例還接受要物合同的話,也是以這四種類型為核心的。有的國家也做了拓展,甚至在德國還有些爭議,比如說運(yùn)輸合同是不是要物合同,代物清償是不是要物合同。我個(gè)人來講,自從我學(xué)習(xí)民法以來深感困惑的問題,為什么有古怪的要物合同,為什么交付了之后合同才能成立。這個(gè)方面我做了些考察。
??? 基本的原因,我們講羅馬法上的合同類型有四種,這四種適用面的大小有非常大的差異?!耙娇诩s”是適用面最廣的合同類型,一切的交易都能采用要式口約的方式,要物合同有四種,書面合同和今天說的書面簽合同不是一回事,適用面也很小。從發(fā)展史上來看,要式口約在四類合同里面產(chǎn)生的最少,分類標(biāo)準(zhǔn)不一致。其實(shí)一切的合同都可以以要式口約的方式來加以訂立。要式口約特點(diǎn)是既簡單又慎重,羅馬人有宗教觀念,早期講羅馬人的誠信,所以都是雙方在場,一問一答,嚴(yán)格的對(duì)應(yīng),作為問答的方式簽訂合同。本來可以以這種方式,剛才說的四種,原本都可以以要式合同來簽定,為什么后來又發(fā)展出來要物合同,這是有原因的,這是在羅馬法上要物合同都是無償行為,這樣就會(huì)導(dǎo)致以要式口約的方式來簽定這些合同不方便,太正式化了。這么一來的話出現(xiàn)的背景還是在合意形成債之前,為了突破要式口約的正式性才發(fā)展出來的幾個(gè)合同類型。
??? 從正當(dāng)化事由來講,從歷史上到現(xiàn)在主要有四種。有的人說返還的前提是交付,做一個(gè)正當(dāng)?shù)恼f明。再有人講,從單詞名稱來看,在西語里面這幾種合同都包含交付的意思,所以交付導(dǎo)致成立。19世紀(jì)德國的布林茨提出來,有一些情況之下交付之前是沒有合意的,再一個(gè)更大的理由是無償說。對(duì)無償?shù)男袨樽鎏厥獾奶幚?。目前來看,反?duì)要物合同解決的辦法有三種:一個(gè)是19世紀(jì)德國人提出來的,把當(dāng)事人之前的約定理解為預(yù)約。再一個(gè)就是徹底放棄要物合同,這是德國債法改革以后的態(tài)度,同時(shí)也是歐洲合同法原則還有共同參考框架草案已經(jīng)決定徹底放棄。我個(gè)人的認(rèn)識(shí)是,因?yàn)槲覀兒髞韺?duì)合同類型的整理涉及到金錢,或者把物交給別人使用,不一定完全是無償?shù)模覀兊膭澐指_馬法不一樣,區(qū)分傳統(tǒng)的要物合同,我們今天看起來是有償和無償?shù)模绻怯袃數(shù)脑?給它單純的合意化,如果是無償?shù)脑挘矣X得應(yīng)當(dāng)把它歸類為要式合同,然后如果做了交付的話,導(dǎo)致形式欠缺的補(bǔ)正。
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李先波:
??? 謝謝張金海教授。第二個(gè)發(fā)言的是潘軍鋒法官。大家歡迎。
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潘軍鋒:
??? 各位老師好,非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)把審判上的一些問題求教于大家,作為我們法院審判來說,我們接觸的大量是民商事的案例,我匯報(bào)的題目是“論以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制”。之所以研究這個(gè)問題,源于我們審理的一個(gè)案件。簡單來說,開發(fā)商從國土局以350萬的價(jià)格拿地,拿地之后建別墅,找了一個(gè)承包商,雙方簽訂合同約定,你的工程款是按照進(jìn)度來付款。到了年底農(nóng)民工工資發(fā)不出來,承包商去問開發(fā)商要錢,農(nóng)民工也在鬧事。這個(gè)時(shí)候政府組織雙方協(xié)調(diào),雙方簽了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議,約定開發(fā)商要給付承包商300萬,如果在十天之內(nèi)300萬沒有給齊,就把這塊地以500萬的價(jià)格抵給承包方。十天之后開發(fā)商沒有給出錢,承包商起訴到法院,一、二審法院支持承包方的主張,認(rèn)為這個(gè)以物抵債協(xié)議是雙方意思表示的一致,除非開發(fā)商能證明有欺詐、脅迫等事由,不然的話法院就支持承包商的主張。后來法院判決以后,開發(fā)商就向法院申訴,申訴了以后,法院還是駁回,開發(fā)商就向最高法院上訪,最高法院審查了以后,就指定我們法院再審,意見是說你這個(gè)協(xié)議是流質(zhì)契約,是無效的。在我們法院里面形成兩種意見,一種是贊成最高法院的觀點(diǎn),另一種是堅(jiān)決維護(hù)原來的觀點(diǎn),認(rèn)為這是雙方當(dāng)事人意思表示一致的,當(dāng)事人在訴訟中、之前都沒有提及是流質(zhì)契約,另一個(gè)觀點(diǎn)就認(rèn)為如果是流質(zhì)契約就無效,無效的情形中,法院是要主動(dòng)來審查效力的,兩種觀點(diǎn)爭執(zhí)不下,我們庭好好地梳理了一下傳統(tǒng)的以物抵債的情況。梳理以后嚇了一跳,以物抵債本來大家認(rèn)為是沒有問題的,但是實(shí)際上應(yīng)該是合同法中問題比較大的,其常常是被虛假訴訟所利用的。典型的一個(gè)案子,在連云港法院審理的一個(gè)很簡單的民間借貸案子,債權(quán)人告?zhèn)鶆?wù)人返還一萬塊錢,債務(wù)人當(dāng)即當(dāng)庭表示同意,說我是欠你一萬塊錢,我拿一輛上海車牌照過來抵,雙方簽訂了調(diào)解協(xié)議,當(dāng)時(shí)履行了。同樣的案子有五六十起在連云港法院審理,這些案件中所有的債務(wù)人要么是臺(tái)灣地區(qū)人,要么是美國人、德國人,居住地在上海,都是用上海車牌照來抵。最后上海警方通知法院,說這個(gè)是虛假訴訟,實(shí)際上是一個(gè)上海車牌照現(xiàn)在都要十幾、二十萬,是通過法院調(diào)解確定以物抵債協(xié)議效力的方式,來達(dá)到規(guī)避限牌令的規(guī)范。
??? 在執(zhí)行的過程當(dāng)中,以物抵債也產(chǎn)生了很大的問題,舉一個(gè)例子,就是常州法院審理的一個(gè)案件。購房人要去按揭購買別墅,按揭購買別墅的時(shí)候,銀行放款到辦證之間有兩個(gè)月的時(shí)間,銀行說在這兩個(gè)月的時(shí)間開發(fā)商要提高保證責(zé)任,后來到兩個(gè)月之后去辦理過戶登記的時(shí)候,發(fā)現(xiàn)這個(gè)房子已經(jīng)過戶到其他人手里面,原因是一個(gè)購房人在外面欠150萬的債務(wù),通過其他法院的調(diào)解,把這個(gè)房子就直接抵過去,然后就直接過戶了。類似的案件還有很多,這么多案件中反映出來,有很多是被虛假訴訟所利用,有很多是法院認(rèn)定上的不一致,歸根到底是對(duì)以物抵債的性質(zhì)、效力的認(rèn)識(shí)不清。以物抵債在司法實(shí)踐中具有特殊性,債法上沒有規(guī)定“代物清償”的有名合同,物權(quán)法上也沒有“讓與擔(dān)保”的制度,所以實(shí)踐中這種以物抵債非常多,對(duì)以物抵債如何來認(rèn)定,我們認(rèn)為有不同的分類。從以物抵債設(shè)立的時(shí)間來看,有債務(wù)履行清償期屆滿前的以物抵債,還有債務(wù)到期以后的以物抵債。從支付的形態(tài)來看,有動(dòng)產(chǎn)以物抵債和不動(dòng)產(chǎn)以物抵債。從當(dāng)事人合意和履行的情況來看,有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以物抵債和不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以物抵債。從不同的訴訟階段來看,有訴訟前的以物抵債,訴訟中的以物抵債和執(zhí)行中的以物抵債,在不同階段以物抵債的效力可能是不一樣的。
??? 這里面我簡單的說一下,以物抵債很容易跟流質(zhì)契約、讓與擔(dān)保和代物清償發(fā)生混淆,我認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分情況。如果是在債務(wù)履行期限屆滿前以物抵債,對(duì)于它的效力,就像第一個(gè)案例所言,存在兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是流質(zhì)契約,另一種認(rèn)為合同是有效的,雙方當(dāng)事人意思表示一致,而且流質(zhì)契約只規(guī)定在抵押和質(zhì)押中,這種情況既沒有辦理抵押又沒有辦理質(zhì)押,不屬于流質(zhì)契約。我們初步的觀點(diǎn)認(rèn)為,這種情況下,實(shí)際上真實(shí)的目的是作為債權(quán)的擔(dān)保,類似于流質(zhì)契約,是一種非典型的擔(dān)保,這種情況下應(yīng)該否定其效力。第二種,雙方簽訂民間借貸合同又簽訂了一個(gè)房屋買賣合同,實(shí)際上房屋買賣合同是為了擔(dān)保民間借貸合同履行的,之前辦理了過戶,如果說借款全部償還了,再把房子返還給你,這種情況下是肯定其效力還是否定其效力,梁慧星教授在今年的《中國法學(xué)》有論文認(rèn)為這種情況下屬于讓與擔(dān)保,應(yīng)該肯定其效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況下違反物權(quán)法定,應(yīng)該是無效的。我們初步觀點(diǎn)認(rèn)為,物權(quán)法上沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度,如果說允許當(dāng)事人私下的約定就會(huì)動(dòng)搖物權(quán)公示和物權(quán)公信的原則,所以應(yīng)當(dāng)否定其效力。第三,債務(wù)履行期屆滿以后,雙方約定以物抵債的,是否承認(rèn)其效力。這時(shí)分兩種情況:如果已經(jīng)辦理了物權(quán)變動(dòng)手續(xù)的,這個(gè)時(shí)候雙方自動(dòng)去履行,就承認(rèn)其效力。如果沒有辦理物權(quán)變動(dòng)手續(xù)的,這種情況下我們認(rèn)為是符合代物清償,代物是實(shí)踐性的合同,除了債權(quán)意思之外,還需要有實(shí)踐性的履行。按照崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn),他認(rèn)為這種情況下,法院可以確認(rèn)調(diào)解書,但是我們認(rèn)為在這種情況下,代物清償是第二層次的債權(quán),還是由當(dāng)事人私下去履行,如果訴訟過程中要求法院出具調(diào)解書予以確認(rèn),那法官是不予受理的,行使釋明權(quán)讓其通過其他方式進(jìn)行處理。
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李先波:
??? 接下來請(qǐng)杭州師范大學(xué)陳永強(qiáng)教授發(fā)言。
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陳永強(qiáng):
??? 各位老師早上好,今天向大家匯報(bào)的題目是“社會(huì)公共利益原則的合同法適用”,導(dǎo)致合同無效的公共利益。在我們國家《民法通則》以及《合同法》確立的一條原則,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)不侵害公共利益。在學(xué)說當(dāng)中,對(duì)于公共利益這個(gè)概念基本上采用公序良俗說,把公共利益跟外國法上的公序良俗這個(gè)概念等同起來。有一種比較典型的觀點(diǎn)是這樣,所謂公共利益是指一個(gè)極為抽象的范疇,我國社會(huì)生活的條件、基礎(chǔ)、秩序、目標(biāo)、道德準(zhǔn)則及良好的風(fēng)俗習(xí)慣皆包括在內(nèi)。公序良俗說把這個(gè)社會(huì)公共利益的內(nèi)涵解釋得非常廣泛。它既包含了社會(huì)主義物質(zhì)文明方面的利益,也包含了社會(huì)主義精神文明,還包括了法律秩序,以及社會(huì)主義道德,包括國家、集體的利益,也包括公民個(gè)人的合法利益。在我看來在我們這個(gè)學(xué)說當(dāng)中,將公共利益這么解釋,是不是把它當(dāng)成很大的一個(gè)籮筐,把一些不應(yīng)該放進(jìn)去的內(nèi)容都放到了社會(huì)公共利益的概念當(dāng)中去,我把它稱之為超廣義說。這樣一種超廣義說用來解釋《合同法》的第52條第4項(xiàng)是否妥當(dāng),合同無效規(guī)則的社會(huì)公共利益的范圍到底有多大,個(gè)人自治與公共利益之間到底如何權(quán)衡。
??? 首先我考察了民法的立法史。社會(huì)公共利益的概念,我發(fā)現(xiàn)在國外法上,導(dǎo)致合同無效的公共利益概念,德國采用的是善良風(fēng)俗,法國采取的是公序良俗。沒有一個(gè)國家說是為了公共利益導(dǎo)致合同無效的。我看了中國的民法立法史,可能這個(gè)概念最早出現(xiàn)在憲法當(dāng)中,第一次起草民法的時(shí)候有一個(gè)條款,條款的內(nèi)容基本上跟當(dāng)時(shí)憲法規(guī)定的條款非常接近,是指違法規(guī)避國家法律法令抵觸國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃以及危害社會(huì)公共利益的法律行為無效,這是第一次出現(xiàn)在民法中。我考察了一下,這個(gè)條款跟1954年的憲法當(dāng)中的條款非常接近。我從社會(huì)公共利益的文義解釋和體系解釋來證成社會(huì)公共利益的狹義說,使得公共利益這個(gè)概念回歸到一個(gè)比較有限的范圍內(nèi)。只有違反這樣的一些公共利益,才有可能導(dǎo)致合同無效。我這里面主要提出兩個(gè)區(qū)分:一個(gè)區(qū)分是按照社會(huì)公共利益的體系解釋,應(yīng)當(dāng)區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德,實(shí)際上社會(huì)公共利益與社會(huì)公德是完全不同的兩個(gè)概念,社會(huì)公共利益從語意分析的角度來講,社會(huì)公共利益只能被侵害,社會(huì)公德是一種行為規(guī)范,可以被違反,但卻不是被侵害,從語意上兩個(gè)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是不一樣的,學(xué)者解釋將第52條第4項(xiàng)損害社會(huì)公共利益中社會(huì)公共利益是否包含了社會(huì)公德,因此導(dǎo)出損害社會(huì)公德的合同是否無效呢?
??? 這里面從法史的角度來看,在民法草案一至四稿當(dāng)中,曾經(jīng)把社會(huì)公德和社會(huì)公共利益并列,將社會(huì)公德作為合同無效的一個(gè)理由,跟社會(huì)公共利益是一樣的。實(shí)際上在《民法通則》以及后來的《合同法》當(dāng)中,社會(huì)公德這個(gè)概念,只有在作為一般原則進(jìn)行規(guī)定,而沒有在關(guān)于法律行為無效,以及合同無效這個(gè)條款當(dāng)中出現(xiàn)。從這個(gè)過程來看,我們可以得出一個(gè)結(jié)論:立法者至少對(duì)違反社會(huì)公德是否導(dǎo)致合同無效是不明確的。在《合同法》以及《民法通則》當(dāng)中都沒有明確規(guī)定違反社會(huì)公德的合同是無效的。我們的《合同法》雖然把社會(huì)公德跟社會(huì)公共利益并列,作為一般原則進(jìn)行規(guī)定,實(shí)際上所表達(dá)的術(shù)語采用的表達(dá)方式是不同的,社會(huì)公德前面采用的是“應(yīng)當(dāng)”,社會(huì)公共利益采用的是“不得”。“不得”一般來說在規(guī)范術(shù)語的分析當(dāng)中可以理解為是強(qiáng)制性的規(guī)范,而“應(yīng)當(dāng)”就不一定,應(yīng)當(dāng)可以有兩種解釋,一種是必須,一種是倡導(dǎo)性的,即最好是這樣。我們的立法者有一個(gè)解釋,顧昂然在《民法通則》的立法精神當(dāng)中指出來,“應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”,這個(gè)規(guī)范不同于其他的法律規(guī)范,社會(huì)公德兩種情況,一種是必須,一種是倡導(dǎo)性的。我想?yún)^(qū)分社會(huì)公德與社會(huì)公共利益重要的意義,是不能把違反社會(huì)公德直接視同為違反社會(huì)公共利益而認(rèn)定合同無效。第二個(gè)尤其是不能把個(gè)人之間的道德問題上升為社會(huì)公德從而使之無效。第二個(gè)方面要區(qū)分的是社會(huì)公共利益與政府規(guī)章的公共政策。這里面就涉及到《合同法》第五項(xiàng)和第四項(xiàng)的關(guān)系,第四項(xiàng)社會(huì)公共利益,第五項(xiàng)是強(qiáng)制性約定。實(shí)際上典型的案例是關(guān)于紅頭文件、政府的通知、國務(wù)院的通知。在一些買賣案件當(dāng)中,依據(jù)國務(wù)院的兩個(gè)通知判決,這一點(diǎn)為法院所糾正,就是說它不是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為紅頭文件被理解為公共利益,可以適用《合同法》第四項(xiàng)規(guī)定。這里面我要論證的是,紅頭文件已經(jīng)被合同法第52條第五項(xiàng)所排除,就不能被第四項(xiàng)社會(huì)公共利益所挽救。為第五項(xiàng)所排除的紅頭文件不能通過社會(huì)公共利益所復(fù)活,否則第四項(xiàng)、第五項(xiàng)會(huì)產(chǎn)生適用的矛盾,其中為一個(gè)法律條文所禁止的事情,恰好為另外一個(gè)法律條文所允許。另外像政府規(guī)章這樣一些都不能直接作為公共利益的判斷依據(jù)。
??? 最后實(shí)際上公共利益是轉(zhuǎn)介條款,因此在構(gòu)建類型化當(dāng)中提出了基本權(quán)利型的社會(huì)公共利益。最后我再講一點(diǎn)社會(huì)公共利益關(guān)于它的方法論的問題。社會(huì)公共利益跟個(gè)人權(quán)利之間如何進(jìn)行權(quán)衡呢?這里面要借助原則理論,在對(duì)于社會(huì)公共利益跟個(gè)人權(quán)利之間的關(guān)系,可以有幾點(diǎn):第一,個(gè)人權(quán)利不能被視為實(shí)現(xiàn)公共利益的手段,如果將個(gè)人權(quán)利僅僅視為公共利益的手段,那么當(dāng)個(gè)人權(quán)利失去實(shí)現(xiàn)公共利益的手段時(shí)或阻止公共利益實(shí)現(xiàn)時(shí),個(gè)人權(quán)利就喪失正當(dāng)理由,從而使個(gè)人能力完全由公共利益所取代。第二點(diǎn)不能認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了公共利益就實(shí)現(xiàn)了個(gè)人權(quán)利,公共利益不能化為個(gè)人權(quán)利。最后在個(gè)人權(quán)利跟公共利益之間權(quán)衡的時(shí)候,個(gè)人權(quán)利具有優(yōu)先性。德沃金說,“每一個(gè)生命都應(yīng)該成功,而不應(yīng)該被浪費(fèi),過好的生活而不是過壞的生活”。公共利益凸顯優(yōu)先性的法律效果,主張公共利益優(yōu)先的時(shí)候,必須承擔(dān)一個(gè)論證的負(fù)擔(dān)。如果在一個(gè)產(chǎn)生個(gè)人權(quán)利與公共利益沖突的情形中,不清楚是否有更好的理由來支持公共利益的時(shí)候,對(duì)于限制和排除個(gè)人權(quán)利的論證是不充分的。
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李先波:
??? 下面有請(qǐng)西南政法大學(xué)博士研究生張海鵬先生。
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張海鵬:
??? 尊敬的各位老師,親愛的各位同學(xué)大家上午好!作為一個(gè)學(xué)生能夠參加本次會(huì)議我感到無比的榮幸,前面各位老師的發(fā)言讓我受益匪淺,也有很多新的啟發(fā)。在此我對(duì)各位老師的到來表示歡迎,對(duì)各位老師精彩的發(fā)言表示感謝,同時(shí)我同所有的西政學(xué)生一樣,懷著無比期待的心情期待著各位學(xué)術(shù)前輩的下一次光臨。
??? 本次我講的題目是“違約金調(diào)減制度的程序法思考”,文章所選取的違約金調(diào)減程序的啟動(dòng)規(guī)則、證明責(zé)任和法官釋明三個(gè)問題,文章中提出了自己初步的看法。首先,我所感興趣的違約金調(diào)減制度本身是否真的具有研究的價(jià)值。第二,如果具有研究的價(jià)值,我們?nèi)绾尾拍軌蜻M(jìn)一步的做出更有價(jià)值的研究。下面我就針對(duì)論文中涉及的問題,以及我目前個(gè)人的想法向各位老師做一個(gè)簡單的匯報(bào)。
??? 論文的第一部分,關(guān)于違約金調(diào)減程序中的啟動(dòng)規(guī)則,其中調(diào)減程序主要由當(dāng)事人自行提起,法院不得依職權(quán)提起,在我國理論上具有通說地位。我贊成這種觀點(diǎn),在這里不再贅述。第一部分主要的爭議點(diǎn)是,違約金調(diào)減程序的提起時(shí)間,即如果當(dāng)事人在一審當(dāng)中沒有提起,而是在二審當(dāng)中提起違約金調(diào)減申請(qǐng),法院是否應(yīng)當(dāng)處理?第二,違約金調(diào)減程序的提起方式,合同法司法解釋上,肯定了當(dāng)事人以抗辯的方式提起,而我對(duì)這種觀點(diǎn)暫時(shí)持保留態(tài)度。
??? 我目前針對(duì)這一部分的內(nèi)容的基本想法是:第一,從當(dāng)事人提出違約金調(diào)減的目的來看,它并不是為了對(duì)抗對(duì)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn),而是試圖通過法院的判決減少原先約定的違約金數(shù)額,進(jìn)而改變?cè)械姆申P(guān)系。所以我現(xiàn)在的初步想法是認(rèn)為,違約金調(diào)減權(quán)的功能已經(jīng)超過了抗辯權(quán)的范圍,違約金調(diào)減權(quán)可以被視為一種形成權(quán)。第二,作為一種形成權(quán),應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立的反訴或反請(qǐng)求的方式予以提起,從司法實(shí)踐的效果來看,我們合同法司法解釋規(guī)定可以以反訴、反請(qǐng)求的方式提起,而在最終的實(shí)踐當(dāng)中幾乎看不見以反訴、反請(qǐng)求的方式提起。第三,如果當(dāng)事人在二審當(dāng)中提出申請(qǐng),我個(gè)人覺得應(yīng)該視當(dāng)事人參與訴訟的情況分別予以討論。如果當(dāng)事人在一審當(dāng)中明確表示不提出申請(qǐng),或者經(jīng)過法官釋明仍然不提出申請(qǐng),可以視為對(duì)違約金調(diào)減權(quán)的放棄,法院應(yīng)該記錄在案,在二審當(dāng)中自然不能提起。相反,當(dāng)事人如果沒有明示放棄調(diào)減權(quán),一審法院也沒有釋明,在二審中再提的,應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。第二審人民法院可以視為新的訴訟請(qǐng)求,以及根據(jù)當(dāng)事人的自愿原則進(jìn)行調(diào)解,如果調(diào)解不成就另行起訴。
??? 第二,違約金調(diào)減的證明責(zé)任,其中由請(qǐng)求調(diào)減的債務(wù)人承擔(dān)最開始的證明責(zé)任,在實(shí)體法學(xué)界應(yīng)當(dāng)沒有爭議。其主要的爭議點(diǎn)在于,是否會(huì)在債務(wù)人的舉證過程當(dāng)中涉及到證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,現(xiàn)實(shí)當(dāng)中如果債務(wù)人證明存在困難,而恰好可能守約方存在一些舉證的便利,有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,在過程當(dāng)中會(huì)涉及證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,針對(duì)這種問題,我的看法如下:一,民法上討論的證明責(zé)任必須與訴訟法上的概念一致,且都應(yīng)該采用“危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說”,危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說下面的證明責(zé)任是指當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)所承擔(dān)的不利訴訟后果。二,在危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說的前提下不會(huì)涉及到證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,不會(huì)針對(duì)訴訟的過程進(jìn)行移轉(zhuǎn)。三,如果允許證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移,會(huì)有礙違約金實(shí)體功能的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人約定違約金條款的目的,就是減輕舉證責(zé)任的困難,以及計(jì)算的繁瑣程序。如果發(fā)生證明責(zé)任的移轉(zhuǎn),恰好使這些功能會(huì)受到阻礙。四,違約方如果有證據(jù)證明守約方有證據(jù)拒不提供的可以采取民事訴訟法的證明妨礙規(guī)則。
??? 第三,違約金調(diào)減方面的法官釋明,《買賣合同司法解釋》將法官釋明作為一項(xiàng)法定義務(wù),這一觀點(diǎn)受到實(shí)體法上的很多人的反對(duì)。我個(gè)人的觀點(diǎn),一、法官釋明權(quán)的本質(zhì)是一種訴訟幫助權(quán),其目的在于訴訟雙方訴訟權(quán)利的平等。二、法官釋明權(quán)的正當(dāng)行使并非對(duì)意思自治和當(dāng)事人自由處分等權(quán)利的損害,正當(dāng)行使有利于處分權(quán)的充分行使和意思自治的保障。三,法官釋明,是否應(yīng)當(dāng)釋明,不應(yīng)該一概而論。在訴訟時(shí)效的場合,就不應(yīng)當(dāng)釋明。但如果在當(dāng)事人的訴訟能力存在明顯的缺陷的時(shí)候,法官應(yīng)該給予救濟(jì)。四,把法官釋明作為一項(xiàng)法定義務(wù)使法院在違約金調(diào)減中被動(dòng)的背負(fù)釋明義務(wù),走的太遠(yuǎn),完全沒有考慮中國國情。忽略具體案件中當(dāng)事人訴訟能力的差異,任由當(dāng)事人自由處理,也退步太多。采取指導(dǎo)意見當(dāng)中的折中主義,將釋明制度作為法官的自由讓其自由裁量,也許更可取。學(xué)術(shù)研究是追尋大膽假設(shè)和小心求證的態(tài)度,所以我今天把我粗淺的一些想法匯報(bào)給各位老師,還請(qǐng)各位多多指導(dǎo)。
??? 最后祝愿各位老師在重慶有一個(gè)愉快的旅途,也祝愿大家身體健康,工作順利,平安幸福,謝謝!
?
李先波:
??? 下面還有評(píng)論和自由發(fā)言,將由蔡立東教授主持。
?
蔡立東:
??? 我們兩位評(píng)論員分別是來自武漢大學(xué)的張素華教授和四川大學(xué)的張家勇教授。我相信評(píng)論會(huì)很精彩,有這么幾個(gè)原因:兩位老師剛剛熱身,在上一節(jié)做了非常精彩的發(fā)言,四位演講者演講話題非常有意思,而且他們的挖掘深度也很深。下面有請(qǐng)張素華老師做評(píng)論。
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張素華:
??? 非常感謝。本來是徐滌宇教授做點(diǎn)評(píng)的,因?yàn)樗R時(shí)有事讓我做評(píng)議人。我主要評(píng)議潘軍鋒法官的《以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制》,以及《社會(huì)公共利益原則的合同法適用》。第一篇《以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制》,我覺得是法學(xué)理論和實(shí)踐相結(jié)合的典范。潘法官把在司法實(shí)踐當(dāng)中關(guān)于出現(xiàn)的“以物抵債”性質(zhì)的案例進(jìn)行歸類,進(jìn)行實(shí)證研究,這和我前面一篇文章關(guān)于“跳單”合同的研究思路不謀而合。我也是把跳單現(xiàn)象從實(shí)證的角度進(jìn)行了歸類,個(gè)人認(rèn)為實(shí)證研究方法非常必須,因?yàn)槔碚撗芯勘仨毣氐綄?shí)踐中去。關(guān)于以物抵債的性質(zhì)問題,潘法官給了兩個(gè)非常典型的案例,一個(gè)是關(guān)于工程款抵債的問題;還有就是虛假訴訟。這篇文章的價(jià)值把“以物抵債”的性質(zhì)根據(jù)不同的類型進(jìn)行分別的區(qū)分,把它與流質(zhì)條款與讓與擔(dān)保以及代物清償進(jìn)行了比較,而且把在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情形,根據(jù)訴訟中、訴訟前和執(zhí)行中進(jìn)行分類,我覺得這篇文章的研究是非常有價(jià)值的。
??? 我對(duì)于他在這篇文章當(dāng)中所提出來的典型案例,關(guān)于開發(fā)商和承建商所達(dá)成的以土地抵付工程款的協(xié)議,由于實(shí)踐當(dāng)中存在兩種不同的觀點(diǎn):一種是以物抵債;第二種是流質(zhì)契約。我覺得這兩者有非常關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。我覺得是潘法官在論文當(dāng)中沒有說出來的,也就是“以物抵債”事后所達(dá)成的協(xié)議是否是達(dá)到了使債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。如果說債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然還存在,還需繼續(xù)履行的話,我覺得類似于擔(dān)保。如果在達(dá)成協(xié)議當(dāng)中,有使債務(wù)關(guān)系消滅的話,這就是代物清償使得債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅了,這是關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。遺憾的是在文章當(dāng)中沒有找到這樣的處理。
??? 第二,關(guān)于虛假訴

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