中國民法學(xué)研究會(huì)小型系列學(xué)術(shù)研討會(huì)之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)
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會(huì)議簡報(bào)? 第七期
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主辦單位
中國民法學(xué)研究會(huì)
上海市民法學(xué)研究會(huì)
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部
上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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中國·上海
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時(shí)間：2014年4月27日上午10：10－12：00
地點(diǎn)：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會(huì)議室（分會(huì)場二）
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第二單元 臺(tái)灣民商法的前沿問題

　　主持人：
　　方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）
　　董學(xué)立（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）
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　　報(bào)告人：
　　游進(jìn)發(fā)（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《占有連鎖的存在與本質(zhì)——任意規(guī)定與當(dāng)事人意思》
　　曾品杰（臺(tái)灣中正大學(xué)法學(xué)院財(cái)經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）： 《論臺(tái)灣法上的保證——以最高法院相關(guān)判決為中心》
　　吳瑾瑜（臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）： 《由保證債權(quán)訴訟時(shí)效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺(tái)灣最高法院的觀點(diǎn)》
　　向明恩（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《加盟契約在臺(tái)灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發(fā)》
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　　評(píng)議人：
　　戴孟勇（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）
　　傅廣宇（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）
　?。▓?bào)告人每人15分鐘，評(píng)議人每人5分鐘）
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　　游進(jìn)發(fā)（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：
　　盡管臺(tái)灣“民法”第767條未明文規(guī)定占有連鎖，但在農(nóng)育權(quán)和地上權(quán)的規(guī)定中已有所體現(xiàn)。地上權(quán)法中并沒有第三人不得占有使用土地的限制。根據(jù)民法的意思自治原則，在設(shè)定與約定使用方法內(nèi)，如果各方當(dāng)事人都同意，地上權(quán)人得使第三人占有土地。在不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)法中，沒有限制不動(dòng)產(chǎn)地役權(quán)人移轉(zhuǎn)供役地的法律。這就表明法律允許成立連鎖占有。從債法上看，借用合同中不得移轉(zhuǎn)占有。保管合同中保管物也不可交付給第三人。倉儲(chǔ)合同類似于保管合同，倉儲(chǔ)物不可以交給第三人，不存在占有連鎖。在租賃合同中，根據(jù)臺(tái)灣“民法”第433條，可以存在占有連鎖。在違法轉(zhuǎn)租的情況下，學(xué)者與“最高法院”的見解不一。我認(rèn)為違法轉(zhuǎn)租的本質(zhì)就是違約，不需要用到無權(quán)占有制度。
　　占有連鎖的本質(zhì)在于所有人的同意。中間人能否移轉(zhuǎn)占有與第三人，要看所有人的意思。這是一個(gè)意思自治的問題。只要所有人允許，作為任意性規(guī)定，在法律上自然不應(yīng)有障礙。如果當(dāng)事人不允許中間人進(jìn)行轉(zhuǎn)租之類，這只是一個(gè)違約而已，不需要進(jìn)行二次評(píng)價(jià)了。
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　　方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：
　　游進(jìn)發(fā)教授的分析方法非常值得大陸學(xué)習(xí)。
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　　曾品杰（臺(tái)灣中正大學(xué)法學(xué)院財(cái)經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）：
　　立法上確認(rèn)了一般保證，司法上通過判例承認(rèn)了連帶保證契約等。臺(tái)灣的一般保證契約，在1999年之后進(jìn)行了修正，將很多任意規(guī)定提升為強(qiáng)制性規(guī)定。除了先訴抗辯權(quán)可以用契約排除，臺(tái)灣“民法”現(xiàn)在的保證契約基本上就是強(qiáng)行法化了。臺(tái)灣立法上，對(duì)保證人的利益保護(hù)比較重視，認(rèn)為從屬性是保證契約是核心內(nèi)容，補(bǔ)充性當(dāng)事人可以約定排除。臺(tái)灣的人事保證具有補(bǔ)充性與從屬性，其責(zé)任為有限責(zé)任，以受雇人當(dāng)年收入金額為限。理由是根據(jù)立法上限制人事保證的適用范圍，希望減輕保證人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。人事保證是有限責(zé)任，這是臺(tái)灣的特色。這個(gè)規(guī)定原則上是任意法，實(shí)務(wù)中有很多排除損害賠償上限的約定，具體簽合同時(shí)當(dāng)事人之間也力求具體明確。連帶保證不具有補(bǔ)充性，但仍具有從屬性。司法實(shí)務(wù)上，連帶保證人仍然可以主張主債務(wù)人可得主張的抗辯。我贊同這種觀點(diǎn)。在臺(tái)灣的工程合同中，工程企業(yè)會(huì)被要求繳納履約保證金。工程企業(yè)往往找銀行要求擔(dān)保，但是銀行面臨付款的請(qǐng)求時(shí)又會(huì)主張保證契約的從屬性與先訴抗辯權(quán)。后來，在臺(tái)灣法上，履約金保證既沒有補(bǔ)充性，也沒有從屬性，具有獨(dú)立性?？v觀法律變化的過程，銀行業(yè)界的實(shí)踐對(duì)于法律的變化影響較大。
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　　董學(xué)立（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　壓軸報(bào)告應(yīng)該最精彩，有請(qǐng)。
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　　吳瑾瑜（臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）：
　　連帶保證法律未設(shè)明文，但是司法實(shí)踐中都予以承認(rèn)。學(xué)說認(rèn)為連帶保證都具有從屬性。就字面上看，連帶保證債務(wù)就是連帶債務(wù)與保證債務(wù)的綜合。在時(shí)效制度上，大陸的法律側(cè)重連帶，認(rèn)為二個(gè)債務(wù)的訴訟時(shí)效不影響，臺(tái)灣的觀點(diǎn)側(cè)重保證，認(rèn)為二個(gè)債務(wù)的訴訟時(shí)效相互影響。兩岸規(guī)定同中有異。在臺(tái)灣有一個(gè)典型案例：主債務(wù)人無力償還債務(wù)，債權(quán)人勝訴，申請(qǐng)債權(quán)憑證，后來保證人去世。保證人去世之后債權(quán)人4次申請(qǐng)法院換發(fā)債務(wù)憑證，。很久之后債權(quán)人才發(fā)現(xiàn)保證人早已去世，才以保證人的繼承人為對(duì)象要求法院換發(fā)債權(quán)憑證。保證人的繼承人認(rèn)為保證人死后，債權(quán)人一直沒有以繼承人為對(duì)象提出請(qǐng)求，因此債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時(shí)效。本案的主要爭點(diǎn)在于，將已經(jīng)去世的人列為債權(quán)憑證的換發(fā)人，效力是否及于繼承人？臺(tái)灣“最高法院”于2010年形成判例，認(rèn)為保證人的身份因死亡而消滅。理由在于繼承人承擔(dān)保證義務(wù)，為突如其來的義務(wù)，對(duì)于繼承人并不公平。而且債權(quán)人主要衡量的是保證人的資力，不是繼承人的資力。
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　　向明恩（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：
　　加盟是加盟者支付一定的對(duì)價(jià)，取得經(jīng)營的權(quán)利，是一種共生共贏的商業(yè)模式。從經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)來看，加盟是一種獨(dú)特的商業(yè)模式。加盟業(yè)主為了整體的利益，維持與執(zhí)行品牌的標(biāo)準(zhǔn)化與單一化。在法律上，加盟是一種持續(xù)性的契約，在經(jīng)濟(jì)上是一種共生關(guān)系，強(qiáng)調(diào)水平方向的整合。民國102年新北市“法院”判決認(rèn)為，加盟合同不是典型合同。這一點(diǎn)我贊同。加盟不是典型合同，是一個(gè)混合合同。在這個(gè)契約中，最重要的是分析契約的目的和契約的本質(zhì)?；旌掀跫s的類推適用不應(yīng)該簡簡單單地類推相似的典型合同，而是應(yīng)該結(jié)合加盟契約的目的來進(jìn)行裁判。
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　　戴孟勇（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）：
　　大陸的學(xué)者與臺(tái)灣學(xué)者在研究會(huì)過程中有差異。臺(tái)灣學(xué)者不僅僅以學(xué)說為依據(jù)，也會(huì)依據(jù)法院判決進(jìn)行梳理。臺(tái)灣學(xué)者很少批評(píng)法院判決，體現(xiàn)了對(duì)法院的尊重。大陸學(xué)者的論文偏重與用域外的法律進(jìn)行理論的建構(gòu)。這樣的論文容易產(chǎn)生思想的交流。我還是偏向與以法院的判決為素材，做法教義學(xué)上的分析。所以臺(tái)灣的學(xué)者給我很多啟示。完美的法律并不需要一個(gè)完美的開始，需要不斷地進(jìn)行修正。我有一些疑問：人事保證，如果要突破一年工資的賠償上限，要適用消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)定。這種類推適用或者適用消費(fèi)者法，理由是什么？如何判斷保證人是否有資力？
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　　傅廣宇（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　游教授論文的論證的思路很好，有歸納的痕跡。我覺得也可以用演繹式的論證方法。向教授的這篇論文，重心在于論證加盟契約的方法。她的論文的目的在于用傳統(tǒng)的方式構(gòu)建一個(gè)加盟契約的框架。在她的PPT里，沒有直接運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的著作，而是間接引用了受到法經(jīng)濟(jì)學(xué)影響的德國學(xué)者的觀點(diǎn)。論文可以更加大膽一點(diǎn)。
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　　吳從周（臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　請(qǐng)教保證的問題。是否是要區(qū)分有無專屬性的債務(wù)，再討論是否債務(wù)繼承的問題？對(duì)于法律的適用，在法律設(shè)有明文的情況下，是否可以因?yàn)榱⒎ㄕ咴谄渌芍斜硎镜膬A向而將明文棄而不用？既然實(shí)務(wù)中多用連帶保證，那么司法上是不是應(yīng)該考慮現(xiàn)在法律上的保護(hù)傾向是否正確？
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　　金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）：
　　按照德國法，在轉(zhuǎn)租解除或終止的情況下，對(duì)于占有連鎖的是否成立如何認(rèn)識(shí)？加盟契約是否具有任意終止權(quán)？終止之后損害賠償怎么辦？
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　　游進(jìn)發(fā)（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：
　　我的論文反過來寫也行，但是反過來寫會(huì)有重復(fù)。非法轉(zhuǎn)租不能成立占有連鎖。這時(shí)應(yīng)該用解除契約。制度因?yàn)槭欠窠獬跫s取決于當(dāng)事人的意思，這個(gè)辦法更尊重當(dāng)事人的意思。
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　　曾品杰（臺(tái)灣中正大學(xué)法學(xué)院財(cái)經(jīng)法律學(xué)系教授、主任）：
　　人事?lián)p害賠償?shù)纳舷揞愅葡M(fèi)者法的理由在于，消費(fèi)者法的一方是企業(yè)，一方是個(gè)人，在人事?lián)５那闆r與之類似，都是大企業(yè)與個(gè)人之間的利益分配。在代償能力問題上，要看事故發(fā)生時(shí)的資力。一般認(rèn)為可以是保證人的年薪的五倍到八倍，超過就是無效。
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　　吳瑾瑜（臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授兼民事法學(xué)中心主任）：
　　對(duì)于保證人繼承人的不知情問題，繼承法在修正。很多保證人的繼承人是未成年人，居住在鄉(xiāng)村。突如其來的債務(wù)導(dǎo)致他們的地位很悲慘。關(guān)于吳從周教授的問題，我在會(huì)后再進(jìn)行回應(yīng)。
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????????閉幕式

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　　主持人：
　　周杰普（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黨總支書記）
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　　致辭人：
　　詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）
　　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）
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　　詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：
　　經(jīng)過這幾天的活動(dòng)，我想大家都應(yīng)該獲益良多。大陸與臺(tái)灣地區(qū)的法律比較，已經(jīng)從過去的單純的法條的、立法的比較深化到判例的、司法的比較。這個(gè)報(bào)告中大家認(rèn)真的態(tài)度，表現(xiàn)了大家對(duì)于學(xué)術(shù)的不懈追求。希望兩岸的學(xué)術(shù)交流不懈持續(xù)下去。這次的交流能夠成功，首先要感謝朱曉喆所長與上海財(cái)經(jīng)大學(xué)的團(tuán)隊(duì)。還有中國民法學(xué)研究會(huì)與上海市民法學(xué)會(huì)。還要感謝三個(gè)協(xié)辦單位。希望通過這次會(huì)議，能夠幫助提升司法實(shí)踐的水平。謝謝大家。
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　　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）：
　　我受上海市民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長王全弟的委托，代表上海市民法學(xué)研究會(huì)在這個(gè)閉幕式上發(fā)言。本次研討會(huì)具有如下特點(diǎn)：第一，兩岸合作，主辦多重。既有學(xué)會(huì)，又有大學(xué)、編輯部、律所。第二，研討對(duì)象廣泛，研討方式靈活。內(nèi)容也很豐富。第三，本次會(huì)議緊扣主題，針對(duì)性強(qiáng)，值得學(xué)習(xí)。第四，成果豐富。我代表上海市民法學(xué)研究會(huì)向遠(yuǎn)道而來的臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者、上海財(cái)大、上海財(cái)大法學(xué)院和志愿者們表示感謝。雖然會(huì)議結(jié)束了，但是我們的友誼還將繼續(xù)。
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　　周杰普（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院黨總支書記）：
　　感謝兩岸學(xué)者們的參與。希望將來這樣的研討能夠持續(xù)進(jìn)行。感謝各方主辦單位，感謝各方協(xié)辦單位。特別感謝上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的工作團(tuán)隊(duì)。歡迎大家再來上海財(cái)經(jīng)大學(xué)！本次會(huì)議閉幕！

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