中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)小型系列學(xué)術(shù)研討會(huì)之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)
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會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)? 第六期
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主辦單位
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)
上海市民法學(xué)研究會(huì)
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部
上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽(yáng)·中建中匯律師事務(wù)所
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時(shí)間：2014年4月27日上午8：30－10：05
地點(diǎn)：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會(huì)議室（分會(huì)場(chǎng)二）
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中國(guó)·上海

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第一單元 合同法總論

　　主持人：
　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）
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　　報(bào)告人：
　　葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：《合同解釋理論的一元模式》
　　王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：《違約金酌減規(guī)則論》
　　于飛（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：《“內(nèi)容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》
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　　評(píng)議人：
　　韓強(qiáng)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科研處副處長(zhǎng)）
　　汪洋（清華大學(xué)法學(xué)院博士后）
　?。咳?5分鐘，評(píng)議人每人5分鐘）
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　　葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　在合同解釋的方法上，傳統(tǒng)大陸法系區(qū)分意思主義與表示主義，英美法系區(qū)分主觀主義與客觀主義。但是無論是意思主義還是表示主義，主觀主義與客觀主義，都是在雙方當(dāng)事人中過于側(cè)重一方當(dāng)事人的地位和立場(chǎng)，往返于對(duì)立的二元之間，一直在走極端。文本主義與語(yǔ)境主義也有以上的缺點(diǎn)。我們應(yīng)該建構(gòu)一種理性人一元式的合同解釋模式。民法既然假設(shè)人是理性人，那么，我們就應(yīng)該以一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)去解釋合同。在理性人的建構(gòu)中，我們應(yīng)該考慮合同法的基本價(jià)值，其中主要是私的自治和信賴保護(hù)。就具體文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人標(biāo)準(zhǔn)，但各有不同。在適用理性人標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，要注意當(dāng)事人語(yǔ)境的重構(gòu)與合同意義的獲取。此種一元模式可以統(tǒng)合具體的法律解釋方法，看似復(fù)雜，實(shí)則簡(jiǎn)單，具有優(yōu)越性，在具體的案件中可以結(jié)合案情，做進(jìn)一步的分析。
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　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　葉教授的理論建構(gòu)非常精彩，希望將來能有實(shí)踐應(yīng)用的報(bào)告。
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　　王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　合同法中規(guī)定了當(dāng)事人在合同違約金顯失公平的情況下要求人民法院進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。我們?cè)趯?shí)踐中適用約定違約金比較普遍，這與我們的損害賠償法有關(guān)聯(lián)。損害賠償法的范圍比較模糊。當(dāng)事人要求對(duì)方實(shí)際履行的時(shí)候，約定違約金就會(huì)起到很好的效果。違約金的約定本質(zhì)上是一種合同。合同本質(zhì)上是自由的，法律本可以不做規(guī)定。德國(guó)法上有過探討，基爾克認(rèn)為德國(guó)債法對(duì)于債權(quán)人保護(hù)太多，應(yīng)當(dāng)基于社會(huì)的思想，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)酌減違約金。所以違約金的歷史就是限制與反限制的歷史?！逗贤ā返?14條規(guī)定的是懲罰性違約金。只有將第114條規(guī)定的違約金解釋為懲罰性違約金，才有法院酌減的問題。賠償性違約金的原理就是賠償全部損害，不存在所謂的酌減的問題。這里的違約金不是損害賠償金，是要求債務(wù)人履行合同的壓力，對(duì)價(jià)關(guān)系是違約金的支付與合同不履行的壓力。在考慮違約金是否過當(dāng)?shù)臅r(shí)候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮債權(quán)人的所有利益，當(dāng)事人的目的不在于損害賠償?shù)臄?shù)額，而在于壓力迫使對(duì)方履行。這一類型的案件中，約定的違約金就會(huì)比實(shí)際損害數(shù)額高很多。這種案型中不能認(rèn)為顯失公平。酌減的時(shí)候，要保證損害賠償?shù)淖畹拖揞~，沒有損害也要考慮到債權(quán)人的無形損害。從新中國(guó)立法史上來看，民法貫徹“不以懲罰為目的”的原則，比較保守，但是這里的違約金主要功能在于迫使對(duì)方履行，懲罰只是附帶的意思，不是主流。
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　　于飛（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：
　　公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則均為民法基本原則，均覆蓋民法全領(lǐng)域，均為私法自治的限制。公序良俗原則往往與“內(nèi)容控制”聯(lián)系在一起，對(duì)法律行為的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。內(nèi)容控制是對(duì)法律行為的內(nèi)容進(jìn)行審查，實(shí)質(zhì)符合現(xiàn)行有效的法秩序。這主要是通過合同無效而實(shí)現(xiàn)的。誠(chéng)實(shí)信用原則往往與權(quán)利的行使聯(lián)系在一起，對(duì)權(quán)利的行使做出控制。誠(chéng)實(shí)信用進(jìn)行“行使控制”的對(duì)象，并非法律行為內(nèi)容。被否定的并不是法律行為的效力并非被否定，被否定的是權(quán)利的某個(gè)具體行使行為，賦予對(duì)方當(dāng)事人救濟(jì)的可能即可。在適用范圍上，誠(chéng)信原則適用于“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，而善良風(fēng)俗在適用范圍上沒有限制。“特別關(guān)聯(lián)”并不局限于債法。在保護(hù)對(duì)象上，誠(chéng)實(shí)信用原則保護(hù)的是具體的個(gè)人，善良風(fēng)俗原則不僅可以保護(hù)劣勢(shì)一方當(dāng)事人，還可以保護(hù)第三人或者一般社會(huì)主體。在設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)上，誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)高于公序良俗標(biāo)準(zhǔn)，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行為無效，背信可以維持法律行為的效力或部分維持法律行為的效力。另外，在格式條款中，誠(chéng)信原則也可以進(jìn)行“內(nèi)容控制”，這是因?yàn)樵诟袷筋I(lǐng)域，雙方的合意度較為欠缺的緣故。
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　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　歡迎大家進(jìn)行開放性的思考，歡迎大家貼近法律實(shí)踐的研究。
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　　韓強(qiáng)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科研處副處長(zhǎng)）：
　　葉金強(qiáng)教授很有苦心，試圖構(gòu)造一個(gè)合同解釋的體系，但是這個(gè)體系比較復(fù)雜，可以進(jìn)一步探討。我覺得用一個(gè)統(tǒng)一的體系去解釋合同，是不是本質(zhì)上就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)呢？王洪亮教授的觀點(diǎn)與主流觀點(diǎn)有差異。于飛教授雖然區(qū)分了二個(gè)原則分別處于內(nèi)容控制與行使控制，但是這個(gè)區(qū)分只能是大致的區(qū)分，具體問題還要具體分析。
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　　汪洋（清華大學(xué)法學(xué)院博士后）：
　　葉教授的文章，給人帶來了新的思考。合同的內(nèi)容除了允諾之外，其實(shí)還有非允諾的內(nèi)容，是一種類似默示條款的地位。合同解釋，不僅僅是合同的內(nèi)容確定，更是權(quán)利義務(wù)的調(diào)整。于飛老師對(duì)于原則的類型化與規(guī)范化的研究很有貢獻(xiàn)，但是感覺還是有很多反例可以舉出。王洪亮教授的論文值得深入理解。王老師突出了違約金的懲罰功能，這在中國(guó)現(xiàn)行法中是否妥適還可以再探討。
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　　自由發(fā)言
　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　請(qǐng)李中原教授提問。
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　　李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：
　　于飛老師的研究讓我想起徐國(guó)棟教授關(guān)于主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信的區(qū)分。你的研究與徐教授的研究有什么異同？
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　　吳從周（臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　請(qǐng)問葉金強(qiáng)教授，合同解釋時(shí)，各種解釋方法出現(xiàn)矛盾的時(shí)候，在一元模式下的順序是怎樣的？請(qǐng)問王洪亮教授，關(guān)于賠償金過高或過低的案件，大陸的法學(xué)界有沒有做合同類型化的工作？工程履約保證金大陸有沒有特別立法規(guī)定？請(qǐng)問于飛教授，誠(chéng)實(shí)信用原則還有一種補(bǔ)充功能。在情勢(shì)變更的案件中，如果請(qǐng)求法院變更，實(shí)際上就是之前的法律行為無效了，這是不是內(nèi)容控制了？
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　　詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：
　　我在英國(guó)看到一家商店的牌子上寫“three for two”，怎樣解釋？大陸合同法規(guī)定，違約金既可以增加又可以減少，實(shí)踐中有沒有判例增加的？違約金過高，支付了之后不能要求要回來？“醫(yī)死人概不負(fù)責(zé)”之類的告示，是適用公序良俗原則，還是誠(chéng)實(shí)信用原則？
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　　張永?。ㄅ_(tái)灣中央研究院法律所副研究員、法實(shí)證研究數(shù)據(jù)中心副執(zhí)行長(zhǎng)）：
　　請(qǐng)教王老師，是否要區(qū)分商事合同與民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行業(yè)規(guī)則？在計(jì)算損害賠償中，有公式法與定額法。這二種方法各有利弊，是否要區(qū)分民商事合同進(jìn)行區(qū)分？如果當(dāng)事人沒有約定違約金，是否在商事合同中要尊重當(dāng)事人的約定？
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　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　請(qǐng)三位報(bào)告人回答問題。
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　　葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　韓強(qiáng)教授的問題針對(duì)適用性。我覺得我的一元標(biāo)準(zhǔn)并不復(fù)雜，這個(gè)判斷內(nèi)在于意識(shí)之中，我只是把它發(fā)掘出來。Three for two我的理解是三本賣二元。
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　　詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：
　　實(shí)際上是三本付二本的錢，價(jià)格按照二本最貴的付。
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　　葉金強(qiáng)（南京大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　可以考慮交易習(xí)慣。其他的問題也可以考慮交易習(xí)慣與公共政策。吳從周教授的順序問題，是一個(gè)框架內(nèi)的問題，是在框架內(nèi)進(jìn)行解釋，是可以超越的。
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　　王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　在類型上，30%的過高過低標(biāo)準(zhǔn)限定于商品房買賣。增加賠償金的情況是有判例的。對(duì)于工程履約保證金，中國(guó)大陸的法律沒有特別規(guī)定。大陸法律沒有民商分立的體例，因此對(duì)于商事合同沒有特別的處理，但是合同法分則有商事合同的特別規(guī)定。對(duì)于懲罰性這個(gè)概念，是歷史上形成的。其實(shí)這個(gè)制度的功能不在于懲罰，主要在于壓力，促使債務(wù)人實(shí)際履行。
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　　于飛（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：
　　誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗受到時(shí)代區(qū)分的限制。在格式條款的領(lǐng)域二個(gè)原則的區(qū)分與其他領(lǐng)域可以不同。在格式條款領(lǐng)域，合意嚴(yán)重不足，可以就公序良俗進(jìn)行控制。我比較的是客觀誠(chéng)信與公序良俗的區(qū)別，與徐國(guó)棟老師不同。醫(yī)死人不負(fù)責(zé)這種條款，按照大陸的合同法，是無效的。理由是因?yàn)檫`反了誠(chéng)信而違法。因?yàn)楸承趴隙ū乘?。背信與背俗這二者都構(gòu)成，也沒什么問題。

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