中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)小型系列學(xué)術(shù)研討會(huì)之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)
?
會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)? 第五期
?
主辦單位
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)
上海市民法學(xué)研究會(huì)
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
?
協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部
上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
?
時(shí)間：2014年4月27日上午10：15－11：45
地點(diǎn)：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓三樓會(huì)議室（分會(huì)場(chǎng)一）
?
中國(guó)·上海
?
第二單元? 侵權(quán)責(zé)任的比較法透視

　　主持人：
　　田士永（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）
　　冉昊（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
　　報(bào)告人：
　　孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：《被害人特殊體質(zhì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任之影響》
　　張禮洪（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長(zhǎng)）：《意大利法中非財(cái)產(chǎn)性人身損害賠償制度及其對(duì)我國(guó)的啟示》
　　白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論我國(guó)侵權(quán)法應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用》
　　王怡蘋（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：《論人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益與損害認(rèn)定》
　　周友軍（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)》
　　評(píng)議人：
?? 　? 耿卓（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
?? 　? 申海恩（北京第二外國(guó)語大學(xué)副教授）
　?。▓?bào)告人每人15分鐘，評(píng)議人每人5分鐘）
　　田士永（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：
　　第一位報(bào)告人的是西南政法大學(xué)民商法學(xué)院孫鵬教授，報(bào)告題目為：《被害人特殊體質(zhì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任之影響》
　　孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：
　　本文探討的是侵權(quán)責(zé)任和被害人特殊體質(zhì)相結(jié)合時(shí)，引發(fā)的損害如何承擔(dān)的問題。這個(gè)問題在比較法上存在著巨大的分歧：以英美、德國(guó)為代表的國(guó)家奉行“蛋殼腦袋”規(guī)則，其遵守的邏輯是無論受害人如何脆弱，加害人都不能因此減輕其責(zé)任。然而在日本判例中，卻有截然相反的規(guī)定。在我國(guó)司法判例對(duì)此問題未盡統(tǒng)一，但主流觀點(diǎn)是依據(jù)受害人的特殊體質(zhì)，酌情減輕加害人的責(zé)任。最近，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例的觀點(diǎn)是應(yīng)回歸到英美法確立的“蛋殼腦袋”規(guī)則。
　　比較法上，圍繞被害人特殊體質(zhì)影響侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，圍繞那些爭(zhēng)點(diǎn)展開，一、損害了公平分配；二、受害人尤其是特殊體質(zhì)的受害人的行為自由；三、因果關(guān)系?？傮w上要維持“蛋殼腦袋”規(guī)則。最高法院的指導(dǎo)案例在總體上是有正當(dāng)性的，但其也是應(yīng)當(dāng)有界限，第一個(gè)界限是加害人不知道被害人特殊體質(zhì)，而被害人自己知道時(shí)，被害人應(yīng)有更多的注意義務(wù)，另外，當(dāng)受害人心里極其脆弱時(shí)，受到傷害之后，不能調(diào)節(jié)自己，最后導(dǎo)致?lián)p害朝著不可遏制的程度蔓延，這時(shí)也可以認(rèn)定受害人有過錯(cuò)，適用損失相抵。最后一個(gè)限制性方面是，當(dāng)加害人毫無倫理上的可非難性、可指責(zé)性，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任時(shí)，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任對(duì)加害人來說本身是一種不幸，這時(shí)可以考慮根據(jù)加害人行為和受害人體質(zhì)在損害發(fā)生的事實(shí)上的原因力來分擔(dān)損失。
　　張禮洪（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長(zhǎng)）：
　　意大利法中關(guān)于人身損害的分類可分為財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害兩類。本文撰寫的目的在于通過介紹和分析意大利法上關(guān)于非財(cái)產(chǎn)性人身損害賠償制度，對(duì)我國(guó)關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定提供借鑒。在意大利不同的歷史時(shí)期，學(xué)界對(duì)人身損害的非財(cái)產(chǎn)損害的具體內(nèi)容的不同的認(rèn)識(shí)和理解。其中，非財(cái)產(chǎn)損害領(lǐng)域出現(xiàn)的“生存性損害的理論”格外引人注目，即在傳統(tǒng)的精神損害和生物學(xué)上的損害之外，非財(cái)產(chǎn)損害還包括生存性損害，如受教育機(jī)會(huì)或職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)的喪失。我國(guó)關(guān)于損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定可以引入非財(cái)產(chǎn)損害的概念，將精神損害賠償作為其中的一種，明確規(guī)定犯罪行為應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償。而且應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“因侵權(quán)行為造成被侵權(quán)人精神痛苦達(dá)到一般人所認(rèn)為的不可容忍的程度，被侵權(quán)人才有權(quán)要求精神損害賠償”。最后，意大利法中的生物學(xué)上之損害制度具有重要的借鑒價(jià)值，采用這一制度，可以減少我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的同命不同價(jià)的不公平處理方式。?????
　　白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我國(guó)在近幾年頒布或修正的法律中雖然都有涉及對(duì)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，但總體來說，我國(guó)對(duì)該制度的引入是非常謹(jǐn)慎和有限的。從侵權(quán)法理論、比較法學(xué)的視角和我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要出發(fā)，我國(guó)有必要擴(kuò)大該制度在侵權(quán)法中的適用。懲罰性賠償制度具有賠償、制裁、威懾和預(yù)防、進(jìn)行社會(huì)控制和矯正等多種功能，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)被侵權(quán)人真正的損害填補(bǔ)和全部賠償。從國(guó)外的司法實(shí)際和理論研究中的最新發(fā)展來看，懲罰性賠償還具有補(bǔ)償受害人所受到的道德?lián)p害和在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償兩種特殊功能，除此之外，該制度具有的其它多種社會(huì)調(diào)整功能對(duì)我國(guó)社會(huì)的治理具有重要借鑒意義。我國(guó)在擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大其在我國(guó)的適用范圍，更進(jìn)一步的問題是，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額如何確定和限制。
　　王怡蘋（臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：
　　通過對(duì)臺(tái)灣司法審判實(shí)踐中典型的人格權(quán)經(jīng)濟(jì)利益糾紛案例的分析，可以得出以下結(jié)論，雖然“法院”肯定人格權(quán)受侵害得請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)上之損害賠償，但于個(gè)案認(rèn)定上卻未能判賠財(cái)產(chǎn)上之損害，因?yàn)樵鏌o法證明該侵權(quán)行為阻礙其他締約可能性。但是在比較法上，德國(guó)法在認(rèn)定人格權(quán)范疇中所具有的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，類推授權(quán)金來認(rèn)定損害賠償額。此點(diǎn)雖然與臺(tái)灣的規(guī)定不盡相符，但適用前者較能填補(bǔ)受害人之財(cái)產(chǎn)損害，再者，以類推授權(quán)金方式認(rèn)定損害賠償時(shí)，無須考慮受害人是否有同意利用之可能性。德國(guó)通說認(rèn)為人格權(quán)之精神利益與經(jīng)濟(jì)利益均不得讓與他人，僅就經(jīng)濟(jì)利益部分，權(quán)利人得同意他人利用。當(dāng)事人死亡后，其人格權(quán)的繼承問題，德國(guó)法院實(shí)務(wù)中依精神利益與經(jīng)濟(jì)利益分別處理，前者應(yīng)依已逝世權(quán)利人于世人記憶中淡去之事件決定，后者則類推適用藝術(shù)著作權(quán)法中的規(guī)定。但是由于臺(tái)灣“著作權(quán)法”采二元論立法，與德國(guó)的規(guī)定不盡相符，所以臺(tái)灣如果對(duì)人格權(quán)保護(hù)期間類推適用著作權(quán)法，還須通過完善立法，才能解決此項(xiàng)問題。
　　周友軍（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　本文主要圍繞我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定，討論了我國(guó)法上關(guān)于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的責(zé)任制度。我國(guó)雖然確立了該制度，但卻不完整，僅明確規(guī)定了警示、召回義務(wù)。認(rèn)清產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的性質(zhì)具有重要意義。
　　從比較法上看，德國(guó)產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是通過司法實(shí)踐逐步發(fā)展起來，屬于交往安全義務(wù)的次類型。美國(guó)法上，法院也認(rèn)可產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，違反該義務(wù)要承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的主體是生產(chǎn)者，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的內(nèi)容確定應(yīng)采個(gè)案認(rèn)定、綜合判斷以及期待可能性原則。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第46條只明確了反應(yīng)義務(wù)，而未明確生產(chǎn)者負(fù)有狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，可以說是立法上的不足。關(guān)于反應(yīng)義務(wù)，警示和召回是其中最重要的內(nèi)容，特別是關(guān)于召回的制度，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確何種條件下生產(chǎn)者負(fù)有召回的義務(wù)。對(duì)此問題，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危險(xiǎn)，則生產(chǎn)者負(fù)有召回的義務(wù)。最后，關(guān)于產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是否可以擴(kuò)張適用于對(duì)他人附屬產(chǎn)品上，筆者認(rèn)為可以借鑒德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)適當(dāng)擴(kuò)展該義務(wù)的對(duì)象，以符合該制度的設(shè)立目的。
　　冉昊（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：
　　下面請(qǐng)兩位評(píng)議人作點(diǎn)評(píng)
　　申海恩（北京第二外國(guó)語大學(xué)副教授）：
　　在此針對(duì)兩位報(bào)告人的報(bào)告內(nèi)容，提出幾點(diǎn)疑問，首先是對(duì)孫鵬教授的“被害人特殊體質(zhì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任之影響”的報(bào)告，疑問有三點(diǎn)，一是文章中未能對(duì)被害人的特殊體質(zhì)的具體范圍作出說明；二是在加害人故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人，而受害人知悉自己的特殊體質(zhì)，加害人不知悉時(shí)，受害人是否也要有一定的自我保護(hù)的注意義務(wù)？在比較法上，歐洲大陸法中有的法律規(guī)定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊體質(zhì)的被害人時(shí)，加害人才承擔(dān)全責(zé)的賠償；三是文章中關(guān)于侵權(quán)類型化，第二種情形與第四種情形的結(jié)論或有矛盾。對(duì)于張禮洪教授的報(bào)告，所講的精神損害賠償?shù)陌咐绻芎θ说钠拮涌梢酝瑫r(shí)主張精神上的損害和生存上的損害，是否有過多獲益的嫌疑？另外，通過生物性損害賠償引發(fā)出對(duì)同命不同價(jià)的啟發(fā)，張教授未做詳細(xì)介紹，對(duì)此，認(rèn)為這里主要關(guān)系到損害賠償計(jì)算的問題。
　　耿卓（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　對(duì)于白江教授的報(bào)告中所涉及的懲罰性賠償制度是爭(zhēng)議比較大的賠償制度，首先它是一種特殊的賠償制度，白教授在講到填補(bǔ)損害時(shí)，提到完全性賠償這一概念，這一概念在使用的一致性問題上可能還值得考慮。關(guān)于懲罰性賠償功能的多元化，認(rèn)為這一制度承擔(dān)如此多的功能是否會(huì)造成承受過重的后果。另外，認(rèn)為懲罰性賠償采用列舉式的規(guī)定較概括式更合適一些，概括式的規(guī)定可能又泛化的嫌疑。
　　對(duì)于王怡蘋教授的報(bào)告，認(rèn)為人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益可能跟人格權(quán)本身沒有關(guān)系，這樣的表述方式可再斟酌，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)利益只是人格權(quán)部分要素上的問題。不同類型的人格要素，產(chǎn)生的效果不一樣。在王教授談到的借鑒德國(guó)法上關(guān)于類推授權(quán)金來認(rèn)定損害賠償額的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中，也可能存在授權(quán)可能性比較小的案例。在解決人格權(quán)經(jīng)濟(jì)利益賠償問題上，如何找到合理的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)才是關(guān)鍵。
　　針對(duì)周友軍教授的報(bào)告，產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)是一個(gè)非獨(dú)立的義務(wù)，是一個(gè)過程性的、中間義務(wù)。另外，對(duì)生產(chǎn)者的責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任及違反跟蹤觀察義務(wù)三者的關(guān)系，需要進(jìn)一步甄別。
?
　　（整理人：苗鑫。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

?