中國國際私法學(xué)會2013年學(xué)術(shù)年會
會 議 簡 報
第2期? (2013年9月27日 下午)

　　【編者按】2013年9月27日，中國國際私法學(xué)會2013年全國學(xué)術(shù)年會在蘭州市隆重召開。此次年會由中國國際私法學(xué)會主辦，甘肅政法學(xué)院承辦。來自全國各地理論界和實務(wù)界150余名專家學(xué)者參加了本次會議。年會以“中國國際私法的變革與發(fā)展”為主題，主要議題有“《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施問題研究”、“《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》研究”、“國際旅游消費者保護國際私法公約制定問題研究”、“中國企業(yè)海外投資糾紛解決的法律問題研究”和“在線爭議解決機制研究”。
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　　分組討論（14:00——17:50）
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　　第一組：國際私法理論與實踐
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　　主持人：王? 瀚（西北政法大學(xué)副校長、教授）
??????? 蔣新苗（湖南師范大學(xué)教務(wù)處處長、教授）
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　　主持人王瀚：有請第一位發(fā)言人肖永平教授發(fā)言。
　　肖永平（中國國際私法學(xué)會常務(wù)副會長、武漢大學(xué)法學(xué)院院長）：
　　首先謝謝各位同仁！我的文章提出的問題是：中國目前的法律對外國強制規(guī)范在沖突法層面沒有做出規(guī)定，但是第三國的強制性規(guī)范在我國法院處理相關(guān)問題時會不會出現(xiàn)一些實體上的效力？實體法路徑即指不是通過沖突法的指引而在處理具體案件中，我們將其限定在合同領(lǐng)域法律適用時會不會產(chǎn)生效力。分為兩個方面論述。
　　一、第三國強制規(guī)范對合同有效性的影響
　　合同訂立時已經(jīng)實施的第三國強制規(guī)范可以成為準(zhǔn)據(jù)法以外決定合同有效性問題的考量因素。首先，導(dǎo)致合同無效：第一，因觸犯合同領(lǐng)域特別公共政策而導(dǎo)致合同無效。出于國際禮讓的考慮，英國將那些有意違反友好國家法律的合同無效且不可強制執(zhí)行。這主要體現(xiàn)在英國法院對“福斯特案”、“瑞嘉諾尼案”所做的判決中。特別公共政策條款更關(guān)注當(dāng)事人違反外國強制規(guī)范的主觀意圖，無法證明通謀違法同樣會喪失該規(guī)則適用的基礎(chǔ)；第二，因觸犯合同領(lǐng)域一般公序良俗而導(dǎo)致合同無效。德國法院通過對《德國民法典》第138條第1款規(guī)定的違反善良風(fēng)俗的法律行為無效作擴大解釋，賦予合同訂立時即已存在的第三國強制規(guī)范以效力。在“硼砂案”和尼日利亞文物案有所體現(xiàn)；第三，我國《合同法》第52條第4項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效，仿效德國法院對觸犯一般公序良俗條款進行適當(dāng)解釋的作法，將合同違反第三國強制規(guī)范的情形納入我國社會公共利益受損的范圍，成為賦予第三國強制規(guī)范以效力的現(xiàn)實路徑。在對我國公共利益的違反進行解釋時，應(yīng)特別考慮以下兩方面的問題：首先，該第三國強制規(guī)范追求的目的和宗旨能否與我國的公共利益相容；其次，應(yīng)關(guān)注當(dāng)事人締約時的意圖。如果只有一方有違反第三國強制規(guī)范的意圖，相對方不知道也不應(yīng)知道這種意圖的存在，為保護無辜人的正當(dāng)期待，同樣不應(yīng)認(rèn)定合同絕對無效。特別在第三國強制規(guī)范僅僅涉及審批事項的要求，而根據(jù)合同負(fù)有報批義務(wù)的一方故意不履行，則善意的對方當(dāng)事人仍有履行合同、主張損害賠償?shù)臋?quán)利?？傊覈ㄔ盒枰胶馕覈怖?、友好的第三國實施法律的利益以及當(dāng)事人締約自由和正當(dāng)期待之間的關(guān)系，通過賦予第三國強制規(guī)范以效力從而實現(xiàn)公益和私益的統(tǒng)一。
　　其次，導(dǎo)致合同的撤銷：第一，因共同錯誤而導(dǎo)致合同的撤銷，即雙方當(dāng)事人有時沒有逃避第三國強制規(guī)范的意圖，而是由于對該法產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而訂立合同。必須滿足以下3個條件：錯誤的對象必須是事實而非法律、發(fā)生共同錯誤，事實錯誤的類型必須為法律所承認(rèn)并能夠?qū)е潞贤瑹o效、錯誤必須嚴(yán)重；第二，我國合同法第54條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同當(dāng)事人一方有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷。以此為由而撤銷合同需滿足以下幾個條件：首先，與能導(dǎo)致合同無效的錯誤應(yīng)是事實錯誤類似，引起當(dāng)事人誤解的是合同有關(guān)事實的認(rèn)識，但這不妨礙將第三國強制規(guī)范看作重大誤解的對象。其次，重大誤解一般情況下只有雙方誤解才構(gòu)成撤銷合同的理由。最后，重大誤解要求對締約事實的錯誤認(rèn)識和理解必須重大。如果第三國強制規(guī)范不足以影響合同的履行或可采取適當(dāng)?shù)难a救措施，則不能運用重大誤解撤銷合同。當(dāng)然在實踐中，依然依賴法官在具體案件中認(rèn)定何為“重大”。
　　二、第三國強制規(guī)范與合同履行的影響
　　對于合同訂立后才頒布實施的第三國強制規(guī)范，不存在當(dāng)事人有意違反或認(rèn)識錯誤的可能。此時，第三國強制規(guī)范不能作用于合同的有效性，但由此發(fā)生的履約障礙往往會影響根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法有效的合同的履行。
　　首先，如果第三國強制規(guī)范的實施導(dǎo)致合同履行不能，則可能產(chǎn)生不可抗力的免責(zé)效力，例如在英國法上，如合同訂立后法令的頒布或變更導(dǎo)致合同履行違法，此種目的落空足以解除合同并免除當(dāng)事人不履約的責(zé)任。我國明確規(guī)定了不可抗力，即將不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況的發(fā)生作為當(dāng)事人履行不能或遲延履行的法定免責(zé)理由。首先，第三國強制規(guī)范必須屬于履行地國的法律。其次，我國《合同法》對不可抗力的規(guī)定構(gòu)成合同解除及免責(zé)的法定事由，作為一項國內(nèi)強制規(guī)定不得約定排除。另外，主張不可抗力的一方負(fù)有及時通知對方的義務(wù)，否則同樣無法實現(xiàn)免責(zé)的效果。
　　其次，如果僅僅導(dǎo)致一方當(dāng)事人的履行更為艱難，則可能產(chǎn)生情事變更的效力。德國法院曾借助交易基礎(chǔ)喪失理論應(yīng)對本國合同因第三國禁令而發(fā)生履行艱難的情況。所謂交易基礎(chǔ)喪失，是指合同的基礎(chǔ)發(fā)生了根本變化，由此導(dǎo)致的損失或收益的增減將在當(dāng)事人之間進行公平合理的分擔(dān)，而不完全由一方承擔(dān)。
　　綜上所述得出結(jié)論：第三國強制規(guī)范可以基于合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定發(fā)生效力，從而彌補第三國強制規(guī)范直接適用制度的缺失。結(jié)合我國《合同法》的現(xiàn)有規(guī)定，可以利用如下兩種實體法路徑讓第三國強制規(guī)范發(fā)生合同撤銷、解除、變更、無效的效力：（1）將自始違反第三國強制規(guī)范合同視為有悖我國社會公共利益的特別情形，或當(dāng)事人締約時發(fā)生認(rèn)識錯誤的對象，認(rèn)定合同無效或予以撤銷。（2）將締約后第三國強制規(guī)范的實施視為有效合同的履行障礙，通過援引不可抗力或情勢變更等制度予以解除或者變更。
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　　郭玉軍（武漢大學(xué)國際法研究所教授）：
　　就我國的司法實踐而言，法院面對逐年增多的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件和相關(guān)立法的缺失，如何處理其中的法律適用問題,《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布實施是否為我國司法實踐提供了較好的解決方法等，均十分值得關(guān)注。
　　首先，我通過對2007年至今的218份涉外知識產(chǎn)權(quán)案件判決書的統(tǒng)計分析，總結(jié)出相關(guān)案件的特點?？傮w而言，這些案件呈現(xiàn)出以下特點：1．從案件審理的時間上看，除個別年分外，每年的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量大致相當(dāng)。2．從知識產(chǎn)權(quán)案由來看，各個類型的知識產(chǎn)權(quán)案件分布不均。3．從糾紛類型來看，侵權(quán)糾紛占絕對多數(shù)，其次是合同糾紛。4．從案件的涉外因素上看，絕大部分案件屬于主體涉外。5．從案件涉及的國家和地區(qū)來看，涉及的國家和地區(qū)比較廣泛。另一方面，涉案的國家和地區(qū)亦呈現(xiàn)出相對集中的特點。6．從當(dāng)事人的特征來看，呈現(xiàn)出以下特點：一是就訴訟地位而言，215件案件是外方主體作為原告起訴大陸當(dāng)事人，比例高達86.4%。二是同一外國主體在我國不同法院針對我國不同的被告多次起訴的現(xiàn)象比較普遍。三是不同外國主體針對我國同一被告在同一法院起訴的現(xiàn)象較多。
　　再從法律適用情況來看，無論是采取忽視涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的涉外因素，將其作為國內(nèi)案件徑直適用我國法律，還是采取適用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法的方法，此次收集的218件案件最終都適用我國法律（有的案件同時適用了國際條約）處理了實體糾紛。
　　其次，從統(tǒng)計分析看我國涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的法律選擇方法的實踐，《涉外民事關(guān)系法律適用法》首次規(guī)定了涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的沖突規(guī)范，以該法的實施為時間界限，以期考察該法實施對我國涉外知識產(chǎn)權(quán)的審判實踐有無助益和提高。
　　然后，對涉外知識產(chǎn)權(quán)審判實踐存在的主要問題進行總結(jié)及評析，指出我國司法實踐中存在的問題主要在以下四個方面：一是不能準(zhǔn)確認(rèn)定涉外案件的涉外性；二是忽視知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用；三是對于知識產(chǎn)權(quán)國際公約在我國的適用方式不明確；四是沒有正確適用知識產(chǎn)權(quán)國際條約。我國對于國際條約的適用同時采用了直接并入和國內(nèi)法轉(zhuǎn)化兩種方法，我國法院的法官在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用時，有時是直接適用我國國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定，有時是國際條約與國內(nèi)法規(guī)定兩者并用，兩種做法同時存在。
　　最后，從我國涉外知識產(chǎn)權(quán)審判實踐出發(fā)，評價《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定，對《涉外民事關(guān)系法律適用法》對知識產(chǎn)權(quán)的法律適用的積極作用做出了肯定性的評價。但也同時指出新法的規(guī)定并非盡善盡美，還有需要完善之處。
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　　劉仁山（中南財經(jīng)政法大學(xué)教授）：
　　我相信在座學(xué)者都或多或少的讀過陳隆修老師寫的著作，我對文章來由想做以下介紹。去年在上海見到陳隆修老師后，他提出自己的著作已完成，邀請作序。我的這篇文章選擇是經(jīng)過考慮的。對文章里提到的“王道”，個人認(rèn)為是立足于中國文化，中國歷史，可預(yù)見可啟發(fā)的東西。
　　近年來，陳隆修老師一直沿循此研究路徑，致力于從中華文化的精髓中去探尋國際私法相關(guān)問題的解決之道。而本書也正是基于上述路徑，探討全球化管轄規(guī)則同中國傳統(tǒng)文化中“王道”思想的碰撞與交融。對于我選擇這篇文章的原因，我想談以下兩點：1.在我看來，國際私法本身就是多樣性統(tǒng)一路徑的不斷發(fā)展?？赡埽?dāng)下中國式國際私法的說法不被接受和贊同。究竟這一提法是科學(xué)的還是偽科學(xué)大家沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。但我認(rèn)為是必要的。微觀上來講，要實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義方面是一致的。從司法實踐上看，國際私法的目的和解決的主要問題是一樣的；2.我認(rèn)為中國式國際私法理論的發(fā)展、構(gòu)建、刻不容緩。這是我國立法實踐和理論的要求。我國國際地位今非昔比，從我國國際私法實踐來看，《涉外法律關(guān)系適用法》只是國際私法體系的一個重要環(huán)節(jié)，而未來國際私法體系的構(gòu)建的道路仍很漫長。
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　　許軍珂（外交學(xué)院國際法系教授）：
　　首先感謝主持人王瀚教授以及與會代表，我的論文構(gòu)思主要基于以下幾個方面：
　　《司法解釋》主要在第4條、第9條對國際條約的適用問題進行了規(guī)定。論文結(jié)合該規(guī)定，從當(dāng)事人意思自治角度，分析我國法院在審理涉外民商事案件時適用國際條約的相關(guān)問題，我主要分兩個方面進行論述，即從對我國已生效的國際條約和尚未生效的國際條約兩個方面，論證當(dāng)事人意思自治原則對我國法院適用國際條約的影響。
　　在對我國已經(jīng)生效的國際條約上，法院審理雙方當(dāng)事人都屬于國際條約締約國的案件，當(dāng)事人意思自治可以限制條約的適用，法院對國際條約的適用可能由于當(dāng)事人的意思自治而受到限制。由于這類國際條約大多屬于統(tǒng)一實體法條約，基本上有不同程度的任意性。因此，在不違背統(tǒng)一實體法條約的強制性規(guī)定和國內(nèi)法中的強制性規(guī)則的條件下，當(dāng)事人有選擇適用于它們之間關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的自由。在涉外審判實踐中要更好地理解當(dāng)事人意思自治對法院直接適用公約的限制，還需明確幾個問題：第一，國際統(tǒng)一實體法條約本身屬任意性，準(zhǔn)許當(dāng)事人排除適用是前提條件；第二，當(dāng)事人通過協(xié)議“排除”公約的適用，可以說是“消極”的意思自治。實踐中是否必須以當(dāng)事人“積極”的意思自治，即選擇了適用的準(zhǔn)據(jù)法為條件，并無定論；第三，當(dāng)事人“排除”適用公約必須是明示的。
對于法院審理另一方當(dāng)事人不屬于國際條約締約國的涉外案件，當(dāng)事人意思自治對法院適用條約的補充。我國法院在此情況下適用已經(jīng)對我國生效的國際條約，有其理論依據(jù)和法律依據(jù)。論文中已有詳細論述。另外，在此種情況下我國法院審理涉外民商事案件適用對我國已經(jīng)生效的國際條約時，還應(yīng)注意一個問題，就是對保留聲明條款的處理。根據(jù)保留的實質(zhì)，我國適用該國際條約時應(yīng)對這些條款的法律效果予以排除。
　　對我國尚未生效的國際條約，我國沒有適用的義務(wù)，但當(dāng)事人的意思自治可以使我國法院適用條約的規(guī)定。條件為：第一，當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示地選擇，其具體形式可以是書面的，也可以是口頭的；第二，具體案件的爭訟問題是該國際條約調(diào)整的范圍；第三，當(dāng)事人的選擇不違反我國的公共秩序；第四，當(dāng)事人的選擇不得影響我國強制性法律規(guī)范的適用。
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　　主持人王瀚：感謝我們四位專家的發(fā)言，我們這一小組就“國際私法理論與實踐”這一主題進行討論，由林燕萍教授和金彭年教授進行點評，并請各位專家、代表踴躍發(fā)言。
　　金鵬年（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　肖永平教授的文章立意深刻，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對外國的司法實踐進行理性對待，對國外一些案件的調(diào)解制度進行了列舉，并對中國較好的處理做法進行推廣，對于這個問題提出了結(jié)論，這是一種實證考察的方式，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對為何賦予第三國強制規(guī)范以實體法效力加以探討，以及對探討該問題的目的和意義加以說明，并且最終對我國是否需要對該問題作出規(guī)定加以說明。對郭玉軍教授的論文提出了以下幾方面的見解：對立法不完善產(chǎn)生的問題進行的探討，商標(biāo)和版權(quán)的法律規(guī)定是不同的，尤其現(xiàn)在科技是十分發(fā)達的，現(xiàn)在有一些嘗試，把法律的運用通過計算機等一些手段解決，是否因法律沒有特別規(guī)定而使問題沒有得到真正地解決。劉仁山教授的文章通過將文章談到了誠信、人生的相關(guān)問題，體現(xiàn)出了以德服人、仁者處事的精神，體現(xiàn)出了司法精華和社會和諧、可持續(xù)發(fā)展的勢頭。許軍柯教授提出對一些我國加入的條約在實際操作中的一些問題，如沒有保留的能不能意思自治。
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　　林燕萍（華東政法大學(xué)副校長、教授）：
　　肖永平教授的文章主要是對外國法的司法實踐進行考察，對于這個問題我也有一些疑惑，是不是可以對一國的國外法在第三國的司法實踐路徑問題提出更好的解釋，怎樣才能成為第三國司法實踐的強制性考慮因素、決定和作用?？墒菍τ谖覈欠褚矐?yīng)該有這樣的規(guī)定沒有提出明確的意見。郭玉軍教授主要談了司法實踐方面，但我也在考慮立法層面的一些問題，司法中存在的問題從根本上來說都是立法的缺陷，知識產(chǎn)權(quán)的新規(guī)定對于司法實踐的指導(dǎo)意見是很明顯的，但原來存在的問題是否得到解決才是標(biāo)準(zhǔn)，如果司法實踐沒有按照立法目的進行，那問題是不會得到解決的。劉仁山教授有著強烈的本土文化意識，要大力發(fā)展我國的國際司法，要立足我國實際，結(jié)合歷史國情等情況。許軍柯教授關(guān)于意思自治的研究是比較深的，但我還有兩個問題：第一，國際條約在國內(nèi)適用問題，在我國的實踐當(dāng)中對于這一問題是比較混亂的，對于適用的認(rèn)識有著明顯的差異，對于沖突法的規(guī)定是存在一些問題的；第二，當(dāng)事人只有單方排除條約的適用，那在實踐中能否真正去規(guī)避，這個問題我需要請教各位，并且再做探討。
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　　劉寧元（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院院長、教授）：
　　我首先闡述了最密切聯(lián)系原則的淵源，當(dāng)代合同法律適用的最密切聯(lián)系原則與薩維尼創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說之間是什么樣的關(guān)系，如僅從法律原理考慮，我贊同當(dāng)代合同法律適用的最密切聯(lián)系原則與薩維尼創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說同源的說法；然而，跳出法律原理的考慮范圍，情況就截然不同，此時將兩者等同看待，繼而以法律關(guān)系本座說的思維來說明最密切聯(lián)系原則，就明顯有問題。以批判既得權(quán)說作為開端的美國沖突法革命，其重大成果之一是誕生了當(dāng)代的最密切聯(lián)系原則。當(dāng)代最密切聯(lián)系原則除在原理上保留以“最密切聯(lián)系”作為考慮法律適用合理性的基礎(chǔ)外，與薩維尼的法律關(guān)系本座說少有共同之處。我認(rèn)為，淵源于法律關(guān)系本座說的當(dāng)代最密切聯(lián)系原則，自其創(chuàng)立時起，就跳出了法律原理的范疇，它在沖突法中所起的作用不是或主要不是為各類法律選擇規(guī)則奠定法理基礎(chǔ)，而是直接作為司法者（法官）手中掌握的方法或規(guī)則。
　　其次，《法律適用法》第41條與《民法通則》第145條和《合同法》第126條有差異，特別是在最密切聯(lián)系原則的表述上，存在較大差異。這種差異是表面的還是實質(zhì)的？它是否意味著圍繞合同法律適用的最密切聯(lián)系原則實踐將發(fā)生重大變化？
　　問題我認(rèn)為出自《法律適用法》第41條第二句的結(jié)構(gòu)形式。在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，第二句以“或者”聯(lián)結(jié)“履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律”（結(jié)構(gòu)一）和“其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”（結(jié)構(gòu)二）。
　　由此產(chǎn)生以下問題：其一，結(jié)構(gòu)一是否仍屬于最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵？其二，結(jié)構(gòu)二及其適用范圍如何？其三，結(jié)構(gòu)二是否可用于調(diào)整適用結(jié)構(gòu)一的不合理結(jié)果？首先，一個很明顯的結(jié)論是，結(jié)構(gòu)一典型地反映了特征性履行理論對合同法律適用的決定性作用。結(jié)構(gòu)一應(yīng)當(dāng)是在表述最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵。在肯定了結(jié)構(gòu)一的內(nèi)涵后，結(jié)構(gòu)二及其適用范圍就讓人頗費思量。我認(rèn)為，中國之所以引入特征性履行理論，其目的就是要加強最密切聯(lián)系原則的確定性，而如果允許法官在結(jié)構(gòu)一和結(jié)構(gòu)二的適用上自由選擇，這個目的將被極大減損。故而，第41條第二句以“或者”聯(lián)結(jié)結(jié)構(gòu)一和結(jié)構(gòu)二是有問題的。我對所謂“彌補結(jié)構(gòu)一適用之不足”是立法者設(shè)計結(jié)構(gòu)二的唯一目的說法有所質(zhì)疑。
　　最后，我想對對最密切聯(lián)系原則的規(guī)則導(dǎo)向和方法導(dǎo)向進行分析，首先我要肯定的是中國《法律適用法》第41條是一個重大突破，即以此為標(biāo)志，特征性履行理論直接入法了。
　　再者我認(rèn)為，《法律適用法》第41條本無意使特征性履行理論完全脫離最密切聯(lián)系原則而存在，只不過它使用的措辭極易引起人們的誤讀。正是基于此，本人認(rèn)為《法律適用法》第41條，特別是其第二句，是一個表述得極為糟糕的條文。它貌似追求文字簡練，卻不僅將結(jié)構(gòu)一和結(jié)構(gòu)二的邏輯關(guān)系搞得異?；靵y，就連一些最基本的含義也被演繹得面目全非。
　　在我看來，假定《法律適用法》第41條第二句得到適當(dāng)完善，即結(jié)構(gòu)一得到完善表述使其能夠覆蓋類型化和非類型化合同，結(jié)構(gòu)二可以完整地發(fā)揮例外功能，而經(jīng)適當(dāng)完善后，《法律適用法》第41條第二句的本意，就如同《羅馬Ⅰ》第4條，是在促使最密切聯(lián)系原則進一步規(guī)則化。
　　然而，在最密切聯(lián)系原則的發(fā)源地美國，情況卻有所不同。其一，被美國各州廣為接受的《第二次沖突法重述》，典型地展示了方法導(dǎo)向的結(jié)構(gòu)；其二，對產(chǎn)生于歐洲國家的特征性履行理論置若罔聞。時至今日，在歐洲國家已發(fā)展得十分成熟的特征性履行理論，在美國沖突法實踐中少有影響力；其三，對于柯里政府利益分析說的反思。最后我以為，規(guī)則導(dǎo)向和方法導(dǎo)向基礎(chǔ)于兩種不同的法律文化，其本身未見得有好壞之分。一國在接受最密切聯(lián)系原則的同時，取何種導(dǎo)向，更多應(yīng)視國情而定。
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　　呂巖峰（吉林省高級人民法院副院長、吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我提交的論文是《國際侵權(quán)關(guān)系法律適用規(guī)則之適當(dāng)法評論》，關(guān)于“適當(dāng)法”的理論，我最早在1991年提出，以至于我以后研究的關(guān)于國際私法的問題大多都與適當(dāng)法理論有關(guān)，也陸續(xù)發(fā)表過一些相關(guān)的文章。在國際物權(quán)法方面我發(fā)表過一篇關(guān)于國際物權(quán)法律適用的文章，在理論上系統(tǒng)論證物、物權(quán)、物之所在地以及物權(quán)法、合同法等方面剖析物之所在地在國際物權(quán)法律適用上的適當(dāng)性。在關(guān)于侵權(quán)問題，發(fā)表過《國際侵權(quán)法律適用的實證法流變及政策考量》、《國際侵權(quán)法律適用體系》，我一直有一個觀點：是國際私法的歷史其實就是尋找“適當(dāng)法”的歷史，國際私法所有制度的設(shè)計、制度安排以及最后確立都是圍繞著適當(dāng)法進行的。最早提到國際侵權(quán)法律適用法“適當(dāng)法”的是莫里斯，我個人認(rèn)為其的提法還是很草率的，因為其在合同自體法提出之后，認(rèn)為既然合同法有適當(dāng)法，那么在侵權(quán)領(lǐng)域是不是也可以有一個足夠靈活和足夠適用性的適用理論？當(dāng)然他的答案是肯定的，他的規(guī)則即是最密切聯(lián)系原則。我認(rèn)為他的貢獻在于將適當(dāng)法引入侵權(quán)領(lǐng)域，但是我認(rèn)為他的做法是違背適當(dāng)法規(guī)則的。我認(rèn)為既然是適當(dāng)法，那么就不能局限于某一個具體的規(guī)則，即便其有多么的靈活。帶著這樣的困惑，我進行了一些思考，既然是侵權(quán)適用法，那么就應(yīng)當(dāng)是一個體系，論文中就相關(guān)理論進行了論述。另外，我還對一些具體的規(guī)則進行了逐一評述，例如法院地法、侵權(quán)行為地法、當(dāng)事人意思自治以及最密切聯(lián)系原則它的適當(dāng)性、到底適當(dāng)在什么地方評論。最后得出結(jié)論，國際侵權(quán)法律關(guān)系法律是一個適當(dāng)法體系。例如論文中論述的侵權(quán)行為地法之所以仍有適用的適當(dāng)性和合理性?！斑m當(dāng)”一詞有很深的含義，其實一些權(quán)威的國際私法理論就有意無意的涉及“適當(dāng)法理論”，目前，我仍然在對此問題進行一些思考。
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　　何其生（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　尊敬的各位同行，我發(fā)言的題目是中國契約沖突法的改革。主要討論合同法中的法律適用法的發(fā)展趨勢和存在的問題。
　　第一，概述，當(dāng)事人的選擇，當(dāng)事人沒有選擇時的法律適用。1999年合同法頒布的時候，中國公民才成為涉外合同的主體，盡管如此，中國私法合同的改革已經(jīng)開始。1985年，中國涉外民事合同法規(guī)定了兩個重要原則：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。直到2010年的涉外合同法律適用法才有所改變。與我國的相關(guān)立法相適應(yīng)，最高法院也發(fā)布了多個司法解釋。這篇文章主要圍繞2010年的適用法和2012年的司法解釋展開的。
　　第二，當(dāng)事人的選擇。主要從當(dāng)事人選擇的范圍、選擇的方式、選擇法律與交易的聯(lián)系方面進行了論述，并得出了以下結(jié)論：當(dāng)事人的選法自由在中國得到了擴張，當(dāng)事人的選法限制被進一步壓縮。
　　第三，當(dāng)事人沒有選擇時準(zhǔn)據(jù)法的確定。美國第二次沖突法重述第188節(jié)規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，而羅馬條例一采取了遞進式的結(jié)構(gòu)，中國選擇了自己的道路，可稱之為“第三條道路”，我國選擇了特征性履行和最密切聯(lián)系原則并列的方法。實踐中因為概念的不確定性已經(jīng)造成了司法審判的混亂，這無疑需要最高院對其進一步規(guī)定。高深層次的是，目前這種第三道路的選擇是否真正否和中國的國情。
　　第四，消費者合同和雇傭合同的問題。消費者在選擇商品和服務(wù)提供地的法律時，消費者被動選擇的情況較為嚴(yán)重，現(xiàn)有法律對此沒有任何規(guī)定。在雇傭合同問題中，存在工作地的界定問題，是經(jīng)常工作地還是臨時工作地并不清晰。現(xiàn)在的法律并沒有提供當(dāng)事人任何選擇的機會。但是這一規(guī)定無疑是中國立法的進步。
　　第五，合同準(zhǔn)據(jù)法的限制。對此問題主要有三中規(guī)定：一是公共秩序的保留，法律適用法廢除了適用國際慣例違反我國在公共秩序保留方面的規(guī)定無疑是一種妥善之舉，但在目前中國國情下如何界定公共秩序是一個值得考慮的問題；二是強制性規(guī)則，我國在此領(lǐng)域無疑是一次有益的嘗試。存在的問題是2012年司法解釋規(guī)定強制性規(guī)則必須涉及中華人民共和國的公共利益，而我國法律適用法第5條則規(guī)定社會公共利益就是公共秩序中國化的術(shù)語。但高院相關(guān)審判實踐則證明違反強制性規(guī)則并不必然等于違反公共秩序保留，這一問題也需要進一步的協(xié)調(diào)。三是法律規(guī)避領(lǐng)域的問題。已進行的改革具有以下特點：當(dāng)事人的選法自由進一步擴張，我國法院特別是最高院越來越涉及到以前從未涉及過的深水領(lǐng)域，以前沒有出現(xiàn)的問題現(xiàn)在進行了討論這本來就是一種進步，中國相關(guān)制度的選擇和發(fā)展也需要進一步考量。
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　　汪金蘭（安徽大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我提交的論文是《我國應(yīng)盡快加入1980年海牙誘拐兒童公約》，主要關(guān)注跨國婚姻破裂后父母子女關(guān)系的保護問題，我個人認(rèn)為涉外法律適用法中有關(guān)父母子女關(guān)系規(guī)定的條款適用性非常差。海牙會議三個重要的公約之一既是《1980年海牙誘拐兒童公約》。
　　隨著跨國婚姻的現(xiàn)象越來越普遍，誘拐兒童的現(xiàn)象也越來越多。我認(rèn)為“誘拐”一詞是公約創(chuàng)造的一個詞匯，即跨國婚姻破裂之后，沒有監(jiān)護權(quán)的一方未經(jīng)有監(jiān)護一方的同意而將兒童帶離其經(jīng)常居住地。由于沒有加入1980年海牙誘拐兒童公約，也沒有相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)定，導(dǎo)致該類糾紛遲遲不能解決，既侵害了擁有合法監(jiān)護權(quán)一方的利益，也損害了兒童的利益。使中國成為誘拐兒童的天堂。由于公約建立的兒童返還機制及具體規(guī)定、中央機關(guān)及其在返還兒童方面的職責(zé)以及探視權(quán)的相關(guān)規(guī)定、公約適用的廣泛性等等方面使得公約成為保護兒童權(quán)益的重要公約。為此，中國政府應(yīng)盡快加入1980年海牙誘拐兒童公約，從根本上解決國際誘拐兒童的返還問題。
　　從中國跨法域誘拐兒童事件的現(xiàn)狀、中國沒有加入1980年海牙誘拐兒童公約帶來的消極影響：例如，對誘拐兒童行為求助無門，不能利用海牙公約機制申請快速返還兒童、對誘拐兒童的違法性認(rèn)識不足，誘拐兒童成為奪子的制勝法寶、“誘拐兒童”對孩子身心造成巨大傷害等幾個方面可見中國加入1980年海牙誘拐兒童公約的緊迫性。
　　另外，公約已經(jīng)在港、澳地區(qū)適用以及加入1980年海牙誘拐兒童公約是解決跨國誘拐兒童的根本途徑、加入1980年海牙誘拐兒童公約有助于預(yù)防誘拐兒童行為的發(fā)生、加入1980年海牙誘拐兒童公約有助于解決中國區(qū)際誘拐兒童問題的論述，證明了中國加入該公約是大勢所趨，所以我國應(yīng)通過加入海牙國際公約和完善國內(nèi)立法，為國際兒童保護提供完備的法律保障。
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　　點? 評
　　肖永平（武漢大學(xué)法學(xué)院院長、教授）：
　　四位的文章給我很大的啟發(fā)，促進相關(guān)制度的發(fā)展有很大的幫助。我很認(rèn)同劉教授的諸多觀點，但有兩方面的有進一步的考慮，對文中提到的41條兩個結(jié)構(gòu)分析，第一個層面應(yīng)該是對類型化問題所提出的解決，第二個層面是解決非類型化的問題，要注重例外條款適用的條件，對于一些案件來講，最密切聯(lián)系原則只有處理不合理的情況下才能作為兜底條款適用。不同的法系在處理問題時的出發(fā)點是有差異的，就我國實際情況來說比較接近于大陸法系，所以在適用上參考歐洲一些國家是比較現(xiàn)實的，立法好不好的判斷應(yīng)該是在司法實踐中用的好不好，解決實際問題好不好，對這一問題應(yīng)該做進一步的探索，對日后的司法解釋提供依據(jù)和理論支持。呂巖峰教授的文章我讀過之后有這么一種感覺，提出了一種學(xué)術(shù)理想和追求，就是把適用法作為適用外國法理論的目標(biāo)，對于此篇文章我有以下建議：一是文章的標(biāo)題做一個微調(diào)整，會更為貼合此文；二是文中提出的四種規(guī)則應(yīng)該有所側(cè)重，應(yīng)按照優(yōu)先順序進行評論。何其生教授的外語很好，通過在國際上一些會議不用翻譯就可以很好的宣傳我國的法律發(fā)展和研究，對于這篇文章我有這樣的一些想法，一是文章的平鋪直敘過多，對外的影響力和宣傳力度上會有影響，需進一步在理論研究上與當(dāng)前我國的司法實踐相結(jié)合；二是文章沒有談及到變化的理論依據(jù)、作用、功能，還有理論分析方面論及的較少；三就是在一些法律名詞的翻譯上需要斟酌。汪金蘭教授提出的觀點很新穎，但是就我國目前情況來說理論和實踐支撐不夠，首先是標(biāo)題可以再做調(diào)整，其次在我國國內(nèi)法中對于誘拐沒有明確的界定，要實現(xiàn)汪教授的設(shè)想，應(yīng)先填充我國目前所欠缺的一些基本條件，如完善國內(nèi)立法的相關(guān)規(guī)定，再次返還兒童的責(zé)任到底歸屬于誰還有待研究，最后就是，我國要加入此公約除了上述談到的，是否還有其他障礙，也應(yīng)進行法理分析，誠然對于這個設(shè)想存在的問題還有很多，但是對完善我國國內(nèi)立法也是一個很好的啟發(fā)。
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　　高曉力（最高人民法院法官）：
　　各位教授所做的上述發(fā)言對我本人來說啟發(fā)很大，比如說何教授在海外通過外文形式對我國法律和理論的宣傳都是有必要性的。對于合同分割的方法問題在司法實踐中更多采取統(tǒng)一的方式，對于各位教授的理論功底我個人很敬佩，當(dāng)然很多問題和設(shè)想最終能否通過法律的形式固定下來還有很多問題去研究和探討，但是我們的很多見解的都會給今后的立法和司法實踐提供相應(yīng)的理論支撐。
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　　第二組：《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋
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　　主持人：謝石松（中國國際私法學(xué)會副會長，中山大學(xué)法學(xué)院教授）
??????? 宋連斌（中國政法大學(xué)教授）
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　　主持人謝石松：大家下午好，上半場我們進行一個半小時的討論，共有四位報告人，每位報告人的時間為15分鐘，下面有請第一位報告人丁偉教授。
　　丁偉（上海市人大常委會法制工作委員會主任，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）：
　　我國社會主義法律體系建成之后，法律之間的和諧與法律內(nèi)部的和諧是一個值得學(xué)者們深入研究的問題。
　　首先，針對《法律適用法》的一般規(guī)定（該法的第一章）相關(guān)條文之間的關(guān)系似存在不盡和諧的問題，有關(guān)條文的性質(zhì)、定位有待進一步澄清。對此我認(rèn)為：第一，將“意思自治原則規(guī)定”（該法第一章第3條）與“密切聯(lián)系原則”（該法第一章第2條第三款）的法條順序調(diào)換；第二，從學(xué)理角度講，“強制性規(guī)定”屬于公共秩序保留條款，是一種間接地規(guī)范公共秩序保留制度的立法方式；第三，有關(guān)“意思自治原則”（該法第3條）與“強制性規(guī)定”（該法第2條第二款）兩個條文的表述，在兩者的關(guān)系及適用場合等問題上似存在不明之處；第四，“強制性規(guī)定”（該法第2條第二款）與“意思自治原則”（該法第4條）兩個條文的表述，在兩者關(guān)系及適用場合等問題上存在不明之處。
　　其次，《法律適用法》第一章為一般規(guī)定，與其相對應(yīng)的其他章節(jié)的規(guī)定應(yīng)視為特別規(guī)定，按照一般規(guī)定與特別規(guī)定相互關(guān)系的原理審視兩者的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)相關(guān)條文之間的關(guān)系有待進一步澄清。第一，《法律適用法》第2條第一款將《法律適用法》的調(diào)整對象限于“涉外民事法律關(guān)系”，未采用學(xué)術(shù)界廣為采用的“涉外民商事法律關(guān)系”的定義；第二，《法律適用法》第一章一般規(guī)定將最密切聯(lián)系原則置于意思自治原則之前，但《法律適用法》中規(guī)定了多條允許當(dāng)事人選擇法律的選擇性沖突規(guī)范，這些沖突規(guī)范均將意思自治原則作為供當(dāng)事人選擇的第一選項；第三，意思自治原則的一般規(guī)定與特別規(guī)定、適用方式、適用范圍等規(guī)定前后不一致；第四，關(guān)于最密切聯(lián)系原則的適用問題存在諸多模糊之處。
　　我認(rèn)為，鑒于我國國際私法的立法長期以來采用分散立法的方式，《法律適用法》首次采用集中編纂的方式，其立法技術(shù)尚臻完善。除《法律適用法》第一章一般規(guī)定外，該法其他幾章無論是結(jié)構(gòu)體系，還是具體表述，均存在進一步完善的空間：第一，同一法律關(guān)系不同環(huán)節(jié)法律適用規(guī)定的處理方式，即《法律適用法》各章的條文安排，似缺乏統(tǒng)一的、一以貫之的處理標(biāo)準(zhǔn)；第二，交叉法律關(guān)系法律適用的處理方式，即在《法律適用法》第一章一般規(guī)定以外的其他各章中，一些沖突規(guī)范的范圍呈現(xiàn)交叉、重疊的現(xiàn)象，歸屬哪類法律關(guān)系更加科學(xué)、合理，似值得進一步探究；第三，不同法律關(guān)系法律適用的處理方式，現(xiàn)行《法律適用法》的處理是否科學(xué)、合理可以商榷；第四，內(nèi)部結(jié)構(gòu)的處理問題，即《法律適用法》其他各章的內(nèi)容，無論是相關(guān)條文編排順序，還是編章安排，都存在一些值得探討的問題。
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　　謝石松：下面請第二位報告人齊湘泉教授發(fā)言。
　　齊湘泉（中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）：
　　我在上一屆年會上提到了國際私法的起源問題，現(xiàn)在普遍認(rèn)為國際私法起源于巴托魯斯的“法則區(qū)別說”。但我認(rèn)為：首先，國際私法的立法并不是起源于意大利，在《漢謨拉比法典》中就有相關(guān)的記錄；其次，對于國際私法的理論起源，眾多學(xué)者也一直認(rèn)為是巴托魯斯，但我認(rèn)為12世紀(jì)的教會學(xué)者已經(jīng)提出了沖突規(guī)范，注釋法學(xué)派對此也有提及，可以說，巴托魯斯只是梳理并將其推上巔峰，是集大成者，總之，從理論和學(xué)說來看，均不是源于巴托魯斯；最后，關(guān)于中國國際私法的起源，應(yīng)當(dāng)提至漢朝。
　　在本次年會上，我準(zhǔn)備談三個問題：第一，中國國際私法起源于漢初，公元前195年漢高祖亡，匈奴單于冒頓依據(jù)與漢設(shè)定的“昆弟”關(guān)系遣書呂后，提出匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之”的“收繼婚”習(xí)俗應(yīng)適用于高祖遺孀漢太后?！案吆蟠笈?，欲“斬其使者，發(fā)兵而擊之”， 名將季布急諫漢廷武力遠不敷用，“為人剛毅”、殺伐決斷的呂后貶稱自己“年老氣衰，發(fā)齒墮落，行步失度，單于……不足以自污”， 同時隱忍延續(xù)著羞辱性的朝貢和平，“復(fù)與匈奴和親?！?冒頓雖然沒有按照匈奴“收繼婚”習(xí)俗妻太后，但提出了匈奴習(xí)慣法的域外效力問題；第二，中國國際私法起源于《永徽律》的說法是哪位學(xué)者首先提出的問題，我經(jīng)過多方考證，認(rèn)為是郭云觀在《中國國際私法沿革概要》中首先提出的，載于1933年11月的《法律評論》第11卷第2期；第三，對于《法律適用條例》的評價和地位問題?？梢哉f，國內(nèi)法學(xué)界對于《法律適用條例》并沒有正面的評價，認(rèn)為在當(dāng)時的中國并不需要這么一部法律的出臺，但是我經(jīng)過考證發(fā)現(xiàn)，1928年9月22日的《上海申報》刊載了一則適用《法律適用條例》第2條第1款的婚姻關(guān)系決定國籍的案例。所以說，《法律適用條例》的出臺并不是一無是處的，其在中國適用過，應(yīng)當(dāng)對其予以平反。
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　　謝石松：下面有請第三位報告人，徐國健律師。
　　徐國建（中國國際私法學(xué)會副會長，上海邦信陽律師事務(wù)所高級合伙人）：
　　我完全同意丁教授的觀點，我國國際私法的發(fā)展道路是十分曲折的，我在這里主要講一下我們應(yīng)該搞一部什么樣的國際私法。最高法院《法律適用法》解釋（一）共21條，按照最高人民法院民四庭的說法，它們涵蓋了十三個方面的問題，而且都是總則方面的問題。由于時間的原因，我在這里僅對其中的幾個問題展開談一下我的觀點。第一，關(guān)于《適用法》適用范圍?！敖忉專ㄒ唬睂Α懊袷玛P(guān)系”的含義并沒有予以明確，雖然加入了關(guān)于“商事關(guān)系”的內(nèi)容。相反，其涉及該問題的第三條的規(guī)定反而使人們在該問題上變得更糊涂。關(guān)于“涉外”的含義，“解釋（一）”對主體要素做了非常寬泛的解釋，《適用法》雖然加入了關(guān)于“華僑”涉外關(guān)系的規(guī)定，但當(dāng)事人并不一定愿意，在這一問題上，我們可以進行更為深入的研究；第二，關(guān)于國際條約和國際慣例的適用問題。我國涉外立法中關(guān)于國際條約和國際慣例適用的規(guī)定均采用相同的措辭，所以，“解釋（一）”花第4、第5條兩個條款對既有立法中的規(guī)定進行重復(fù)，并無必要，而且從公約法和條約法的角度考慮，也不一定合理；第三，關(guān)于當(dāng)事人意思自治問題。《適用法》第3條規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則，“解釋（一）”對于當(dāng)事人的意思自治進一步予以明確，承認(rèn)當(dāng)事人的默示法律選擇。
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　　謝石松：下面請第四位報告人，中山大學(xué)法學(xué)院羅劍雯副教授。
　　羅劍雯（中山大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我主要講三個問題：首先，現(xiàn)行涉外仲裁法律適用立法及其司法解釋存在的問題。第一，現(xiàn)行立法中某些概念與用語有待明確；第二，當(dāng)事人意思自治的限制有必要進一步明確；第三，當(dāng)事人沒有選擇法律時的準(zhǔn)據(jù)法與1958年《紐約公約》的規(guī)定不盡一致。
　　其次，立法與司法實踐存在問題的主要原因在于：第一，我認(rèn)為，《法律適用法》涉外仲裁協(xié)議法律適用存在問題的原因有多種，包括立法機關(guān)過去對涉外程序問題（包括訴訟與仲裁）的法律適用問題重視不夠，更重要的是我國國際私法理論中關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)的界定嚴(yán)重偏失；第二，間接調(diào)整方法在程序法領(lǐng)域內(nèi)長期存在。
　　最后，我對完善《法律適用法》涉外仲裁法律適用立法與司法實踐有幾點建議：第一，明確《法律適用法》中的相關(guān)概念與用語；第二，根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的不同特點分別對當(dāng)事人的意思自治進行必要的限制；第三，當(dāng)事人沒有選擇法律時的準(zhǔn)據(jù)法與《紐約公約》的規(guī)定保持一致。
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　　謝石松：下面請王國華教授，甘勇副教授做點評。
　　王國華（上海海事大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）：
　　丁偉教授一直致力于國際私法的研究，在文章中提出了對于“和諧”的意見。一部法律對其他法律產(chǎn)生影響，內(nèi)部和諧是尤為重要的問題。不僅探討了一般規(guī)定之間的關(guān)系，而且論證了一般規(guī)定和特殊規(guī)定的關(guān)系，對后續(xù)的研究提供了重要的依據(jù)?！斗蛇m用法》在適用過程中一直出臺各種解釋，不僅是立法機關(guān)、相關(guān)學(xué)者也應(yīng)做出持續(xù)不斷的研究。
　　徐律師一直沒有放棄參與年會和研究工作，值得年輕一代的學(xué)習(xí)，對法律、司法解釋都提出了自己的觀點，也不乏困惑之處，有些問題今天在這里和高院的同志探討是非常必要的。徐律師認(rèn)為《法律適用法》適用的是非常好的，但也存在一些遺憾。希望隨著立法實踐的進步，都應(yīng)該進行一些修改。從目前的立法實踐來看，還是有提升的空間。
　　齊教授的探討內(nèi)容比較深，主要是從史學(xué)方面的角度來探討，引用資料非常詳實，基本勾畫出中國國際私法學(xué)的發(fā)展，有很多顛覆性的觀點，對我們國家進一步的立法和研究都有非常高的價值。史學(xué)問題的確值得研究，而且這些年齊教授的研究深度逐年增加，文章值得大家拜讀。
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　　甘勇（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我主要對于兩個比較有共鳴的的問題進行評述：第一，丁老師的題目叫“和諧”，法律的和諧不在于法典的完善，一定要從理論體系上進行說明，在徐老師翻譯的一篇文章中，有關(guān)于德國法典的相關(guān)研究，我認(rèn)為德國的研究不僅取決于法典是否完善，主要還是基于內(nèi)在體系、外在體系的兩方面來進行研究。丁老師所講的內(nèi)部和諧問題，有一個很清楚的框架，是適用法內(nèi)在體系方面的研究，主要包括意思自治，最密切聯(lián)系原則和強制規(guī)則以及公共秩序保留、法律規(guī)避方面的問題，這些我都是非常贊同的。另外從外部進行解釋，包括對于條文的解釋，我比較贊同是應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)定寫清楚，還是在適用的過程中進行研究、解釋或者采用，值得討論。此外，我認(rèn)為徐律師的文章內(nèi)容主要是對丁教授文章內(nèi)容的一個補充；第二，我對于齊老師的文章進行一點評述。對于中國法制史的研究不應(yīng)立足于權(quán)威學(xué)說，應(yīng)當(dāng)進行具體的研究之后再做出自己的觀點；最后補充一點，羅老師對于《布魯塞爾條例》做了很多研究，現(xiàn)在對仲裁法做出的一些觀點，我比較認(rèn)同其中一點，就是我們在立法的過程中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律概念和事實概念，比如仲裁機構(gòu)是事實概念，我們應(yīng)當(dāng)在這些方面做更多的研究。
　　謝石松：剩下還有21分鐘，我們探討一下前面演講者和點評者之間提出的觀點。
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　　主持人宋連斌：各位嘉賓，第二場開始，這一場我們共有四位發(fā)言人，首先有請第一位報告人，澳門大學(xué)涂廣建教授。
　　涂廣建（澳門大學(xué)教授）：
　　感謝大會對我的照顧。今天我想就幾個問題談一下個人看法：首先，對于跨境侵權(quán)行為的沖突法體系，結(jié)合涉外問題談?wù)劯惺?。這個問題有很大的討論空間，無論在任何一個國家構(gòu)建國際私法法典，跨境侵權(quán)都是十分重要的。關(guān)于從立法政策上應(yīng)如何考慮，德國的薩維尼提出了自然本座說，雖然是一種理想主義，但是實踐中可以考慮進行適當(dāng)?shù)膽?yīng)用；另外，薩維尼突出的管制利益分析說，體現(xiàn)的是一個非常樸素的道理，關(guān)于如何考慮在準(zhǔn)據(jù)法的適用方面使各方的利益都得到保護。第三，實體法侵權(quán)行為，在政策考量上，美國的西蒙教授在結(jié)合美國侵權(quán)判例的基礎(chǔ)上，對利益分擔(dān)的狀況進行了分析，認(rèn)為適用當(dāng)事人雙方的國籍地法較為合理。第四意思自治,從合同起延伸到侵權(quán)法領(lǐng)域是關(guān)于婚姻家庭的問題,考慮到雙方主體經(jīng)濟地位。在現(xiàn)實中，法律規(guī)定只有在侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人才能選擇準(zhǔn)據(jù)法。優(yōu)點在于使案件變得簡便,尤其是適用多種侵權(quán),很多國家將其作為一種趨勢。我認(rèn)為，關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍應(yīng)有所限制。
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　　宋連斌：下面有請第二位報告人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院徐偉功教授。
　　徐偉功（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　大家下午好，今天我對于自己的論文主要討論兩個問題，一是怎么來，二是怎么想。關(guān)于怎么來，在武漢大學(xué)學(xué)術(shù)研討會上的內(nèi)容為我提供了寫作的契機和內(nèi)容。關(guān)于怎么想，在研究過程中，我發(fā)現(xiàn)了一個矛盾的現(xiàn)象：意思自治原則的限制與擴張如何在立法中得到平衡。第一，我講一講當(dāng)事人意思自治原則的發(fā)展過程，意思自治經(jīng)歷了可從身份到契約的轉(zhuǎn)變；第二，我在論文中對于意思自治的限制提出了一些方法。以及對于為什么要對意思自治進行限制，其與經(jīng)濟學(xué)的假設(shè)是相似的；最后我提出對于意思自治原則的兩點想法：一是意思自治原則在動產(chǎn)物權(quán)的適用中如果不加限制的話，實踐中會出現(xiàn)一些問題；二是在侵權(quán)行為發(fā)生之前，當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法未必不可行。意思自治原則的立法規(guī)定的效果，有待私法實踐檢驗。
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　　宋連斌：下面有請第三位報告人，中國人民大學(xué)法學(xué)院杜煥芳教授。
　　杜煥芳（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　本文討論的問題是非常微觀的問題，雖然法律適用法與司法解釋一都對自然人的經(jīng)常居所問題做出了規(guī)定，但仍有不明確之處，在實踐中仍會產(chǎn)生一些問題，基于此，可以說，本文是對自然人經(jīng)常居所問題的再解釋。首先，我認(rèn)為慣常居所地法是屬人法的發(fā)展趨勢，通過對屬人法連接點在我國立法演變的分析，“經(jīng)常居所”類似于有關(guān)國際條約或國內(nèi)法中規(guī)定的“慣常居所”或“習(xí)慣居所”，其在中國更加通俗，并便于普及。自然人經(jīng)常居所判定的三種不同的準(zhǔn)據(jù)，即法院地法主義、領(lǐng)土法主義和國際私法主義；其次，國際上各國對自然人經(jīng)常居所的判定方法，主要有等同方法、客觀方法、目的方法和綜合方法等四種方法；最后，《涉外民法》并未對自然人經(jīng)常居所的判定作出規(guī)定。此外，我認(rèn)為，經(jīng)常居所是《涉外民法》中的一個關(guān)鍵概念，需要置于國際私法的語境來正確理解。如何判定這一連結(jié)點，還會面臨許多司法實踐中可能引發(fā)的具體適用問題：第一，經(jīng)常居所的國際私法語境理解；第二，涉外民事法律關(guān)系的一體適用；第三，涉外民事法律主體的統(tǒng)一適用；第四，采用疊加標(biāo)準(zhǔn)來判定經(jīng)常居所的方法似過于苛刻。建議采用選擇性的做法。另外，在汲取自然人屬人法新發(fā)展的基礎(chǔ)上，《涉外民法》在自然人屬人法的具體規(guī)定上，大量采用含義不明的“經(jīng)常居所”作為首要甚至唯一的連結(jié)點，而作為傳統(tǒng)連結(jié)點的“住所”毫無蹤跡可覓，“國籍”也僅是作為補償連結(jié)點而被采用的。
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　　宋連斌：下面有請第四位報告人，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士生黃志慧同學(xué)。
　　黃志慧（中南財經(jīng)政法大學(xué)博士生）：
　　本文研究的是一個相對比較小的問題，我要介紹一下國際合同中默示選法的界定及其定位。在國際合同領(lǐng)域默示選法的界定問題上，首先需要明確其究竟是指對當(dāng)事人未能明示表達的意思所進行的推定，還是指對當(dāng)事人意思的假定或假設(shè)。而在默示選法的定位問題上，則需要明確其究竟是客觀選法（最密切聯(lián)系原則）的一種確定方法，抑或是明示選法的一種特殊表現(xiàn)形式；其次，關(guān)于國際合同中默示選法的指示因素主要有：仲裁（法院）選擇條款；關(guān)易中的法律選擇條款；在合同中提及某一國家的法律或?qū)⒃摲傻囊?guī)則并入合同；標(biāo)準(zhǔn)格式合同；第三，關(guān)于國際合同中默示選法的證明問題。我想從兩個方面來論述：一是，條約法層面默示選法之證明；二是，國內(nèi)法層面默示選法之證明；最后，我國在立法及司法解釋層面上一直拒絕承認(rèn)默示選法。
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　　宋連斌：因為評述人暫時缺席，我們直接進行對剛才四位陳述的相關(guān)討論。
　　許慶坤（山東大學(xué)法學(xué)院教授）：徐教授，在早期社會人的身份是固定的，在現(xiàn)代社會人的身份在一天之中就可能會發(fā)生很多種變化，早期的身份和現(xiàn)在的身份是不同的，如果直接套用身份到契約的理論，是否合適？
　　徐偉功教授答：在過去身份是從整體的角度考慮的，現(xiàn)代社會身份的含義發(fā)生了變化，身份在不同的時代有不同的含義。
　　杜煥芳教授總結(jié)：涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)當(dāng)作為實體法來適用，涉外民事程序法目前還有空缺，應(yīng)當(dāng)加入原告就被告等相關(guān)內(nèi)容。實體法和程序法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，下一步可以考慮進行程序法立法以配套現(xiàn)有實體法。
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　　第三組：國際民商事爭議解決
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　　主持人：呂巖峰（中國國際私法學(xué)會副會長，吉林大學(xué)教授）
??????? 劉仁山（中國國際私法學(xué)會副會長，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院院長、教授）
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　　主持人呂巖鋒：今天我們這一小組就“國際民商事爭議解決”這一主題進行討論，請各位專家、代表踴躍發(fā)言。
　　宋連斌（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院教授）：
　　感謝各位老師，我今天下午所講的題目是《司法與仲裁關(guān)系的重構(gòu)：“民訴法”有關(guān)仲裁新規(guī)定之解析》，大致分三個部分，一是介紹民訴有關(guān)仲裁新規(guī)定的主要內(nèi)容；二是“民訴法”有關(guān)仲裁規(guī)定的評價；三是“民訴法”有關(guān)仲裁規(guī)定的解釋與適用。我的重點是在第三部分，“民訴法”2012年修正案共60個條文，其中涉及仲裁的有6條，這6條新規(guī)定或補充了新規(guī)定，或修改了原規(guī)定。1.強化仲裁協(xié)議排斥法院管轄權(quán)的效力，是與實踐看齊，周延了邏輯。2.撤銷仲裁裁決適用裁定的方式，實踐中法院一直都在用。3.仲裁前財產(chǎn)保全和仲裁前證據(jù)保全。第一，這條需要明確什么是緊急情況？申請保全措施的當(dāng)事人是誰？和管轄法院存在什么問題。第二，禁止通過仲裁方式逃避履行生效法律文書確定的義務(wù)。我認(rèn)為生效的法律文書，要嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定，是在一定條件下，產(chǎn)生強制執(zhí)行力的文書。第三，涉外因素國內(nèi)外申請撤銷不予執(zhí)行的條件，都統(tǒng)一起來比較好，只要是不予執(zhí)行條件是統(tǒng)一的，當(dāng)事人會比較方便，即便理由不相同，應(yīng)在這個小問題上鼓勵或主張。已經(jīng)有仲裁法的情況下不應(yīng)該再在民訴法中予以規(guī)定。民訴法有關(guān)涉外仲裁的規(guī)定應(yīng)該全部刪除，因為有單行的法律，這種混合型的體系不利于仲裁法執(zhí)行。
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　　張磊（武漢大學(xué)國際法博士、廣東省高級人民法院民二庭審判長）：
　　外國法查明我有過研究，《論涉外保證案件仲裁與法院管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》是我的博士論文，很高興這次年會有管轄權(quán)的主題，這個課題研究的人比較少，覺得比較難解決，去年學(xué)會沒有涉及管轄權(quán)課題，今年有機會報告一下我很開心。2012年的工作中可以發(fā)現(xiàn)，外國法查明是實踐中的難題，保證的案件在實踐中有很多問題，問題的產(chǎn)生是由于保證合同是從屬于主合同的從合同，當(dāng)事人有三方：債權(quán)人，主債務(wù)人，擔(dān)保人，主合同是債權(quán)人和債務(wù)人簽訂的，擔(dān)保合同是債權(quán)人和保證人簽訂的，主從合同有從屬關(guān)系，在具體訴訟中就會產(chǎn)生管轄權(quán)分離的情況，兩個合同都會約定管轄權(quán)，兩個合同是一個糾紛解決機制還是要分開解決，這是需要我們研究的。例如，主合同有仲裁協(xié)議，從合同可能沒有仲裁協(xié)議，在連帶保證中不存在這個問題，但是，在一般保證中是有先訴抗辯權(quán)的，主債務(wù)要確定下來，還要滿足主債務(wù)人不能完全清償這個條件，法院要審查的是兩個法律關(guān)系，但是兩個法律關(guān)系分別規(guī)定了不同的管轄權(quán)，應(yīng)該怎么處理是我們研究的問題。涉及多方當(dāng)事人的訴訟或仲裁，實踐中沒有很好解決，債權(quán)人要是告保證人，法院就審查對主債務(wù)是否有管轄權(quán)，如果沒有管轄權(quán)，要中止審理，當(dāng)事人把先前的程序履行完畢后再說，因此時間周期比較長，但是否有一種快速的解決方式？希望我們可以一起探討。我認(rèn)為仲裁的基石是協(xié)議，假如協(xié)議只有主債務(wù)人和債權(quán)人，而保證人沒有簽字，可否合并審理，能的話法律依據(jù)是什么？有學(xué)者提出，擔(dān)保能不能適用合并仲裁，如果是連帶擔(dān)保，沒有主次之分，但一般保證不行，因為一般保證人有先訴抗辯權(quán)，三方不能協(xié)商一致就不能合并審理。我做了一個粗淺的探討，我對仲裁制度不是很了解，但從審判實踐中了解到，在目前法律制度下，法官對法律的適用有一個自由裁量權(quán)，既然法律沒有規(guī)定，那么就要考慮價值取向，如果把主債務(wù)的管轄權(quán)交給境外，風(fēng)險就很大，對國內(nèi)的保證人也很不利。從提高效率的角度講，強制合并仲裁沒有什么不可以，但我的觀點比較保守，還是要分清楚，仲裁條款沒有約束到保證人，也就是在沒有簽字的情況下，而且事后沒有有效協(xié)議，還是不能合并審理。在訴訟當(dāng)中，如果出現(xiàn)上述情況，法院的管轄權(quán)更不能隨意破壞。
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　　覃華平（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院講師）：
　　我是第一次參加年會，我的題目可能比較偏，很多人對伊斯蘭法很感興趣，但是大多數(shù)問題都是婚姻、刑法等等，到目前為止，有20多個中東國家的學(xué)生來我校學(xué)習(xí)，有學(xué)生就選擇學(xué)習(xí)仲裁。我對伊斯蘭法比較有興趣，歐美國家的學(xué)者對中東的伊斯蘭法的研究比較廣泛，從最近來看，中東國家對國際商事仲裁越來越重視，陸續(xù)頒布法律，例如，沙特阿拉伯頒布了法律，迪拜專門為了仲裁設(shè)立了經(jīng)濟實驗區(qū)，我基于這一系列背景，寫此文章，希望起到一個拋磚引玉的作用，并且希望大家能注意這個問題。首先講一下伊斯蘭法的淵源，古蘭經(jīng)是伊斯蘭法的首要淵源，第二個淵源是圣訓(xùn)，第三個淵源是四個學(xué)派的學(xué)術(shù)觀點，這也是伊斯蘭法的一個重要淵源，并且在司法實踐中是可以應(yīng)用的，是私法審判的根據(jù)，這跟我們國家的情況是完全不同的。以上這些淵源也是國際商事仲裁制度的淵源。伊斯蘭國家一直是承認(rèn)仲裁制度的，在最開始的時候，仲裁制度在伊斯蘭國家不是很肯定，因為歐美國家對伊斯蘭法是蔑視的，在實踐當(dāng)中不運用，仲裁員對伊斯蘭法不信任。后來隨著中東國家政治地位的提升，他們逐漸重視國際商事仲裁制度。伊斯蘭法對商事仲裁制度的影響是比較明顯的。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和效力，很多中東國家認(rèn)為是沒有效力的，沙特在2012年頒布的仲裁法明確規(guī)定仲裁裁決對雙方當(dāng)事人有約束力。對于可仲裁性問題，我在寫文章時沒發(fā)現(xiàn)一個明確的法案列舉這些事項。關(guān)于公共政策，公共政策涉及到外國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，公共政策一般分為伊斯蘭法，范圍很寬泛抽象，因此法律風(fēng)險很大。
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　　點評人王祥修（上海政法學(xué)院國際法學(xué)院教授）：
　　剛才各位專家學(xué)者的觀點既有微觀的也有宏觀的，既有國內(nèi)的也有國外的。我們組理論和事務(wù)結(jié)合比較緊密，中外結(jié)合很明顯。宋老師的文章，對民訴法的修改全面做了介紹，第二部分評價叫司法支持仲裁，這一點應(yīng)該倡導(dǎo)，我國司法比較強勢，仲裁比較弱，立法中仲裁很難推進。雖然實踐中仲裁案件在逐年增加，但是法院的案件增加程度更大。第三部分解釋和適用部分問題找的很準(zhǔn)，分析的比較全面，提出的法律碎片化問題值得我們探討。張磊法官的選題專業(yè)性比較強，精致化研究比較到位。覃老師的文章讀后學(xué)習(xí)了很多東西。
　　點評人肖芳（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我非常贊同宋老師的觀點，法律碎片化的問題我覺得也很到位。我的困惑是：仲裁前的保全是否包括國外仲裁前的保全，如果包括涉外的可能有一點不合適，仲裁中保全以前就有，但外國仲裁是由仲裁廳進行保全。涉外仲裁和國內(nèi)仲裁是雙軌制，這一條文是適用于國內(nèi)呢？還是國內(nèi)和國際都適用。單軌制不一定比雙軌制更適合，以后我們仲裁立法中要有一個注意。張磊法官的文章已經(jīng)講得很充分了。對于周老師的制裁管轄權(quán)的消極效力我想作以澄清，消極的效力導(dǎo)致仲裁相對于訴訟具有絕對的優(yōu)先性，在法國法院，只要合同中出現(xiàn)仲裁，就走仲裁途徑。關(guān)于伊斯蘭法的問題，我有疑問，這些國家的仲裁區(qū)不區(qū)分國內(nèi)和國外，建議找一些現(xiàn)當(dāng)代的案例，方便以案說法。
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　　主持人劉仁山：下面進行第二環(huán)節(jié)的發(fā)言討論，有請第一位發(fā)言人孫建教授。
　　孫建(南開大學(xué)法學(xué)院副教授)：
　　關(guān)于外國法查明建立文庫的問題，我想說外國法數(shù)量確實很多，而且變化很大，但是我們應(yīng)當(dāng)重點突出，應(yīng)該找一些最需要的，最急需的來建立資料庫。在這方面，最高人民法院最有優(yōu)勢。有些國家已經(jīng)有外國法研究機構(gòu)，我們國家雖然沒有這類機構(gòu)，但是我們可以有償共享，而做這些事情都是很具體的。對于外國法查明問題，我國在涉外關(guān)系法律適用中法由人民法院等機構(gòu)查明以及當(dāng)事人提供。這里有個問題，外國法查明需要這幾個部門去查，那么法院沒有查到，并且法院沒有要求當(dāng)事人提供，當(dāng)事人是否可以提供？畢竟法院查明和當(dāng)事人提供是有區(qū)別的，當(dāng)事人如果選擇提供，如果沒找到，而法院知道這個法律，法院是否可以提供給當(dāng)事人？我們知道，法院查明外國法還是要通過一些途徑去查，法院怎么去查，要經(jīng)過誰查，針對這些問題，中美兩個國家對外國法的定性不同，因此差異很大。從我國外國法定性上看，我國沒有規(guī)定，在實踐中，把外國法作為事實的情況比較多，美國有一個轉(zhuǎn)變，過去認(rèn)為是事實，而現(xiàn)在不是。由于定性不一樣，因此在查明外國法的做法上也不一樣。我的結(jié)論是需要法院查明外國法的情況，應(yīng)當(dāng)不排除當(dāng)事人提供外國法，同理，需要當(dāng)事人提供外國法的，也不排除法院查明后提供給當(dāng)事人。再者法院通過一些途徑查明外國法是親自查明還是怎樣做應(yīng)當(dāng)做出一些具體規(guī)定。
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　　劉力(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際私法研究所所長)：
　　我寫的是關(guān)于仲裁中的調(diào)解，我簡單把中國的相關(guān)規(guī)定做了梳理，我們怎樣理解仲裁中的調(diào)解，仲裁中的調(diào)解是單純作為一個方法理解，還是作為一個概念理解？相關(guān)學(xué)者提出了不同的概念，我的理解是界定在概念當(dāng)中。我考慮了兩點，一是從時間上講，怎樣從仲裁當(dāng)中把握調(diào)解，二是在仲裁中實施調(diào)解，仲裁員和調(diào)解員的角色是否可以互換。調(diào)解的獨立性逐漸被認(rèn)同，將仲裁的優(yōu)勢和調(diào)解的優(yōu)勢結(jié)合起來，達到一個一加一大于二的效果，但是事實上這個效果是很難達到的，因此，我們不能只看到二者的優(yōu)點，而要真正注重二者的缺點，才能達到一加一大于二的目的。我對實踐的把握不是很深，但一個人是很好的仲裁員但未必是一個很好的調(diào)解員，對于調(diào)解員的要求來說會更高，因為他需要知道怎樣在爭議中把握雙方的情緒等。因此，