第二單元：社會管理格局的法治創(chuàng)新

　　主持人：胡云騰(最高人民法院研究室主任、教授、博士生導(dǎo)師)

　　第二單元的主題是“社會管理格局的法治創(chuàng)新”，一共有四位報告人，四位評論人，他們分別來自于教學(xué)科研單位、司法機關(guān)。首先請劉坤輪博士發(fā)表演講，他演講的題目是“行政后撤與調(diào)解前伸—基于人民調(diào)解的宏觀與微觀分析"。

　　1.行政后撤與調(diào)解前伸——基于人民調(diào)解的宏觀與微觀分析

　　■報告人：劉坤輪(中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究所講師、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，能讓我有就人民調(diào)解對社會管理創(chuàng)新的意義談一點粗淺的理解。同時，感謝河南省的司法行政機關(guān)的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，尤其是主管司法行政工作的楊驍廳長。在他們對理論的關(guān)注下，才有了作為課題成果的這篇文章。

　　展開今天的演講之前，我先舉一個例子：在北京，我們都坐過公交車，售票員賣票，有的人離得近，有的人離得遠(yuǎn)，離得遠(yuǎn)的中間有人幫著遞一下，這個遞票的人是不是反對售票員賣票?如果是，那調(diào)解也是反對司法，反對法治了。

　　我舉的這個例子是說，我們應(yīng)該告別單向度的思維，如果我們乘坐的是一列駛向治理現(xiàn)代化的客車，那么，眾多的糾紛解決方式就如客車?yán)锏氖燮眴T和傳遞車票的人。它們之間更多的是促成關(guān)系，而不是背反關(guān)系。

　　下面正式開始我的報告。

　　首先是提出問題：為什么人民調(diào)解會重新復(fù)興。當(dāng)前，大調(diào)解語境下，我們對人民調(diào)解復(fù)興的研究基本上是從文化角度和功能角度來解釋原因。但法社會學(xué)講究以事實說話，那么人民調(diào)解制度復(fù)興的現(xiàn)實合理性究竟可以在實踐中的哪些表征出找到支撐。描述性的經(jīng)驗支撐在哪里?當(dāng)前學(xué)界對這個問題的總結(jié)仍有可為之處，這就是本文所能夠進(jìn)行的一個重要邏輯前提。

　　第二，找宏觀事實印證：看看人民調(diào)解究竟走過了怎樣了脈絡(luò)。本文以《中國法律年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為分析材料，白描它所給出的人民調(diào)解解紛類型的變化。根據(jù)數(shù)據(jù)收集、整理、制圖，我們可以看到作為人民調(diào)解制度傳統(tǒng)解紛對象的婚姻家庭類糾紛，房屋、宅基地、債務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營類糾紛，鄰里和損害賠償類糾紛，以及表征著傳統(tǒng)解紛領(lǐng)域變化的其他類糾紛。通過圖例所展示的各類糾紛的發(fā)展變化后，我們對人民調(diào)解制度解紛對象的紅宮變化進(jìn)行一個趨勢描述。發(fā)現(xiàn)整體上有這么幾個特點：

　　一，1990年之前，各類糾紛數(shù)量上都呈現(xiàn)一定的增長趨勢。其中，債務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營類，鄰里類和損害賠償類糾紛的增長持續(xù)到1991年。

　　二，1991-2004年，各類糾紛數(shù)量均呈現(xiàn)出下降趨勢。無論是從數(shù)量上，還是從比例上，這一階段的各類糾紛都處于衰落時期。這一時期，各類糾紛的數(shù)量變化和比例變化基本處于一致狀態(tài)。

　　三，2004年至今，各類糾紛的數(shù)量變化和比例變化出現(xiàn)了一定的背離。婚姻家庭類，房屋、宅基地、債務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營類糾紛在數(shù)量和比例上仍然處于下降趨勢，這個趨勢在數(shù)量緯度一直延續(xù)到2008年，到2009年數(shù)量出現(xiàn)了增長，但比例上卻一直延續(xù)下降到2009年。與之相對，鄰里，損害賠償類以及其他類糾紛則出現(xiàn)了數(shù)量上和比例上同時增長的局面。

　　第三，怎么解釋：打磨解釋工具，引出案件類型學(xué)。通常情況下，我們對案件類型的分析以規(guī)范為主要依據(jù)，比如民事案件、治安案件、刑事案件等，這就有了規(guī)范的類型學(xué)分析工具。但顯然，從前文的宏觀描述中，我們看到，這種規(guī)范分析工具無法給人民調(diào)解解紛對象提供有力的分析工具，規(guī)范層面的限定和現(xiàn)實生活，尤其是基層社會生活的案件類型之間，往往存在著難以操作縫合的間隙。這就需要我們引入新的分析工具，本文借鑒彭小龍博士的分析框架，引入了社會學(xué)意義上的案件類型學(xué)分析工具。這個工具主要由兩個維度展開，即 1.專門案件與一般案件2.私人案件與公共案件。

　　第四，為什么會有這個變化?本文認(rèn)為，這個變化的發(fā)生原因有兩個層面，分別是物質(zhì)生活層面和政治政策層面。首先是(一)物質(zhì)生活變遷。社會生活越來越復(fù)雜，糾紛樣態(tài)也越來復(fù)雜、多樣、專業(yè)、公共化。從1989年至今，對我國民間糾紛樣態(tài)變化發(fā)生重要影響的主要有三個事件第一，國企改革，第二，城市化，第三，農(nóng)村稅費改革。這三大事件，使得民間糾紛越來越呈現(xiàn)復(fù)雜化、專業(yè)化、陌生化等特點，也就讓人民調(diào)解制度的應(yīng)對策略發(fā)生由變化。再次是(二)政治政策變遷1.調(diào)解優(yōu)先與訴訟至上，這是從宏觀的糾紛解決策略上來講的，直接影響了人民調(diào)解的興衰。2. 行政后撤，主要指向農(nóng)村的基層秩序。行政權(quán)力撤出農(nóng)村基層的三個關(guān)鍵步驟 ：一，1978年改革開放和農(nóng)村生產(chǎn)承包責(zé)任制;二，20世紀(jì)90年代中期的分稅制改革;三，21世紀(jì)取消農(nóng)業(yè)稅費 3. 建構(gòu)大社會。更多是指向城市基層空間。 正是這兩個大的方面的原因，使得人民調(diào)解的解紛對象，即民間糾紛出現(xiàn)了前文所描述的宏觀趨勢，出現(xiàn)了從一般走向?qū)I(yè)，從私人走向公共空間的演進(jìn)。

　　第五，個案印證：河南樣本。宏觀上的趨勢描述及其原因解釋是否是適用于特定的空間，能不能得到特定空間人民調(diào)解制度的印證。為此，我們需要以一個樣本來展示人民調(diào)解的功能及其功能演進(jìn)。通過對河南省人民調(diào)解工作的樣本考察，我們發(fā)現(xiàn)具體層面上，有著這么幾個特點：(一)覆蓋日常生活的解紛網(wǎng)絡(luò)1. 縱到底，橫到邊。2. 家長里短情理法：制度特色。這里有個小的案例，“一個入贅女婿和丈人之間的口舌之爭。丈人侯x認(rèn)為女婿徐xx好吃懶做，還打罵老婆，于是就說了幾句，結(jié)果徐xx不但摔鍋、砸洗衣機、電視機，還打了侯x，并鬧起離婚。侯X申請人民調(diào)解委員會調(diào)解員高寶庫以“萬兩黃金不為貴，一家和順值錢多”的修辭，使得二人在“平等互利原則”下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不再鬧事。”評：情、理、法在這里的糾紛解決過程中，有著含糊的界限。法律的規(guī)制借助于非正規(guī)的敘事和表達(dá)，而非法律的敘事和表達(dá)則通過披上法律修辭的外衣獲得了被承認(rèn)的合法性。(二)從雞毛蒜皮到群體性事件。根據(jù)2010年編制的《金水區(qū)人民調(diào)解典型案例匯編》，我們看到在50個案例中，9個為群體性，比例高達(dá)18%。(三)從日常瑣事到專業(yè)糾紛。洛陽市醫(yī)療調(diào)解委員會，實現(xiàn)醫(yī)院、保險公司、管理部門等多贏的局面。(四)從私人領(lǐng)域走向公共空間。群體性糾紛和專業(yè)性糾紛都已印證了這個趨勢，這里，我們更多是制度設(shè)置空間上來看，根據(jù)河南生司法廳的資料，他們在大中型企業(yè)、集貿(mào)市場、流動人口聚居區(qū)、旅游景區(qū)、商貿(mào)區(qū)建立人民調(diào)解委員會，建立了醫(yī)療糾紛、交通事故、物業(yè)糾紛等人民調(diào)解委員會。

　　第六，結(jié)論：行政后撤與調(diào)解前伸。從宏觀趨勢和微觀印證中，我們最終得出結(jié)論，人民調(diào)解制度契合了當(dāng)前社會管理創(chuàng)新的時代需求，未來中國基層社會的管理將會出現(xiàn)一個行政后撤和調(diào)解前伸的演進(jìn)趨勢。具體來說，1.在農(nóng)村，人民調(diào)解能夠產(chǎn)生柔性的秩序力量。 2. 在城市社區(qū)，人民調(diào)解能夠緩解政府公共服務(wù)的供應(yīng)不足。 3. 最后的再次強調(diào)：人民調(diào)解只是我國整個糾紛解決體系中的一環(huán)，雖然它能夠激發(fā)基層社會自我修復(fù)的自治能力，但這一制度并不是，也不可能是萬能的。社會糾紛的公共性和專業(yè)性程度不斷提高后，到了一定的程度，必須要有正規(guī)的糾紛解決方式介入才可能實現(xiàn)秩序的維護(hù)，在這一點上，我們必須保持清醒的認(rèn)知，告別單向度的思維，不可一味地萬能化任何一項解紛制度，包括但不限于正在運動化擴展的人民調(diào)解制度。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　■評論人：熊躍敏(北京師范大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人，謝謝報告人。人民調(diào)解制度作為一種融合了我國傳統(tǒng)資源與體制特色的糾紛解決機制，在改革開放以來，經(jīng)歷了否定之否定的歷程。進(jìn)入新世紀(jì)后，基于社會治理和糾紛解決的現(xiàn)實需要，人民調(diào)解重又得到重視，并通過去年制訂的《人民調(diào)解法》實現(xiàn)了立法的保障。劉博士正是以追問人民調(diào)解制度的合理性作為論文的邏輯起點，他把社會學(xué)意義上的案件類型學(xué)作為分析工具，通過宏觀的論證與微觀的印證，剖析了人民調(diào)解的對象與范圍，歸納出我國人民調(diào)解的案件類型逐步從私人案件走向公共案件，從一般案件走向?qū)ｉT案件的演進(jìn)規(guī)律。在此基礎(chǔ)上得出了人民調(diào)解復(fù)興契合了當(dāng)前社會管理創(chuàng)新的時代需求，未來中國的基層管理將會出現(xiàn)行政后撤與調(diào)解前伸的演進(jìn)趨勢的結(jié)論。

　　與相關(guān)主題的研究成果相比，我認(rèn)為本文的最大特色在于研究視角的獨特性。正如作者在論文中所提到的，以往對人民調(diào)解合理性的分析多是從文化視角與功能視角加以論證，本文則另辟蹊徑，將研究視角投向人民調(diào)解復(fù)興合理性的實踐表征，為此作者借用了社會學(xué)意義上的案件類型這一分析工具，并采用了數(shù)據(jù)和樣本分析的實證方法作為手段。獨特的研究視角和分析工具給人以耳目一新之感，從中也反映了報告人的理論功底和勇于創(chuàng)新的治學(xué)精神。這是對論文的肯定之處。同時我還要重點講幾個問題與報告人商榷。

　　一是關(guān)于結(jié)論，兩個問題，首先論據(jù)是否可靠，論證是否充分。經(jīng)過對人民調(diào)解案件的類型化分析，作者得出了未來中國基層管理將會出現(xiàn)行政后撤與調(diào)解前伸的演進(jìn)趨勢，論據(jù)可以簡單歸納為一句話，就是當(dāng)下人民調(diào)解已經(jīng)深入到原本為公權(quán)力范圍的公共案件、專業(yè)案件的解紛之中，一定程度上代替了政府的管理職能，所以，行政權(quán)力會出現(xiàn)后撤的趨勢?？墒钦摀?jù)本身是否可靠，它的論證過程是否略顯單薄，由此得出的結(jié)論是否過于匆忙呢?這是關(guān)于結(jié)論的第一個問題。第二個問題，結(jié)論本身的解讀似乎也過于簡單。作為本文的主題詞，到底行政后撤的含義、范圍、限度，它與調(diào)解前伸的關(guān)系是什么，對于這些重要的問題，論文語焉不詳，一定程度上影響了結(jié)論的說服力。當(dāng)然，這篇論文似乎是作者主持的課題研究成果之一，我相信在后續(xù)研究中，作者可能會通過其他研究成果對此加以彌補。

　　二是關(guān)于人民調(diào)解與行政調(diào)解的關(guān)系。論文中列舉了一些人民調(diào)解的樣本，比方說司法所的調(diào)解等。這些調(diào)解在性質(zhì)上如何定位，到底屬于人民調(diào)解，還是行政調(diào)解呢?這就涉及到人民調(diào)解與行政調(diào)解的關(guān)系問題，或者說如何看待行政調(diào)解的作用。長期以來，由于片面理解“小政府、大社會”所導(dǎo)致的認(rèn)識誤區(qū)，實踐中不考慮社會需求與現(xiàn)實，一味對行政權(quán)限進(jìn)行限制，行政調(diào)解的范圍也在不斷限縮，各地出現(xiàn)了大量的以人民調(diào)解之名進(jìn)行的行政調(diào)解。比如大家常講的司法所的調(diào)解等。行政調(diào)解具有人民調(diào)解不可替代的作用，當(dāng)下如何為行政調(diào)解定名，并使其制度化也是一個急需考慮的課題。文中一些人民調(diào)解的樣本，可能會定位為行政調(diào)解，如果這樣的定位能夠成立的話，調(diào)解引發(fā)的行政后撤的結(jié)論恐怕就降低了它的說服力。

　　三是如何看待政府在人民調(diào)解機制的建構(gòu)及運作中的職能。論文的結(jié)論部分指出人民調(diào)解是一種脫離政府的糾紛解決體系，加之作者得出的調(diào)解前伸所導(dǎo)致的行政后撤的結(jié)論，似乎作者并不贊同政府抑或行政權(quán)力過多地介入人民調(diào)解機制的建構(gòu)與運行之中，對此我的觀點是：固然，人民調(diào)解作為自治組織不應(yīng)受公權(quán)力機關(guān)的管理與領(lǐng)導(dǎo)，從而保證人民調(diào)解組織的獨立地位，但這并不意味著政府可以推卸其解決民間糾紛的責(zé)任，不意味著在人民調(diào)解機制的建構(gòu)和調(diào)解運行中政府可以袖手旁觀。那么，政府的作用是什么呢?比如，政府可以在專業(yè)化的人民調(diào)解機構(gòu)的建立中發(fā)揮主導(dǎo)作用，組織社會力量參與糾紛解決;可以在涉及公益的事件中推動有關(guān)的行政機構(gòu)協(xié)助運作。從論文提供的有限樣本中，有關(guān)醫(yī)療糾紛調(diào)解機構(gòu)的設(shè)置運作不難發(fā)現(xiàn)，如果沒有行政職能的參與支持，恐怕機構(gòu)的建立很難成功。這點尤其體現(xiàn)在一些所謂的公共案件，以及專業(yè)案件的調(diào)解中，政府的協(xié)調(diào)與支持是通過調(diào)解得以解決糾紛的重要因素。實際上作者在論文當(dāng)中所提供的多個樣本也可以證明上述我得出的結(jié)論，而這些論據(jù)本身它又與行政后撤的結(jié)論有所疏離。這就是我對該論文提出的三點意見，

　　最后我非常贊同論文的結(jié)束句，即社會糾紛的公共性與專業(yè)性程度越高，越需要正規(guī)的解紛方式的介入，由此不應(yīng)過份夸大任何一種糾紛解決機制的功能，尤其是人民調(diào)解。以上是我的點評，謝謝。

　　2.公民參與和寬嚴(yán)相濟刑事政策實施

　　■報告人：姜 濤(南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，能讓我有機會結(jié)合自己所學(xué)得專業(yè)，匯報我對社會管理創(chuàng)新之刑事政策維度的一點粗淺思考，我匯報的題目是《公民參與和寬嚴(yán)相濟刑事政策實施》，主要涉及以下四部分：

　　第一部分是解釋為什么會選這個論題。因為我正在主持一項國家社科基金項目《寬嚴(yán)相濟刑事政策的實施機制研究》，所以我的確經(jīng)常思考并對這一問題進(jìn)行過調(diào)研，也有一些心得，但是不敢說它們足以答復(fù)此一問題?，F(xiàn)在只提出與我今天匯報主題相關(guān)的幾個宏觀問題：在著力倡揚社會管理創(chuàng)新的當(dāng)下，這一發(fā)展目標(biāo)對刑法提出了什么新問題，對此，我先交代下我對此的看法，具體來說有兩點：一是刑法與其他法律的邊界尤其是刑法與行政處罰法之間的邊界該如何劃分?以及劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么?二是國家力量與社會力量在犯罪治理中應(yīng)該以什么樣的分工及樣貌出現(xiàn)?而一旦涉及到第二個方面，則必然關(guān)乎一個時代主題：公民參與和寬嚴(yán)相濟刑事政策實施之間的關(guān)系應(yīng)如何辯證地處理?說這么多的意思是，我的發(fā)言并沒有偏離本次論壇的主題。

　　從當(dāng)前我國刑事法治的總體狀況看，刑事立法增長速度較快，刑事司法重視能動主義，刑事政策也審時度勢，由“嚴(yán)打”轉(zhuǎn)向“寬嚴(yán)相濟”，但總體上犯罪控制效益不佳，人權(quán)保障程度不高，其重要原因之一就是我們長期以來不重視寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的社會與法律意義，以至于比較重視正式規(guī)則建設(shè)，輕視甚至是忽視了非正式規(guī)則建設(shè)，當(dāng)然，也無法形成寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的合力。具體到寬嚴(yán)相濟刑事政策領(lǐng)域，我們是否需要重視公民參與對寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的作用，以及公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的依據(jù)是什么，具有什么功能，當(dāng)然，隨之而來的問題是，公民該如何參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施?這都是一些宏觀問題。

　　在試圖答復(fù)這些問題之前，應(yīng)該先簡要談一談為何要重視寬嚴(yán)相濟刑事政策實施。常言說得好，“一打綱領(lǐng)不如一步行動”。寬嚴(yán)相濟刑事政策不管多么崇高的目標(biāo)，多么完美的設(shè)想，如果不能落實，就等于零。從一般意義上講，落實寬嚴(yán)相濟刑事政策有三個層次：一是思想上、觀念上的落實(在許多時候往往只是表現(xiàn)為口頭上的落實);二是實踐行為(立法及司法)上的落實;三是制度機制上的落實，這是最深層、最根本的落實。實施寬嚴(yán)相濟刑事政策，重視刑事政策的實施機制研究與建設(shè)，不僅要以符合我國現(xiàn)階段的建設(shè)和諧社會、法治社會的理念為指導(dǎo)，而且取決于寬嚴(yán)相濟刑事政策能否有效地貫徹落實，如何有效地貫徹落實，以及能否在實施中發(fā)揮制度績效。從理論上分析，寬嚴(yán)相濟刑事政策的成功與失敗的關(guān)鍵不但在于政策自身的科學(xué)性，其所賴以成立的理論是否具有充足性，也依賴于政策實施是否具有妥當(dāng)性，以及能否成為一種制度行動。政策規(guī)劃者在設(shè)計合理的刑事政策時，其所面對的最大的困難并不在于在紙本上決定何者是合理的刑事政策，而在于探討何種方法足以將這項政策化成實地可以操作的作業(yè)，并與原來政策所要達(dá)成的意圖之間達(dá)成深度“共謀”。然而，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施并非官方的“獨角戲”，而是需要和民間一道“大合唱”，這就需要從官方與民間的維度，重視社會資本培育，倡導(dǎo)公民積極參與。

　　第二部分是對公民參與刑事政策實施的依據(jù)進(jìn)行分析。這又區(qū)分為三個方面：第一，法律依據(jù)。憲法作為國家的根本大法，一直把保障公民的政治權(quán)利和個人權(quán)利作為重要內(nèi)容加以規(guī)定。而政治權(quán)利又稱參政權(quán)或政治參加的權(quán)利、民主權(quán)利，是人們參與政治活動的一切權(quán)利和自由的總稱。刑事政策實施必然包含著刑事政策的立法化與司法化，這是一種刑事權(quán)力。既然刑事政策是一種公權(quán)力，具有政治的屬性，那么，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程自然有法可依。此外，公安部有關(guān)社區(qū)警務(wù)、最高人民法院有關(guān)刑事和解的司法解釋，刑法修正案八有關(guān)社會矯正的立法，也都為公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施提供了法律依據(jù)。第二，理論依據(jù)。20世紀(jì)中期以后，隨著國家理性大寫神話的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代，并分別建構(gòu)自身的內(nèi)在規(guī)則與價值，并最終形成了一個多元化的社會——國家、社會與公民共同參與國家管理的社會，因而形成了一種典型的國家——社會型刑事政策模式。而這種刑事模式的形成又源自于社會資本理論。一般說來，與有形的實體資本(physical captical)不同，社會資本是一種看不到的東西，但卻存在于人際關(guān)系之中，因此其本質(zhì)也就體現(xiàn)為“關(guān)系”?，F(xiàn)實生活中人們所稱的“人脈”、“人際關(guān)系”等，就是社會資本這一理論概念的現(xiàn)實寫照。只不過，這種關(guān)系應(yīng)是一種連接的行為，即人們藉由一連串的網(wǎng)絡(luò)與他人分享價值觀，藉此拓展資源，于是此資源被視為一種資本。當(dāng)你與更多的人分享你的觀點(outlook)、價值(value)的時候，就意味著你有更多的社會資本。治理犯罪，國家也需要諸多粉絲。社會資本因重點關(guān)注一般民眾與國家政策之間的信任發(fā)生機理，不僅能以制度理性吸納公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，而且還減少了寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中司法機關(guān)與民眾之間的沖突，因而是一個頗具有解釋力的分析路徑。在社會資本理論看來，立基于刑事法治的原理與精神，我國寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的宏觀選擇之一在于實現(xiàn)由“政治網(wǎng)絡(luò)”到“政策網(wǎng)絡(luò)”的轉(zhuǎn)變。而要順利實現(xiàn)這種“轉(zhuǎn)變”，則必須借助政策實施中的社會資本的培育，社會資本不僅有利于政策實施的有效運行，而且有利于保持政策實施的穩(wěn)定連續(xù)性，因而構(gòu)成了寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的有機組成部分。第三，實踐依據(jù)。這有以下幾個方面的支撐：(1)公民參與刑事政策過程的熱情大為增加;(2)公民參與在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中扮演著重要角色;(3)社會發(fā)展也為公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施提供了條件。

　　第三方面是公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的功能定位。從刑事政策角度看，公民參與刑事政策過程實際上是公民在利益表達(dá)上積極性和有效性的反映，是刑事政策民主化的一個重要尺度。因此，在人類社會的綿延發(fā)展中，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，這是刑事政策走向民主、科學(xué)、文明的保障，是公民進(jìn)入政策過程、參與治理、維護(hù)權(quán)益的基本路徑，具有重要的糾偏、保障和溝通功能。首先，具有糾偏功能。政策制定主體有具有自利性。政府具有明顯的自利性，如果對之不加約束，刑事政策就可能表現(xiàn)為集體利益(通常冠之以國家利益)排斥個體利益和局部利益，信奉集體利益(國家利益)至上的政策價值觀，這就可能會侵犯到公民的利益。公民參與刑事政策過程可以對政策進(jìn)行監(jiān)督和制約，防止刑事政策過程中的獨斷專行和以權(quán)謀私等違法亂紀(jì)行為，有利于克服刑事政策過程中的盲目性和隨意性，在某種程度上克服政策失靈和政策偏差等現(xiàn)象。缺乏民眾參與，就等于是不承認(rèn)有一個對抗犯罪、保障人權(quán)的核心力量，其結(jié)果必然是：犯罪長久不能偵破、司法機關(guān)責(zé)怪民眾沒有正義感、犯罪率持續(xù)升高、不愿檢舉犯罪等。其次，溝通功能。從理論上分析，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的合法性源自公眾的普遍認(rèn)同，而且也只有當(dāng)政策得到普遍認(rèn)同時，民眾才會更加積極地參與刑事政策實施，并使這種政策實施具有合法性。問題是，這種認(rèn)同來自何方?按哈貝馬斯的理解，人除了具有本體理性和工具理性之外，人與人之間還存在著一種溝通理性，只有那些經(jīng)過充分溝通的刑事政策實施才能達(dá)成共識，形成犯罪控制合力。這揭開了公民為何積極參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的真正底牌。而公民參與是一種重要的自下而上的溝通方式。一方面，公眾參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施必然會把自我的利益訴求表達(dá)出來，從而在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施場域形成一種公與私之界限的討論，更好地協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系，實現(xiàn)犯罪控制效應(yīng)的最大化;另一方面，公眾參與刑事政策實施滿足了公民維護(hù)自我利益的心理需求，增強了他們的責(zé)任感、使命感和主體性。最后，保障功能。近現(xiàn)代社會不加區(qū)分地把犯罪治理的權(quán)力交由國家行使，也顯示出了巨大破綻：以國家壟斷的方式處理犯罪，雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突，但也有明顯的“副作用”，民眾往往不理解、不明白國家為何這么做，司法信任與立法權(quán)威難以真正建立。因此，在寬嚴(yán)相濟刑事政策實中時，顯然不能再將公民社會或政府作單向度或孤立化的認(rèn)識;相反，應(yīng)著力探討二者在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的相互關(guān)系與互動聯(lián)系，從而尋取出一種既能更積極利用公民社會的犯罪抗制資源，又能進(jìn)一步提升官方的犯罪抗制效能的預(yù)防犯罪體系。

　　第四部分是公民如何參與寬嚴(yán)相濟刑事政策的實施。就公民與國家或政府在刑事政策過程中的作用模型來說，主要有四種模型：(1)公民萎縮型。即政府壟斷著公共決策權(quán)，公民面臨所謂的“霍布森選擇”。公共事務(wù)的處理方式和公共問題的解決辦法由政府單方面蘊釀和選擇，隨后以法律或命令的形式強制公民遵守，公民沒有其他選擇。(2)公民輔助型。即政府主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，公民只發(fā)揮輔助決策作用。刑事決策仍主要由政府做出，但決策之前會在一定范圍內(nèi)聽取民意，在決策執(zhí)行過程中尋求公民的理解和配合并可能將一些細(xì)節(jié)問題的決策權(quán)下放，在犯罪控制中關(guān)注公民反應(yīng)并在必要的時候?qū)ο惹暗淖龇ㄟM(jìn)行修正，以便日后處理類似問題時能更加符合公民要求。(3)公民主導(dǎo)型。即公民主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，政府只是進(jìn)行必要的指導(dǎo)和控制。當(dāng)公共問題出現(xiàn)以后，公民便開始以各種組織形式收集信息、商議對策、相互談判，這一系列活動之后，將自己的決策方案交給政府。政府則從宏觀和大局上保證不違背既定的基本原則，對公民決策過程進(jìn)行必要的控制，對諸多方案進(jìn)行權(quán)威性評估，并最終選擇可行方案之后予以實施。可見，此時公民與政府的地位已發(fā)生根本性變化。(4)公民自主型。即公民近乎壟斷著刑事決策權(quán)，政府逐漸萎縮，只發(fā)揮決策組織、形成與保障實施功能。一切公共問題交由公民性組織或受公民委托的民意機關(guān)去決策，政府如書記員般組織公民、提出議題、提供信息、統(tǒng)計情況、公示結(jié)果，之后貫徹實施。其中，“公民萎縮型”是專制時代的產(chǎn)物，而“公民自主型”則是未來社會之形態(tài)，目前發(fā)達(dá)國家模式一般為“公民主導(dǎo)型”，而發(fā)展中國家則一般采用“公民輔助型”。以下有關(guān)公民參與刑事政策過程的問題之探討，就是立足于“公民輔助型”這一中國模式的框架下進(jìn)行的討論。

　　歸納而言，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的公民參與包括犯罪預(yù)防意義上的公民參與、刑事立法意義上的公民參與、刑事司法意義上的公民參與和刑罰執(zhí)行意義上的公民參與四個層面。其中，犯罪預(yù)防意義上的公 民參與主要包括社區(qū)警務(wù)、治安聯(lián)防、鄰里守望、文化教育;刑事立法意義上的公民參與主要包括民意調(diào)查和立法聽證等;刑事司法意義上的公民參與主要包括刑事和解、被害人諒解、被告人的人格調(diào)查等; 而公眾可以通過社區(qū)矯正、事后監(jiān)督、就業(yè)接納、社會幫教等途徑介入罪犯改造。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　■評論人：宋英輝(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝，非常榮幸能夠作為姜濤教授的點評人，我覺得姜濤教授的論文和報告，有幾個特點，首先是選題非常有意義。在民主法治社會，公民參與本身就是一個值得被關(guān)注的話題，把這個話題同寬嚴(yán)相濟刑事政策實施結(jié)合起來，一起來研究，就更值得關(guān)注。據(jù)我了解，公民參與與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施這樣的研究，在我接觸到的還是第一個這樣的研究成果。

　　第二個特點，用多視角、多個學(xué)科的知識來研究這個問題，容納了犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑訴法學(xué)、政治學(xué)等不同學(xué)科的方法和成果。所以，研究有深度，有廣度。

　　第三個特點，見解非常獨到，特別是對我們國家公民參與的形式、模式提出了自己的看法，總共歸納了四種公民參與刑事政策實施過程的類型，指出我們國家現(xiàn)階段應(yīng)該采取公民輔助型的類型。

　　第三，文筆非常流暢，邏輯層次清晰。通過他的報告可以看出他的邏輯思維是非常清晰的，演講非常精煉，非常到位，課件也很漂亮。這是對他論文本身的一些印象。

　　公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施這是一個比較復(fù)雜的問題，有些問題，我覺得還可以進(jìn)一步的深入。論文及報告談到了民意問題，如何看待民意，問題也是十分復(fù)雜的。因為現(xiàn)在的論文是姜濤教授承擔(dān)的一個社科項目的階段性成果，后面還要進(jìn)一步研究這些問題。有些問題提出來，供姜濤教授及在座的各位思考，包括我自己也需要進(jìn)一步思考。

　　一個是什么是民意，怎么來把握民意。民意大家經(jīng)常講，但是到底什么是民意，我想可能是社會上多數(shù)人對某一個問題，某一個現(xiàn)象的看法，他的訴求，他表達(dá)出來的意見。比方說對有毒食品，對假農(nóng)藥、假 種子、假化肥等等，民眾普遍的意愿，反映了民眾在這個問題上的基本觀點。

　　有的時候民意也是不好把握的。在一個總的問題上可能比較好把握，但是在一些具體的事例上，民意可能比較容易變化。如一個殺人案件，有200多村民堅決要求嚴(yán)懲，這可能表達(dá)了當(dāng)時的民意。但是后來該案件是一個冤案，發(fā)現(xiàn)事實的真相之后，包括民眾的輿論，包括媒體的輿論，整個有一個很大的變化。其他的事件，我們反思也有這樣的情況，一個事件不同的角度民眾的反映不一樣，怎么把握不斷變化的民意。

　　第二，網(wǎng)絡(luò)媒體反映的一些聲音，反映的一些訴求，它同民意是什么關(guān)系，他是不是都能表達(dá)民意，是不是都能反映民意，可能有一些是反映，有一些還不能真正的反映民意。

　　網(wǎng)絡(luò)媒體表達(dá)的訴求或者觀點，可能是建立在事實信息不真實的基礎(chǔ)上的，刑事司法活動中能夠看到案件的證據(jù)和事實的人是非常少的。媒體披露或者網(wǎng)絡(luò)披露的信息可能是真實的，可能是不真實的，假如是不真實的，民眾所表達(dá)的有強烈的意愿，我們怎么對待這樣的建立在信息不真實的基礎(chǔ)上的一些觀點，一些看法。

　　再有案件的處理要講證據(jù)，講事實，關(guān)注真相。如果說民眾在不知情的情況下，表達(dá)樸素的感情，可能同真相的追求發(fā)生矛盾，這種情況下怎么辦，怎么解決。

　　最后，法律理性與民意感情的矛盾沖突問題。我們知道政策也好，法律也好，是講理性的。但是有時候民眾的看法是感性的認(rèn)識，怎么處理他們的矛盾與沖突，比如李雙江兒子的事件，當(dāng)時輿論反應(yīng)也是非常非常強烈，這就有一個法律理性同民意的感性的沖突。按照政策，按照法律，未成年人，不要說他沒有構(gòu)成犯罪，沒有達(dá)到刑事年齡責(zé)任，即使構(gòu)成犯罪，對他的信息也是應(yīng)該保密的，不應(yīng)該對社會公開的。聯(lián)合國刑事法準(zhǔn)則關(guān)于兒童少年的基本原則就是兒童權(quán)益最大化，要保證他未來健康的成長。但是輿論則顯得不理性，很感性。這種理性同感性的矛盾沖突怎么處理?

　　還有其他的一些問題，時間關(guān)系，不多講了。我覺得這些問題都需要我們進(jìn)一步深入的思考。

　　姜濤教授的論文里還有一些小的瑕疵，資料引證來源的可靠性希望進(jìn)一步考慮，比如1983年嚴(yán)打的背景到底是什么，是不是就是一個事件這么簡單。還有談到我們批準(zhǔn)公民權(quán)利、政治權(quán)利公約，其實現(xiàn)在我們還沒有批準(zhǔn)，只是簽署。當(dāng)然，論文、報告，總體水平很高。謝謝大家，講的不合適的請批評指正，謝謝。

　　3.檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新路徑之思考

　　■報告人：王興安(海南省三亞市人民檢察院秘書科副科長)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　感謝組委會給了我這個發(fā)言的機會。在這里，我把自己的學(xué)習(xí)思考和粗淺認(rèn)識，向大家做一匯報。我匯報的題目《檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新路徑之思考》，匯報有三個方面的內(nèi)容。

　　第一，檢察機關(guān)與社會管理的問題。與公安法院不同的是，檢察機關(guān)與社會接觸面比較窄，一般認(rèn)為，社會管理與檢察機關(guān)聯(lián)系不大。無論是理論上還是實踐上，檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新有其正當(dāng)性。

　　從檢察權(quán)來源上看，檢察機關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生，并對人民代表大會負(fù)責(zé)，這決定了我國檢察權(quán)是公權(quán)的一種。而公權(quán)來自社會公眾的授予，源于私權(quán)的代理、委托。這就決定了檢察權(quán)的社會屬性。

　　從追求目標(biāo)上看，司法本質(zhì)是利用法律的功能和作用最終實現(xiàn)社會的秩序化，所以說司法權(quán)的社會屬性多于國家屬性。

　　從轉(zhuǎn)型期的司法需求上看，我國社會管理環(huán)境從靜態(tài)封閉走向動態(tài)開放，社會管理對象從“單位人”轉(zhuǎn)為“社會人”，社會管理領(lǐng)域從現(xiàn)實社會延至虛擬社會。社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致新的社會事務(wù)大量產(chǎn)生，同時引發(fā)了 眾多新的社會問題，使得社會管理問題已成為制約社會建設(shè)的突出瓶頸。基于此，全國政法工作會議把深入推進(jìn)社會管理創(chuàng)新作為當(dāng)前和今后的“三項重點”工作之一。

　　從法律依據(jù)上看，檢察機關(guān)檢察機關(guān)對犯罪行為的追訴，對刑事訴訟、民事審判和行政訴訟活動進(jìn)行的法律監(jiān)督，都是對社會秩序的管理，并且是具體化的指向了這一管理的對象和手段。

　　從實踐上看，參與社會管理已成為各級檢察機關(guān)的提上臺面的任務(wù)，從最高人民檢察院到地方各級人民檢察院的工作報告中可以看出，檢察機關(guān)不僅參與社會管理，而且取得了不錯的效果。如上海市檢察機關(guān) 提出的“非滬籍緩刑人員脫漏管問題突出”的情況，引起了中央政法委主要領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，在世博期間部署開展了社區(qū)服刑人員脫管漏管問題大檢查。

　　第二個方面，檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的方式方法

　　在方式方法上，主要有以下幾個方面：

　　一是互動式。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督往往體現(xiàn)在對程序的啟動上，而非實體內(nèi)容的決定，促使程序性權(quán)力與實體性權(quán)力的順利銜接。在此過程中，檢察機關(guān)必然與有關(guān)機關(guān)發(fā)生引起與被引起的互動關(guān)系，同時與被監(jiān)督者發(fā)生糾正與被糾正的互動關(guān)系，這種方式是檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的主要方式之一。

　　二是延伸式。檢察機關(guān)的職能延伸是在原有法律監(jiān)督職責(zé)范圍中，在各項工作從入口到出口形成的線性管轄區(qū)間內(nèi)，再延兩端向外拉伸，即“入口”前提和“出口”后置，以達(dá)到工作職能延伸的目的。開展預(yù)防犯罪工作實現(xiàn)“入口”前提，如通過開展司法調(diào)研活動，宣傳講解職務(wù)犯罪的社會危害性，深入社區(qū)、企業(yè)、學(xué)校宣傳講解法律知識，提示群眾遠(yuǎn)離違法犯罪等。“出口”后置的典型代表是對犯罪的特殊預(yù)防，例如對未成年犯罪人的幫教和社區(qū)矯正工作，對被監(jiān)管的犯罪人群落實教育改造，對發(fā)案單位進(jìn)行預(yù)警提示、發(fā)出檢察建議等。

　　三是拓展式。從理念上拓展，由重打擊向重服務(wù)拓展，由重辦案向打防并舉拓展，由重事后監(jiān)督向事前監(jiān)督拓展。從職能上拓展，通過研究影響和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，推進(jìn)社會管理創(chuàng)新。從領(lǐng)域上拓展，將重點向民生工程、重點項目、農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)拓展，使工作空間更加廣泛。

　　四是創(chuàng)新式。轉(zhuǎn)型期間的社會管理難免出現(xiàn)管理漏洞和缺失，導(dǎo)致越位錯位現(xiàn)象與人民群眾期待值形成的巨大反差，需要檢察機關(guān)對社會管理協(xié)作、漏洞和缺失銜接、群眾訴求和矛盾的協(xié)作處理、民事行政訴訟監(jiān)督等方式方面進(jìn)行探索和創(chuàng)新。如刑事和解制度的構(gòu)建、行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度的探索等，對參與社會管理體系構(gòu)建，推動社會有序管理具有重要意義。

　　第三，檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的機制建構(gòu)

　　社會管理創(chuàng)新與化解矛盾糾紛是密切聯(lián)系、相輔相成的：社會管理創(chuàng)新目的在于減少矛盾，促進(jìn)和諧;化解矛盾目的在于改善社會管理。在機制建構(gòu)上，既要從社會管理的角度出發(fā)，也應(yīng)從化解矛盾的視角切入。

　　一是研判機制。檢察機關(guān)推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的重要措施，就是要建立檢察信息的評估分析制度，通過對辦案情況的調(diào)查研究，分析經(jīng)濟社會發(fā)展中的情況和問題，做到預(yù)料在前，應(yīng)對在前。注重對社情民意的收集、研判，準(zhǔn)確理解和把握當(dāng)事人的司法訴求，滿足司法需求。

　　二是預(yù)防機制。主要包括，職務(wù)犯罪預(yù)防，重點人群預(yù)防和未成年人犯罪預(yù)防。

　　三是化解機制。主要體現(xiàn)在檢察環(huán)節(jié)辦案、社會矛盾排查化解過程中，包括刑事和解機制、利益協(xié)調(diào)機制、社會保障機制、矛盾疏導(dǎo)機制等機制。在刑事和解上，實行檢調(diào)對接、附條件不逮捕、附條件不起訴、捕不訴案件公開聽證答疑、未成年人犯罪品行調(diào)查、量刑建議等。在矛盾疏導(dǎo)上，注重矛盾化解、信訪處理、社會矛盾化解合作、民事行政訴訟疏導(dǎo)、輕微刑事案件調(diào)解、涉檢網(wǎng)絡(luò)輿情化解等。

　　四是評估機制。執(zhí)法辦案風(fēng)險評估。辦案部門和承辦人在辦案過程中,準(zhǔn)確評估執(zhí)法辦案風(fēng)險,全面掌握涉案矛盾糾紛,科學(xué)制定預(yù)警處置方案。涉檢信訪風(fēng)險評估。通過對案件風(fēng)險全面客觀的分析評估，預(yù)測和把握各種信訪動態(tài)，做到早發(fā)現(xiàn)、早報告、早控制、早處置，有效預(yù)防和妥善處理各種信訪事件。案件質(zhì)量評估。從質(zhì)量、效率、效果等方面明確案件評估體系的主要內(nèi)容，通過評估，力求和諧執(zhí)法理念牢固化、和諧執(zhí)法常態(tài)化、辦案行為規(guī)范化、辦案效果最優(yōu)化，做到案結(jié)、事了、人和，進(jìn)而促進(jìn)檢察機關(guān)自身科學(xué)管理，提升司法公信力。

　　五是引導(dǎo)機制。一是糾錯式引導(dǎo)。檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新，必須堅持以辦案為中心，推進(jìn)社會管理創(chuàng)新才有了立足點和工作基礎(chǔ)。二是建議式引導(dǎo)。在深化司法調(diào)研的基礎(chǔ)上，將發(fā)現(xiàn)的突出問題、多發(fā)問題、傾向性、苗頭性問題，運用檢察建議、案情通報與溝通協(xié)調(diào)等方法提出來，引導(dǎo)國家管理機關(guān)、集體經(jīng)濟組織、社會團體等組織進(jìn)行自我糾錯、自我整改、自我完善。三是教育式引導(dǎo)。通過電臺、網(wǎng)絡(luò)、電視、報刊等傳媒進(jìn)行法制宣傳，擴大宣傳的輻射面和影響力;通過到學(xué)校、機關(guān)、企業(yè)開展法律咨詢、法律講座等形式，助推社會自律，推進(jìn)社會管理的全面創(chuàng)新。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　■評論人：謝鵬程(最高人民檢察院檢察理論研究所副所長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　大家下午好，首先我很高興，我們檢察隊伍中有一名檢察官來參加法學(xué)青年論壇，顯示23萬檢察隊伍中有一種科學(xué)研究或者法學(xué)研究的力量，我感到很高興，很驕傲，希望檢察系統(tǒng)的研究力量能像北京師范大學(xué)的研究隊伍、研究力量一樣發(fā)展壯大。

　　第一，對王興安檢察官的報告做三點評論。

　　第一點，王興安檢察官的這篇研究報告抓住了檢察機關(guān)當(dāng)前非常關(guān)心的一個重要的理論問題，也是一個實踐問題。那就是自從2008年黨中央部署社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新和公正廉潔執(zhí)法作為政法機關(guān)當(dāng)前和今后一個時期的重點工作。部署以后，檢察機關(guān)從上到下也一直在關(guān)心研究探索檢察機關(guān)如何服務(wù)三項重點工作。當(dāng)然，社會矛盾化解，公正廉潔執(zhí)法對于檢察機關(guān)來說，檢察機關(guān)是一個主體，這個關(guān)系比較好理解。對于社會管理創(chuàng)新來說，檢察機關(guān)怎么發(fā)揮作用，應(yīng)不應(yīng)該發(fā)揮作用，一直是一個問題。有人說檢察機關(guān)與社會管理創(chuàng)新無關(guān)，有人認(rèn)為檢察機關(guān)是社會管理創(chuàng)新的主力。但是我們認(rèn)為這兩種觀點都是騙人的，高檢院定的就是檢察機關(guān)是社會管理創(chuàng)新的參與者，今天王興安檢察官的題目也是圍繞這個定位展開的，這是很好的，是大家很關(guān)注的一個重要問題。

　　第二點，這篇論文重點研究了檢察機關(guān)在社會管理創(chuàng)新中的職能定位、基本途徑和機制建設(shè)。這三個問題恰恰是檢察機關(guān)服務(wù)社會管理創(chuàng)新的三個最重要的問題，由此可以看出這篇文章抓住了主題的重點展開論述。

　　第三點，這篇文章我認(rèn)為寫的最好的，最有理論和實踐價值的就是第四部分，也就是檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的機制構(gòu)建問題，提了幾個意見都具有比較強的操作性，做出了一定的貢獻(xiàn)。

　　第二，我談一點自己的看法。

　　第一點，關(guān)于檢察機關(guān)在社會管理創(chuàng)新中的定位。正當(dāng)性我認(rèn)為不是一個很重要的問題，中央政法委決策部署三項重點工作是全國政法機關(guān)的三項重點工作，檢察機關(guān)作為一個政法機關(guān)，當(dāng)然要執(zhí)行，要服務(wù)這三項重點工作，這個正當(dāng)性是不容置疑的。關(guān)鍵是定位，檢察機關(guān)干什么，怎么干?解決這個問題首先要明確社會管理是什么，檢察機關(guān)是干什么的，我看了一下材料，還沒有一個明確的答案。我的理解社會管理是政府和社會自治組織，以及非政府組織，甚至公民廣泛參與的，有關(guān)社會生活秩序的一種管理行為和制度。它的目標(biāo)就是維護(hù)一定的社會秩序，當(dāng)然現(xiàn)在和諧社會來說，要構(gòu)建一種充滿活力的社會秩序，或者說就是構(gòu)建和諧社會。它的主體有政府，有社會自治組織，村民委員會、居民委員會、社區(qū)組織，還有社區(qū)志愿者等一些非政府的組織來參與這個工作，如果從權(quán)力的類型有社會自治權(quán)、政府管理權(quán)，不同性質(zhì)的權(quán)力。但是在社會管理過程中，檢察機關(guān)不是一個主導(dǎo)者，更不是一個領(lǐng)導(dǎo)者。有的地方的檢察院出臺一些文件，題目叫推動和參與管理創(chuàng)新，推動用的也不太恰當(dāng)，檢察機關(guān)不是社會管理的推動者，不是領(lǐng)導(dǎo)者，只是一個參與者。

　　第二點，怎么參與?檢察機關(guān)服務(wù)于社會管理創(chuàng)新它自己的職能特點，作為法學(xué)院的學(xué)生來說，現(xiàn)在法學(xué)院的教材學(xué)完之后對我國的檢察機關(guān)沒有一個完整的概念。很多人不了解檢察機關(guān)是干什么的，怎么干的，我這里跟大家匯報一下我的認(rèn)識。

　　首先我們要從三個不同的層面來把握我國檢察機關(guān)的定位，它的功能。首先是從國家政權(quán)組織形式或者人民代表大會制度這個角度來看檢察機關(guān)的職能定位，那就是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，他是和政府，和審判機關(guān)和軍事機關(guān)平行設(shè)置的一個專門的國家的法律監(jiān)督機關(guān)，世界上很多其他國家沒有這樣高的地位，沒有這樣高的獨立性。

　　第二個層面，司法體制中的一個司法機關(guān)，它是和公安機關(guān)，和審判機關(guān)，和刑罰執(zhí)行機關(guān)并列的一個機關(guān)，它執(zhí)行一些司法權(quán)。

　　第三個層面就是在具體的訴訟活動中它執(zhí)行的一些訴訟職能，作為訴訟機關(guān)而存在的。檢察機關(guān)根本的性質(zhì)就是法律監(jiān)督，而這三個不同的層面都以不同的形態(tài)實現(xiàn)著法律監(jiān)督的功能。

　　基于這樣的分析，檢察機關(guān)自身的定位，我們把社會管理與檢察機關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)結(jié)合起來考慮，我們就可以得出一些基本的職能作用：我認(rèn)為檢察機參與服務(wù)社會管理創(chuàng)新它的基本途徑主要有三個方面或者三種。第一種就是懲治犯罪，包括起訴、批捕、公訴、抗訴等訴訟形式，第二種是糾正訴訟活動中公權(quán)力的違法行為，第三種就是對有關(guān)的發(fā)生犯罪或者訴訟中的執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)的執(zhí)法活動提出一些建議，也是預(yù)防犯罪的需要。

　　第三，檢察機關(guān)參與社會管理的機制問題。我認(rèn)為檢察機關(guān)參與社會管理的機制主要有兩個方面，一個方面檢察機關(guān)的專門工作與群眾路線相結(jié)合的機制。這些年我們強調(diào)檢察機關(guān)的專門化，忽視了檢察機關(guān)專門工作與群眾路線相結(jié)合。深入到群眾中去，偵查線索的獲得，偵查工作的開展，甚至抗訴等工作的啟動開展都要走群眾路線，都要加強這方面的工作，這是我們?nèi)狈Φ摹?/span>

　　第二個參與的機制就是現(xiàn)在的檢察職能在某些方面需要做適當(dāng)?shù)难由欤热缥覀儎?chuàng)建的派住鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室，這是機構(gòu)的延伸，還有職能的延伸，檢察機關(guān)現(xiàn)在對公安派出所很多刑事執(zhí)法活動是缺乏監(jiān)督的，這對保障人權(quán)是不利的，這種監(jiān)督活動符合法律監(jiān)督的性質(zhì)，這個機制我們要建設(shè)，這是檢察職能的延伸，這方面的機制需要建設(shè)，我們只有建立起長效的機制，才能保證檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新活動有序的開展。謝謝大家。

　　4.司法改革語境下涉訴信訪制度之構(gòu)建——以青海省法院涉訴信訪工作情況為視角

　　■報告人：余慧玲(青海省高級人民法院研究室助理審判員)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，朋友們：

　　大家好!首先十分感謝組委會給我的這次機會，讓我倍感榮幸! 對我而言，這次論文獲獎是我在法院工作實踐積累的一個證明，面對眾多博士、碩士研究生以及教授，我很膽怯，不知道如何才能做好這次的交流發(fā)言。因本人學(xué)識水平和經(jīng)驗有限，若有不妥之處，敬請批評指正。我的論文題目是：《司法改革語境下涉訴信訪制度之構(gòu)建——以青海省法院涉訴信訪工作情況為視角》。

　　首先，我想談一下為什么會選擇涉訴信訪這個論題。在法院工作中，我接觸過不少上訪當(dāng)事人，有真正受冤屈的、也有無理取鬧的。其中感觸最深的是一個年紀(jì)八旬的老婦人，滿頭白發(fā)，不管刮風(fēng)下雨每天胸前掛個“還我兒子”的紙牌天天坐在法院門口，從來不喊不鬧，只是和我們一樣按時上下班。處于同情，我了解到她的兒子六年前因為故意傷害罪被判刑，證據(jù)確鑿，但老婦人堅信自己兒子沒有犯罪，層層上訪，法院曾多次闡明法律，但老媽媽都無動于衷，依然我行我素，到后來干脆天天到法院門口來靜坐?？粗装l(fā)蒼蒼的老媽媽，大家都會為之心痛，但法律不會因為對老他*的同情而違背法律。

　　這件事情引起我對涉訴信訪工作的思考，當(dāng)前，我國社會正處于轉(zhuǎn)型期，隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，利益格局逐步調(diào)整，一些深層次和新的社會矛盾不斷顯現(xiàn)，并且不斷反映到審判實踐中，人們對司法能力提升的預(yù)期不斷加劇，信訪作為人民群眾反映問題并尋求解決的一項相對“廉價”的途徑已為廣泛使用，甚至濫用。隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟的活躍，涉訴上訪逐漸引起社會各界的聚焦，大量涌現(xiàn)的涉訴信訪現(xiàn)象，更是將人民法院推向社會矛盾的風(fēng)口浪尖。當(dāng)前，如何科學(xué)合理地對涉訴信訪制度進(jìn)行完善，從而保證其健康、有序、高效運作，已成為人民法院實踐科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建和諧社會，實現(xiàn)司法為民要求的一項重大課題。

　　基于此，我從三個方面組織了這篇論文。第一方面是我粗淺的探討了涉訴信訪的基本理論。2004年4月，最高人民法院在全國法院信訪工作會議上，首次提出涉訴信訪概念，對涉訴信訪和其他帶有一定行政性質(zhì)的信訪進(jìn)行了區(qū)分。從法院角度來講，涉訴信訪就是指經(jīng)過人民法院立案受理、開庭審理或強制執(zhí)行的案件當(dāng)事人和案件以外的第三人，通過各級國家機關(guān)和人民法院信訪渠道，采取向有關(guān)部門告訴、申訴的方法，要求維持、撤銷、變更人民法院裁判結(jié)果和督促履行或制止履行執(zhí)行內(nèi)容的來信來訪行為。涉訴信訪工作是人民法院工作的重要組成部分，是人民法院化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的主戰(zhàn)場之一。在某種程度上，涉訴信訪可以說是一種對司法的救濟，司法程序所不能實現(xiàn)的正義可以在信訪的制度中繼續(xù)探討，起到一種補充的權(quán)利救濟功能。它的功能主要有：民意表達(dá)功能、群眾監(jiān)督功能、化解和緩和社會矛盾的功能。

　　第二方面是對當(dāng)前涉訴信訪工作的現(xiàn)狀透視。從全國范圍來看，在2004年，全國各級法院辦理來信來訪422萬件人次，比2003年上升6.2%。但隨著人民法院對信訪工作的重視，從展示的圖中，我們清楚地看到從2008年開始，全國法院受理的來信、來訪案件在逐年下降。僅從青海省情況來看，2008年以前處于上升外，2008年以后也是趨于平穩(wěn)下降。涉訴信訪案件數(shù)量在連續(xù)幾年攀升后開始逐漸回落。但當(dāng)前面臨的形勢仍十分嚴(yán)峻，從近年來涉訴信訪的情況來看，信訪形式逐漸異化，從越級訪、重復(fù)訪、集體訪發(fā)展到串訪、代理上訪等。所以，人民法院審理涉訴信訪案件面臨著很多困境，主要有一是立法上缺乏對長期纏訴鬧訴者的處罰規(guī)定;二是對纏訴鬧訴行為處理不力，姑息縱容著纏訪老戶將鬧訴行為進(jìn)行到底。 對上訪老戶的纏、鬧訴行為，人民法院大多采取勸、讓、哄的懷柔政策令其息訴，不能湊效時也只能無可奈何地聽之任之。造成當(dāng)前這種現(xiàn)狀的原因是多方面的，主要有：1、歷史文化原因。在我國上千年排斥法治的封建禮治中，信訪一直是普通民眾找尋權(quán)利救濟的原始路徑，盡管我國依法治國進(jìn)程不斷推進(jìn)，公民的維權(quán)意識不斷增強，但受傳統(tǒng)人治思想的影響，一些人想通過信訪獲得“法外施恩”。2、利益沖突原因。當(dāng)前，我國市場經(jīng)濟的高速發(fā)展帶來社會利益結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整變化，一些深層次的社會矛盾開始顯現(xiàn)，各種利益關(guān)系更為復(fù)雜、需求更為多樣。如失業(yè)者要救濟、農(nóng)民工要權(quán)益、被征地拆遷者要補償?shù)?，?dāng)法院的裁判結(jié)果無法滿足其利益要求時，就極易衍生出涉訴信訪案件。3、糾紛解決機制原因。面對不斷積累的矛盾糾紛，一些原有的解決渠道逐漸弱化、而新的解決方式又未生成，全社會尚缺少有效協(xié)調(diào)各種利益沖突的多元化糾紛解決機制，

　　第三方面是對涉訴信訪制度的一些不成熟思考。目前，我國大多數(shù)法院在立案庭設(shè)有信訪人員，但在立案庭人員有限的情況下，勢必會造成其解決信訪問題的能力不足，導(dǎo)致信訪協(xié)調(diào)解決功能的發(fā)揮。因此，建議一是法院設(shè)立信訪辦，使其成為法院獨立的機構(gòu);二是明確各級法院信訪職能的權(quán)限，對上訪人實行限制信訪;三是設(shè)立信訪司法救濟制度。在完善機構(gòu)的同時，要加強制度建設(shè)。如，制定信訪工作目標(biāo)責(zé)任制、建立信訪工作責(zé)任追究制等，從而確保案件質(zhì)量，樹立司法權(quán)威。加強信訪接待，杜絕敷衍推諉，下功夫把息訴工作作細(xì)作實。同時將信訪辦與法院各業(yè)務(wù)庭視為同等地位的庭室，使其具有一定的組織保障。涉訴信訪問題不僅是法律問題，也是社會問題和政治問題，除了法院要提高審判質(zhì)量、加大調(diào)解力度、及時化解矛盾外，還需要黨委、人大、政府、當(dāng)事人單位等社會各界力量與法院形成合力，進(jìn)行社會綜合治理。

　　目前，最高法院為完善涉訴信訪工作長效機制，下發(fā)了涉訴信訪工作的“四個必須”和“五項制度”，今后法院將繼續(xù)不斷創(chuàng)新思路、探索出路，努力化解矛盾，我們相信，隨著我國司法改革的逐漸深入，涉訴信訪會逐漸淡出人們的視野。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請大家批評指正，謝謝!

　　■評論人：廖永安(湘潭大學(xué)法學(xué)院黨委書記、教授、博士生導(dǎo)師)

　　很榮幸受邀參加本次論壇，并作為點評的嘉賓，我來之前也認(rèn)真的閱讀了主辦方寄來的論文，恰巧我今年跟湖南省高院合作，參加了康為民院長申報承擔(dān)的最高法院的調(diào)研課題：申訴終結(jié)機制研究。這項研究恰好與涉訴信訪有千絲萬縷的聯(lián)系，也引發(fā)了我對涉訴信訪的一些思考。

　　涉訴信訪問題已經(jīng)成為一個全社會共同關(guān)注的熱點，也成為研究的一個熱門話題，但是怎樣破解這一難題，客觀地講，到目前為止還缺乏廣泛的共識。對于余慧玲同志的這篇論文和報告，我認(rèn)為她選題的意義重大，作者以一個法官的身份選取當(dāng)前困擾法律工作的老大難問題作為研究和思考的對象，本身就有其現(xiàn)實的積極意義。文章無論是對于涉訴信訪基本理論、現(xiàn)狀透視還是路徑選擇的論述，不僅體現(xiàn)了作者這一單一個體調(diào)研的成果和對此問題的思考，而且可以說在某種程度上它反映了法院這個整體對涉訴信訪問題的一些看法，有助于我們了解一線和實踐的情況，有助于我們了解法院的困擾在哪里，法官的困惑又在哪里，因此我認(rèn)為選題意義重大。

　　第二，從本文的結(jié)構(gòu)安排來看，余慧玲法官對涉訴信訪制度的論述比較全面，不僅探討了涉訴信訪的基本理論，也對當(dāng)前涉訴信訪工作的現(xiàn)狀進(jìn)行了深入的透視，同時還對涉訴信訪制度的完善提出了一些獨立的思考。

　　第三，我認(rèn)為這篇論文合理地運用了實證調(diào)研的方法，這一種方法的使用為她最終結(jié)論的得出提供了一些堅實可靠的素材。

　　當(dāng)然，坦率地說，這篇文章也還存在一些不足，雖然作者做了一些新的探索和思考，但這些還是主要側(cè)重從行政管理角度出發(fā)，從管理、管制的角度提出了一些對策，相對而言，法律理論和規(guī)范分析還欠不足，提出的這些對策研究也偏向于政策性。

　　第二個方面，我認(rèn)為實證研究的模式設(shè)計和分析的深度、精度也有很多可改進(jìn)的空間。

　　第三個方面，從研究的深度來講，我認(rèn)為這篇文章應(yīng)該說還有很大的發(fā)揮余地。

　　也正是基于此，我想借此機會談一點自己的看法，與余慧玲法官商榷。

　　涉訴信訪是一面鏡子，它揭示了中國司法的諸多困境，如何規(guī)制，如何回歸正軌，我認(rèn)為有三個問題值得思考。

　　第一是權(quán)力行使的有限原則問題，任何權(quán)力的行使都是有一定限制的，申訴人行使權(quán)利使必須按照一定的形式在一定的范圍內(nèi)行使，實踐中，確實存在著重復(fù)信訪、無理信訪等各種形式的非正常申訴，特別是其中的無理申訴是當(dāng)事人對自己申訴權(quán)的濫用。濫用權(quán)利最終會對自己的權(quán)利造成傷害，濫用權(quán)利不僅扭曲了信訪機制的功能作用，在實際上也最終損害了社會公共利益，包括對當(dāng)事人自身權(quán)益的損害。因此，從權(quán)利保障的有限性來看，應(yīng)當(dāng)對申訴行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/span>

　　具體而言，我認(rèn)為對于申訴只能實行有限糾錯的事后救濟程序，在這個設(shè)計上必須要權(quán)衡救濟利益的大小和救濟成本的關(guān)系，同時，只有將申訴權(quán)利的行使保證當(dāng)事人啟動申訴的權(quán)利，同時對已經(jīng)經(jīng)過正當(dāng)申訴程序保障的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲员惝?dāng)事人的權(quán)