第一單元：社會(huì)管理的法律理論

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　　主持人：胡建淼(國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部主任、教授、博士生導(dǎo)師)

　　受大會(huì)的委托，我來(lái)主持第一單元的報(bào)告會(huì)。第一單元報(bào)告會(huì)的主題是社會(huì)管理的法律理論，將由四位報(bào)告人和四位評(píng)議人進(jìn)行發(fā)言。下面請(qǐng)湖南省湘西自治州州委黨校教育長(zhǎng)、教授、法學(xué)博士鄧聯(lián)繁發(fā)言。

　　1.社會(huì)管理概念的法規(guī)范分析——以《刑法》和《治安管理處罰法》為分析重點(diǎn)

　　■報(bào)告人：鄧聯(lián)繁(湖南省湘西自治州州委黨校教育長(zhǎng)、教授、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，各位同學(xué)，大家上午好，非常感謝組委會(huì)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)跟大家報(bào)告自己學(xué)習(xí)社會(huì)管理創(chuàng)新的一些體會(huì)，我報(bào)告的題目是《社會(huì)管理概念的法規(guī)范分析——以《刑法》和《社會(huì)管理處罰法》為分析重點(diǎn)》，從三個(gè)方面進(jìn)行報(bào)告，第一個(gè)是為什么選擇這樣一個(gè)研究，第二個(gè)是研究了什么，第三是有什么研究結(jié)論。

　　首先向大家匯報(bào)為什么研究這個(gè)問(wèn)題，可以從兩個(gè)方面來(lái)講，一個(gè)從學(xué)理上講，一個(gè)從時(shí)間上講。法學(xué)研究者更多的應(yīng)該以法律文本為基礎(chǔ)來(lái)展開(kāi)自己的論述，目前來(lái)看，這兩年有非常多的法學(xué)家研究社會(huì)管理、社會(huì)管理創(chuàng)新，但是根據(jù)我自己收集的資料，還很少?gòu)膶?shí)定法的文本來(lái)分析社會(huì)管理，使得我們的一些討論缺乏基本的共識(shí)，缺乏基本討論的法學(xué)的基礎(chǔ)，一個(gè)前提性的東西缺少了，以至于出現(xiàn)了很多似是而非的結(jié)論。比如說(shuō)社會(huì)管理的概念是最近幾年，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)社會(huì)建設(shè)，強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)建設(shè)的過(guò)程中提出的新鮮概念，實(shí)定法的分析遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是，在我們《刑法》里80年代就有這樣的概念了，出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，我們作為一個(gè)法學(xué)者提這樣的問(wèn)題就有失準(zhǔn)確性，不利于推進(jìn)社會(huì)管理的研究。

　　實(shí)踐來(lái)看，中央已經(jīng)明確要求提高社會(huì)管理法治化、規(guī)范化的水平，我們通常在法理學(xué)上講法治既是一種治理方式，也是一種生活方式，是一種思維方式，如果一個(gè)法治水平比較高的政府，它還應(yīng)該是一種話語(yǔ)體系。我們今天在鋪天蓋地的討論社會(huì)管理創(chuàng)新的時(shí)候，如果我們不對(duì)社會(huì)管理在實(shí)定法怎么規(guī)定我們的法律法規(guī)對(duì)社會(huì)管理有什么制度安排的時(shí)候，實(shí)際上從一個(gè)側(cè)面表明社會(huì)管理法治化的程度還是非常低的。為了提高社會(huì)管理法治化的水平，在依法治國(guó)大背景下討論社會(huì)管理創(chuàng)新的問(wèn)題也有必要梳理社會(huì)管理的概念。

　　為什么以刑法和治安管理處罰法為重點(diǎn)，這是經(jīng)過(guò)梳理和考慮的。一個(gè)是兩個(gè)法對(duì)社會(huì)管理使用的概念最早，第二個(gè)是兩者對(duì)社會(huì)管理的概念的使用具有示范性，大部分使用社會(huì)管理概念的行政法規(guī)在使用社會(huì)管理概念。

　　第二個(gè)要跟大家匯報(bào)的，研究了什么?研究了六個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是現(xiàn)有的法律法規(guī)里有沒(méi)有，第二個(gè)是如果有，它在哪里，第三它什么時(shí)候開(kāi)始有。第四，這個(gè)實(shí)定法中的社會(huì)管理概念什么含義，第五，它有什么特點(diǎn)，第六，作為兩個(gè)代表性的法律，它的社會(huì)管理概念有什么異同。

　　有沒(méi)有?通過(guò)檢索全國(guó)性的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)有，在這個(gè)前提下我們有必要分析實(shí)在法和社會(huì)管理概念，否則依法治國(guó)社會(huì)管理創(chuàng)新與中國(guó)法治發(fā)展缺少一個(gè)基本的前提。

　　在哪里?通過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的法律中有三部，村民委員會(huì)組織法、刑法、治安管理處罰法，行政法規(guī)有八部，進(jìn)一步分析，我們發(fā)現(xiàn)涉及到村委會(huì)組織法、刑法、治安管理處罰法，社會(huì)管理的概念是不是也隨著這些法律法規(guī)有所變遷呢?通過(guò)分析發(fā)現(xiàn)有的社會(huì)管理概念是跟著實(shí)定法的變遷而變遷的，有的沒(méi)有。具體有三種體現(xiàn)。

　　第一個(gè)是使用次數(shù)，有些法律法規(guī)從無(wú)到有使用社會(huì)管理概念，有些是從少到多。

　　第二個(gè)是所處位置有所改變，它從具體標(biāo)文變到標(biāo)題，說(shuō)明社會(huì)管理的外延有極大的擴(kuò)充。

　　第三，表現(xiàn)形式，這一點(diǎn)對(duì)我們分析社會(huì)管理的概念很有意義。它原來(lái)用的是妨礙社會(huì)管理秩序，后面的治安管理處罰法用的是妨礙社會(huì)管理。通過(guò)這樣一個(gè)演變，我們?cè)賮?lái)看看現(xiàn)行實(shí)定法中社會(huì)管理概念究竟什么含義呢?通過(guò)整理，類型化的分析發(fā)現(xiàn)有三個(gè)類型，三種很一。第一個(gè)是作為一種社會(huì)秩序，這種意義上的社會(huì)管理概念在法規(guī)出現(xiàn)的頻率最高，達(dá)15次，超過(guò)三分之二。

　　其二是在《行政法規(guī)制定程序條例》與《規(guī)章制定程序條例》中出現(xiàn)社會(huì)管理概念。另外指向不明，在《村委會(huì)組織法》與《行政學(xué)院工作條例》中出現(xiàn)。

　　實(shí)定法社會(huì)管理概念有什么特點(diǎn)?我自己初步的概括認(rèn)為從實(shí)定法的角度有四個(gè)特點(diǎn)，第一是廣泛性，它既涉內(nèi)也涉及到外，也出現(xiàn)在行政法律法規(guī)中，涉及比較廣。

　　其二它的概括性，不是一個(gè)細(xì)致入微的概念，特別是出現(xiàn)在刑法的目錄中，章節(jié)的標(biāo)題中，說(shuō)明它有很強(qiáng)的概括性，否則不可能出現(xiàn)在標(biāo)題中。

　　第三，它的管控性，這一點(diǎn)非常明顯，主要是從消極的角度承認(rèn)社會(huì)管理的概念，妨礙社會(huì)管理，危險(xiǎn)社會(huì)管理秩序，擾亂社會(huì)管理秩序，都是從消極的管制的角度來(lái)使用的。

　　第四是它的弱經(jīng)濟(jì)性、弱政治性乃至非經(jīng)濟(jì)性、非政治性，從上下文，從系統(tǒng)里可以看到它有弱經(jīng)濟(jì)性、弱政治性的特征，并不是一個(gè)無(wú)所不包的社會(huì)管理概念。

　　作為重點(diǎn)的刑法和自然管理處罰法中的社會(huì)管理概念有何異同，內(nèi)涵是一樣的，都是指一種社會(huì)秩序，而不是一種政府職能，外延既有共性，也有差異，兩個(gè)法律的社會(huì)管理概念都是狹義上的社會(huì)管理概念。最近，我把國(guó)內(nèi)五十幾本刑法的教材，還有涉及社會(huì)管理的書(shū)全部收集出來(lái)，都是指狹義的社會(huì)管理概念，不是指廣義的，跟我們通常說(shuō)的有區(qū)別。刑法中的外延明顯寬裕，治安法中的社會(huì)管理概念有一個(gè)立法上銜接的不一致，就是對(duì)擾亂公共秩序的行為兩部法律有不一樣的處理，這也體現(xiàn)了立法的粗糙。剛才的老師講到的法律的銜接不夠好，說(shuō)明我們法律體系還有進(jìn)一步完善的必要。

　　通過(guò)這樣一個(gè)梳理，自己發(fā)現(xiàn)有這樣幾個(gè)初步的結(jié)論。第一，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中是有社會(huì)管理概念的，我們從法學(xué)上作為法律工作者來(lái)討論社會(huì)管理的概念，不管這個(gè)概念怎么不完善，我們是不能完全把它拋開(kāi)的。

　　第二，我國(guó)社會(huì)管理立法數(shù)量很少，水平也比較低，社會(huì)管理的概念是粗放的，彼此之間銜接不盡如人意，需要進(jìn)一步完善。

　　第三，實(shí)定法中的社會(huì)管理概念主要是在消極語(yǔ)境中使用，管制色彩濃厚，說(shuō)明之前的社會(huì)管理重控制、輕服務(wù)，說(shuō)明創(chuàng)新社會(huì)管理是必要的，創(chuàng)新的一個(gè)方向就是弱化管制，強(qiáng)化服務(wù)。

　　第四，我們通過(guò)實(shí)定法的分析發(fā)現(xiàn)實(shí)定法的社會(huì)管理概念跟主流話語(yǔ)中的社會(huì)管理概念是有很大差別的，這也說(shuō)明我們規(guī)范和實(shí)踐之間有一定的張力，得出第五個(gè)結(jié)論，究竟怎么結(jié)合我們的規(guī)范和當(dāng)代中國(guó)的實(shí)踐，怎么來(lái)重構(gòu)我們的社會(huì)管理概念是值得大家思考的問(wèn)題。剛才陳甦講到，討論社會(huì)管理創(chuàng)新首要的問(wèn)題就是討論社會(huì)管理的問(wèn)題，我想作為法律一個(gè)工作者，首先就是從實(shí)定法的角度來(lái)分析。當(dāng)然這只是個(gè)人的分析，自己主要是從事憲法學(xué)研究和教學(xué)，分析是以《刑法》和《治安管理處罰法》分析的，可能有些不完善的地方，請(qǐng)大家批評(píng)指正。謝謝大家。

　　■評(píng)論人：盧建平(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝尊敬的胡校長(zhǎng)。我非常贊同鄧聯(lián)繁教授在這篇文章中所得出的結(jié)論。但是，我覺(jué)得他做學(xué)問(wèn)的方法是非常值得商榷的。理由如下：

　　第一，社會(huì)管理創(chuàng)新本身就是一個(gè)新事物，對(duì)于這樣一個(gè)概念，理論上怎么界說(shuō)，見(jiàn)仁見(jiàn)智，是很難統(tǒng)一的。理論上尚且如此，希望很快地就在我們國(guó)家的憲法、行政法、刑法、治安管理法中找到對(duì)應(yīng)的概念，我想無(wú)疑是天方夜譚。在他的文章里，他做了一些法規(guī)的檢索，做了一些文本研究和規(guī)范的分析，認(rèn)為“社會(huì)管理”概念在我們國(guó)家的憲法中缺位，在其他法中也缺位，僅僅在三部法中有體現(xiàn)。但是這三部法中所規(guī)定的“社會(huì)管理”，和我們今天在這里討論的社會(huì)管理創(chuàng)新到底有多大的關(guān)聯(lián)度，這是一個(gè)問(wèn)題。所以，我提出一個(gè)原則性的建議：與其關(guān)注作為法律規(guī)范的社會(huì)管理創(chuàng)新，不如關(guān)注作為社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐的社會(huì)管理創(chuàng)新。

　　第二個(gè)意思，都說(shuō)理論是灰色的，而生命之樹(shù)長(zhǎng)青。如果這一說(shuō)法成立，我把它稍微引申一下，理論是淺灰色的，生命之樹(shù)常青;而法律是深灰色的，實(shí)踐之樹(shù)長(zhǎng)青。同樣是面對(duì)實(shí)踐，理論和法律相比，它可能還跟的快一些，它在龜兔賽跑中總是跑的快一些;相比之下，法律的反映速度比理論又要慢的多。所以，理論是淺灰色，而法律是深灰色。所以，希望法律能夠在目前的階段對(duì)一個(gè)剛剛問(wèn)世的、剛剛進(jìn)入社會(huì)各界特別理論界關(guān)注視野的概念有多少明確的界定，有什么規(guī)范性的反映，也不是非?，F(xiàn)實(shí)的一個(gè)想法。

　　我的看法，社會(huì)管理創(chuàng)新主要是一種社會(huì)運(yùn)動(dòng)，在我們國(guó)家社會(huì)變遷、社會(huì)變革的過(guò)程中碰到很多新的問(wèn)題，特別是在公權(quán)力和私權(quán)力，在國(guó)家政府和社會(huì)公民個(gè)人之間衍化出了很多新的領(lǐng)域，出現(xiàn)了很多新的關(guān)系，一些新的訴求或者一些新的權(quán)利正在逐漸形成。如果這些老的矛盾新的矛盾老的權(quán)力新的權(quán)利不是用一套全新的思維和策略來(lái)應(yīng)對(duì)的話，那恐怕要出問(wèn)題。所以，社會(huì)管理創(chuàng)新真正的命題也許就在這里。

　　最后一點(diǎn)，我還是想說(shuō)一下概念的問(wèn)題。為什么對(duì)鄧教授的這篇文章我比較關(guān)注呢?因?yàn)樗谖恼轮惺褂昧藥讉€(gè)核心詞，他把社會(huì)管理的英文表述為“social administration”，而非通用的“social management”，其實(shí)這也反映出他的思維是比較傳統(tǒng)的。社會(huì)這個(gè)詞本身是舶來(lái)品。社會(huì)在漢語(yǔ)中的本意是指特定土地上人的集合：“社”指土地之神，或者祭祀之所;“會(huì)”則為集合。中國(guó)古時(shí)有社稷、天下、有萬(wàn)民、蒼生，卻無(wú)社會(huì)一詞。日本學(xué)者在明治年間將英語(yǔ)中的“society”、法語(yǔ)中的“société”譯為漢字“社會(huì)”，沿用至今。因此，不能因?yàn)闊o(wú)社會(huì)一詞，就否認(rèn)社會(huì)的存在。同理，社會(huì)管理、社會(huì)管理創(chuàng)新的實(shí)踐如火如荼，反映了公私權(quán)力權(quán)利的分配、資源配置、制度建設(shè)的不足，特別是法治建設(shè)的滯后。不能因?yàn)樯鐣?huì)管理(創(chuàng)新)概念的缺失就否認(rèn)社會(huì)管理實(shí)踐的客觀存在。更不能用一個(gè)形似而實(shí)不同的概念去套一個(gè)全新的社會(huì)現(xiàn)象。這就好比是“削足適履”“刻舟求劍”，是先入為主、張冠李戴。須知，中文的魅力和奧秘就在于音同而字相異，字同而意不同;而且同樣的一個(gè)概念，其理解也應(yīng)該結(jié)合語(yǔ)境，需要與時(shí)俱進(jìn)。同樣是社會(huì)管理，在刑法和治安法的語(yǔ)境里，就是“公共秩序”，英文翻譯為“public order”，這和現(xiàn)代語(yǔ)境下的社會(huì)管理風(fēng)馬牛不相及。

　　如今的理論界好跟風(fēng)，腳步走得比腦子快多了。因此，需要聽(tīng)取印第安人的教訓(xùn)，別走得太快，把腳步放慢，好讓靈魂跟上!如果說(shuō)要追風(fēng)，也應(yīng)該追隨實(shí)踐的腳步。理論界應(yīng)該充分發(fā)揮自己的特長(zhǎng)，利用我們的閑暇，關(guān)注實(shí)踐，研究實(shí)踐，從而總結(jié)提煉出理論，進(jìn)而指導(dǎo)實(shí)踐。所以，作為結(jié)論，我的主張是，與其在法規(guī)范的層面去發(fā)現(xiàn)和解釋社會(huì)管理的概念，不如重新去認(rèn)識(shí)和發(fā)現(xiàn)社會(huì)!

　　2.社會(huì)轉(zhuǎn)型與憲法變遷——作為社會(huì)整合的憲法解釋

　　■報(bào)告人：吳元元(西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。代替山東大學(xué)法學(xué)院副教授李忠夏博士做報(bào)告)

　　各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，各位同學(xué)大家好，我來(lái)自西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，我本人的研究是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，我有一個(gè)非常難得的機(jī)會(huì)近距離的感受中國(guó)法學(xué)青年論壇的精彩，我希望我今天的代言能夠準(zhǔn)確清晰的表達(dá)出李忠夏博士中精彩的微言大義。

　　在今天中國(guó)劇烈的轉(zhuǎn)型中，憲法文本和憲法現(xiàn)實(shí)之間有相當(dāng)劇烈的沖突，我們知道改革開(kāi)放以來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化都帶來(lái)了一個(gè)劇變，在很大程度上，憲法文本無(wú)法容納這些劇變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種情況在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)有很多的現(xiàn)實(shí)事例。比如90年代曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的良性違憲，其實(shí)更準(zhǔn)確的說(shuō)法我們應(yīng)該找到更合適的實(shí)例是在80年代末90年代初中國(guó)的價(jià)格雙軌制，以及80年代初中國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中實(shí)行的相當(dāng)多的特殊政策，這些都是在突破現(xiàn)行憲法文本的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。

　　在改革開(kāi)放時(shí)期，很多政策帶有實(shí)驗(yàn)的性質(zhì)，這樣實(shí)驗(yàn)的性質(zhì)就是小平同志曾經(jīng)說(shuō)過(guò)的摸著石頭過(guò)河，盡管從功能主義的角度來(lái)看，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)帶來(lái)了巨大的推動(dòng)力，但是憲法，特別是整體法律體系的穩(wěn)定性勢(shì)必要受到影響，這種緊張關(guān)系就造成了今天憲法文本和憲法現(xiàn)實(shí)之間的張力的緊張關(guān)系，這是一個(gè)比較大的研究者應(yīng)該注意的問(wèn)題。

　　當(dāng)前中國(guó)憲法文本和現(xiàn)實(shí)沖突的主要表現(xiàn)可以歸為四類，首先是現(xiàn)實(shí)中實(shí)際運(yùn)行的政治規(guī)則、管理和不成文憲法和憲法文本之間有比較大的差距和比較大的縫隙。

　　第二是國(guó)家權(quán)力的消極行使很容易導(dǎo)致某一項(xiàng)憲法的實(shí)質(zhì)性規(guī)定被架空，造成憲法規(guī)定被虛化，如全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)。

　　第三點(diǎn)，在某些問(wèn)題來(lái)看，憲法中沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，在今天中國(guó)急劇轉(zhuǎn)型中，八二憲法并不能對(duì)今天的很多現(xiàn)實(shí)有所預(yù)期，這種情況下，憲法文本的滯后使得對(duì)于現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)有一定的滯后性。就像剛才說(shuō)的龜和兔之間的矛盾和現(xiàn)實(shí)，所以，引發(fā)了所謂的憲法縫隙的問(wèn)題。

　　第四，社會(huì)價(jià)值的突變，今天的社會(huì)價(jià)值觀可以說(shuō)是一個(gè)破碎的世界，國(guó)力日益強(qiáng)生，帶來(lái)人們對(duì)世界的認(rèn)知也五花八門，紛繁多彩。正如波斯納說(shuō)過(guò)的，今天的人們生活在一個(gè)完全不可通約的價(jià)值中，憲法面臨的挑戰(zhàn)叢出不窮，比如同性戀婚姻問(wèn)題，還有婚姻配偶的法律地位問(wèn)題，都成為人們?cè)诮裉煸u(píng)價(jià)憲法文本和憲法現(xiàn)實(shí)之間的沖突的時(shí)候需要考慮的重要的學(xué)術(shù)考驗(yàn)。

　　憲法文本和現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系其實(shí)是憲法的雙重屬性的問(wèn)題，一方面憲法作為根本大法，要具有基本的穩(wěn)定性，如此人們才會(huì)有一個(gè)基本穩(wěn)定的預(yù)期，才知道明天太陽(yáng)照樣是從東方升起。如果這樣的基本穩(wěn)定的預(yù)期不能保證的話，人們的生活就會(huì)處于一個(gè)失重和失語(yǔ)的狀態(tài)。另外，改革時(shí)期和轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種現(xiàn)實(shí)，各種挑戰(zhàn)層出不窮，紛繁復(fù)雜，非常劇烈，這時(shí)候要求憲法也應(yīng)當(dāng)有一定的社會(huì)生硬性，只有這樣才能保證憲法的開(kāi)放性和政治性。

　　由于社會(huì)變遷非常迅速，這時(shí)候也出現(xiàn)了一些新的挑戰(zhàn)和新的問(wèn)題。如果說(shuō)憲法的文本不變，但現(xiàn)實(shí)又發(fā)生了根本的變化，這樣的時(shí)候，憲法必須變遷，變遷的界限在什么地方，是實(shí)現(xiàn)制度外的增量變革還是實(shí)現(xiàn)制度內(nèi)的內(nèi)生性的變革。這種情況下我們應(yīng)該怎么辦，這個(gè)時(shí)候是憲法文本出現(xiàn)了問(wèn)題，還是我們的憲法現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了問(wèn)題，這篇報(bào)告的忠夏博士提出這樣的對(duì)策，人們想探索這樣的解決之道的時(shí)候應(yīng)該從價(jià)值本身來(lái)尋找，回到事物的本質(zhì)，回到事物的本身。但在實(shí)政法之外尋找正當(dāng)理由的做法在當(dāng)代遭到了很大的困難，我剛才說(shuō)過(guò)在當(dāng)代社會(huì)人們的價(jià)值觀已經(jīng)處于一個(gè)破碎的世界當(dāng)中，人們似乎處于一個(gè)完全無(wú)法通約的價(jià)值體系中，各種價(jià)值沖突很容易引發(fā)嚴(yán)重的政治沖突，這個(gè)角度強(qiáng)調(diào)憲法文本本身的意義，適當(dāng)?shù)臏p少所謂的良性違憲，對(duì)于維護(hù)法律的安定性，預(yù)期性和實(shí)現(xiàn)本身價(jià)值是有一定的特殊意義的。

　　這篇報(bào)告從文本本身的意義進(jìn)行了闡發(fā)?；氐綉椃ㄎ谋静皇呛?jiǎn)單的回到法條主義本身，今天的憲法更多的要從法條的彈性解釋，憲法文本的擴(kuò)大解釋空間來(lái)承擔(dān)它的社會(huì)整合功能。

　　原來(lái)的憲法解釋模式，包括文意、目的、體系和歷史，這樣一些做法可能不一定有很好的針對(duì)性，換言之，忠夏博士還是要求回到憲法文本的框架內(nèi)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化做出根本性的回應(yīng)，回到憲法文本的事物之本質(zhì)。關(guān)于事物的本質(zhì)他的報(bào)告有詳細(xì)的闡述。

　　當(dāng)憲法中出現(xiàn)了很多互相沖突的價(jià)值和原則的時(shí)候，在不同的時(shí)代有一些價(jià)值會(huì)占上風(fēng)，有一些價(jià)值只好隱退幕后，這時(shí)候怎么辦?忠夏博士還是主張回到文本的事物的本質(zhì)中去。

　　憲法的變遷雖然可以保障憲法對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，但是這種變遷不能突破憲法的根本體系，否則會(huì)造成憲法所謂的顛覆性革命，在良性的意義上講可能會(huì)引向一個(gè)更合理的治理機(jī)構(gòu)，但是從負(fù)面的角度來(lái)講也可能顛覆整個(gè)社會(huì)的安寧，社會(huì)的整個(gè)控制會(huì)陷入一種無(wú)序的狀態(tài)中，不管從公平還是從效率來(lái)講都是不可預(yù)的。

　　報(bào)告對(duì)中國(guó)憲法體系進(jìn)行了分析，憲法文本解釋保證憲法文本和現(xiàn)實(shí)之間的連續(xù)性和連貫性，憲法的原則性體系主要是以下幾點(diǎn)：

　　首先是人權(quán)條款，憲法第33條第3款，社會(huì)性這是憲法的第一條，關(guān)于社會(huì)主義制度的規(guī)定，民主是憲法的第二條的規(guī)定，權(quán)限的分配和制衡，還有我們非常熟悉的法治國(guó)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，以及基本權(quán)利，以平等和自由作為法律人的終極追求。

　　在這樣的根本體系下還是會(huì)存在互相對(duì)立的價(jià)值方向，這些互相對(duì)立的價(jià)值方向又有哪些?主要?dú)w納為以下幾個(gè)方面：

　　一個(gè)是社會(huì)性和自由性的對(duì)立統(tǒng)一，分權(quán)集權(quán)的對(duì)立統(tǒng)一，民主、集中于共和的對(duì)立統(tǒng)一，富強(qiáng)民主和法治之間的對(duì)立統(tǒng)一。

　　最終的結(jié)論，無(wú)論人類如何仰慕理性和確定性，但通常我們的理性是止于憲法的文本邊界，人們不滿足于文本的邊界，人們往往想尋求更大更深的終極追求，這樣一種雄心勃勃的真理追求往往會(huì)把人類帶入一個(gè)不可預(yù)的世界中，憲法并沒(méi)有一個(gè)一勞永逸所有問(wèn)題都能解決的正確路徑，這種情況下，公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理，不完美的憲法職能伴隨社會(huì)的變革成長(zhǎng)，通過(guò)內(nèi)在的民主程序不斷完善，無(wú)論如何憲法不要脫離憲法文本的本質(zhì)來(lái)進(jìn)行解釋，文本作為法治理想的寄托和載體必須得到尊重，也必須得到我們的信仰，必須得到法律人的珍視，由此導(dǎo)致的結(jié)果，現(xiàn)在的憲法解釋學(xué)必須實(shí)現(xiàn)新的突破，回道是無(wú)真正的本質(zhì)，使憲法本質(zhì)學(xué)既保持文本的本質(zhì)性，又能有效的回應(yīng)劇烈的社會(huì)挑戰(zhàn)帶給我們新的課題。謝謝大家。

　　■評(píng)論人：強(qiáng)世功(北京大學(xué)教務(wù)部副部長(zhǎng)、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　這篇文章內(nèi)部存在很大的張力甚至相互紊亂，一個(gè)法律的規(guī)定，法律規(guī)范和現(xiàn)實(shí)的不一致，或者說(shuō)規(guī)范文本與現(xiàn)實(shí)之間的背離這是法理學(xué)里常見(jiàn)的問(wèn)題，不光憲法的問(wèn)題，法律的穩(wěn)定性和社會(huì)生活的變化是持久的矛盾，問(wèn)題是我們?nèi)绾谓o出解釋?憲法領(lǐng)域我們的解釋就是良性違憲學(xué)說(shuō)。

　　李忠夏教授很大程度上贊成這種解釋，但是他不光滿足于這種解釋，他認(rèn)為這種解釋是一個(gè)社會(huì)學(xué)的解釋方法，他希望給出一個(gè)規(guī)范法學(xué)的方法，他借用德國(guó)的憲法學(xué)說(shuō)，主張法律的文本的開(kāi)放性，乃至于憲法的法律性，如果在這個(gè)意義上講，他的論文在這個(gè)角度已經(jīng)完成一個(gè)很大的貢獻(xiàn)。我們對(duì)中國(guó)的文本和現(xiàn)實(shí)之間的張力，恰恰是規(guī)范憲法學(xué)說(shuō)從憲法規(guī)范來(lái)解釋。

　　在這個(gè)意義上我就不能理解他的第二個(gè)問(wèn)題，為什么要解釋，既然這個(gè)張力是可以理解的，普遍存在的，而且是由憲法規(guī)范性決定的。他說(shuō)這個(gè)我不能忍受，必須要憲法解釋。我不能理解這個(gè)轉(zhuǎn)向。剛才聽(tīng)報(bào)告，我大約能感覺(jué)到既然他做了這樣的解釋，他內(nèi)心有一個(gè)理想狀況，只是這個(gè)理想狀況從來(lái)沒(méi)有在你自己的文本里進(jìn)行證明。這個(gè)理想狀況認(rèn)為這個(gè)規(guī)范和現(xiàn)實(shí)必須要符合，以至于來(lái)做憲法解釋。

　　做憲法解釋的角度，大家要看到從有憲法以來(lái)，以憲法解釋作為憲法文本和現(xiàn)實(shí)總結(jié)的制度安排是很短的時(shí)間，二戰(zhàn)以前只有美國(guó)，二戰(zhàn)以后也很少的國(guó)家，80年代，世界國(guó)家都開(kāi)始學(xué)習(xí)美國(guó)模式，才有一個(gè) 憲法解釋機(jī)制的問(wèn)題。在漫長(zhǎng)的歷史以前，許多西方的國(guó)家，非美國(guó)模式的國(guó)家他們?nèi)绾蝸?lái)處理憲法的文本和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題，我們從這個(gè)角度來(lái)看，我們發(fā)現(xiàn)文本和現(xiàn)實(shí)之間的很大程度上來(lái)源于各個(gè)國(guó)家學(xué)習(xí)憲法的問(wèn)題。我們最簡(jiǎn)單的講，我們后發(fā)達(dá)國(guó)家在學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國(guó)家憲法的時(shí)候，普遍造成了文本和實(shí)踐之間的張力，李忠夏教授引用的德國(guó)的，他的著作和寫(xiě)作恰恰是作為德國(guó)現(xiàn)代的國(guó)家模仿英國(guó)和法國(guó)等國(guó)已經(jīng)憲法化的國(guó)家的時(shí)候。從這個(gè)意義上，其實(shí)我覺(jué)得理解中國(guó)的憲法的文本和現(xiàn)實(shí)之間的張力，很大程度上我們的憲法是一直西化的，早期是移植蘇聯(lián)的，80年代以后基本上是沿襲歐美的細(xì)化的模式。如何使得憲法文本和本國(guó)的歷史傳統(tǒng)和文化發(fā)生密切的關(guān)聯(lián)，在這個(gè)問(wèn)題上可能忽視憲法解釋的問(wèn)題，如何發(fā)現(xiàn)中國(guó)社會(huì)生活，政治生活中正在發(fā)生的不成文憲法的問(wèn)題。

　　3.公共規(guī)制中的路徑選擇研究——行政規(guī)制、司法控制抑或合作規(guī)制?

　　■報(bào)告人：宋亞輝(南京大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)博士生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師：很榮幸能在這里報(bào)告我的學(xué)習(xí)心得，并接受各位專家的批評(píng)。本次論壇的主題是“社會(huì)管理創(chuàng)新與中國(guó)法治發(fā)展”，由于社會(huì)管理創(chuàng)新在公共規(guī)制領(lǐng)域主要體現(xiàn)為規(guī)制路徑的創(chuàng)新，因此，我研究的問(wèn)題是公共規(guī)制路徑的選擇與創(chuàng)新，具體包括四個(gè)方面：

　　一、問(wèn)題的提出與研究背景

　　在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)，人類時(shí)刻面臨著食品安全、環(huán)境污染、工業(yè)事故等風(fēng)險(xiǎn)，如何規(guī)制這些公共風(fēng)險(xiǎn)，成為立法者面臨的難題。對(duì)此，在立法上備選的規(guī)制路徑有兩條：一是行政規(guī)制路徑;二是司法控制路徑。如何在它們二者之間做出選擇?這正是我將要研究的問(wèn)題。由于兩種規(guī)制路徑都難以保證實(shí)現(xiàn)完美的規(guī)制效果，因而有學(xué)者將其比喻為“買彩票”。其中，買行政機(jī)關(guān)這只彩票，就意味著選擇行政規(guī)制路徑;買法院這只彩票，就意味著選擇了司法控制路徑。路徑選擇理論試圖從它們中間選擇一個(gè)更好的規(guī)制路徑。

　　當(dāng)然，將路徑選擇比喻為“買彩票”，也許有人會(huì)覺(jué)得不可思議，因?yàn)榉ㄔ旱穆毮苁墙鉀Q糾紛，而行政機(jī)關(guān)才是典型的公共規(guī)制機(jī)關(guān)，它們分別扮演不同的角色，因而在公共規(guī)制問(wèn)題上，根本談不上它們二者之間的選擇。沒(méi)錯(cuò)，20世紀(jì)60年代之前的情況確實(shí)如此。但是，自從行政干預(yù)引發(fā)的“滯漲”問(wèn)題越來(lái)越突出，人們開(kāi)始對(duì)行政規(guī)制進(jìn)行批判性反思。以此為契機(jī)，新自由主義法學(xué)派和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)始登上理論舞臺(tái)。它們認(rèn)為，通過(guò)眾多理性人的自由行動(dòng)，并由法院為其提供產(chǎn)權(quán)保障，同樣可以規(guī)制公共風(fēng)險(xiǎn)。尤其是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究更具代表性，他們認(rèn)為，如果選擇了最佳的民事責(zé)任規(guī)則;最佳的損害賠償數(shù)額;并有私人訴訟作為實(shí)施工具，侵權(quán)法同樣可以有效規(guī)制公共風(fēng)險(xiǎn)。在這一背景下，學(xué)術(shù)界開(kāi)始討論行政規(guī)制與司法控制之間的選擇問(wèn)題。

　　二、兩種路徑的替代性分析與互補(bǔ)性分析

　　關(guān)于路徑選擇理論，西方學(xué)術(shù)界在20世紀(jì)70年代關(guān)注的焦點(diǎn)是，兩種路徑之間的替代關(guān)系。從既有研究來(lái)看，在反對(duì)國(guó)家過(guò)多干預(yù)的背景下，替代性分析的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用司法控制替代行政規(guī)制，其核心理由在于：一是，行政規(guī)制的運(yùn)行成本極高，例如信息獲取、執(zhí)法人員的配備都需要高昂的成本，與高昂的成本相比，行政規(guī)制所能防范的只是很小的風(fēng)險(xiǎn);二是，官僚機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)性特征以及行政規(guī)制的“命令——控制”模式會(huì)激發(fā)行政執(zhí)法人員的機(jī)會(huì)主義傾向，例如“偷懶”、“被俘獲”、“尋租”等;三是，相比之下，在競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)上，通過(guò)市場(chǎng)自身的優(yōu)勝劣汰機(jī)制和法院的司法裁判可以給行為人提供足夠的激勵(lì)和威懾，從而促使他們采取預(yù)防措施，以降低公共風(fēng)險(xiǎn)。

　　自1980年代以來(lái)，路徑選擇理論逐漸從替代性分析發(fā)展到互補(bǔ)性分析階段。這一時(shí)期的研究發(fā)現(xiàn)，與行政規(guī)制相類似，司法控制路徑在實(shí)施中同樣存在較多缺陷，例如：原告提起私人訴訟的激勵(lì)不足、被告責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足等，這些都將大大影響司法控制路徑的實(shí)施效果。但可喜的是，司法控制與行政規(guī)制在很多領(lǐng)域能夠?qū)崿F(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，例如：一是，一個(gè)事前一個(gè)事后規(guī)制，恰好可以彌補(bǔ)各自的不足;二是，行政規(guī)制的專業(yè)技術(shù)能力，恰好可以彌補(bǔ)司法控制路徑在專業(yè)技術(shù)上的不足;三是，司法控制路徑所存在的信息優(yōu)勢(shì)，恰好可以用來(lái)彌補(bǔ)行政規(guī)制中的信息獲取不足。兩種路徑的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)為合作規(guī)制提供了廣闊空間，它們包括技術(shù)性領(lǐng)域的合作、信息獲取上的合作、事前與事后的合作、克服機(jī)會(huì)主義上的合作等。

　　三、合作規(guī)制與第三條道路

　　兩種路徑的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)為合作規(guī)制提供了廣闊的空間。針對(duì)合作規(guī)制，有學(xué)者開(kāi)始突破傳統(tǒng)的行政規(guī)制和司法控制路徑，試圖發(fā)展出一個(gè)新的公共規(guī)制理論。在新規(guī)制理論看來(lái)，合作規(guī)制不僅僅是兩種路徑的聯(lián)合使用，它包括更為廣闊的內(nèi)容。他們把行政規(guī)制、司法控制、市場(chǎng)機(jī)制、非贏利或市民社會(huì)融合起來(lái)，形成一個(gè)更具靈活性、綜合性的規(guī)制模式。美國(guó)學(xué)者魯伯稱之為公共規(guī)制的“第三條道路”。其核心思想包括兩部分：一是，行政規(guī)制需要改變傳統(tǒng)上的“命令——控制”模式，更多的引入“軟法”思想，促使利害關(guān)系人、專家、普通民眾和行政機(jī)關(guān)在社會(huì)性規(guī)制過(guò)程中實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng);二是，司法控制路徑需要與行政規(guī)制實(shí)現(xiàn)接軌，例如行政規(guī)制所確立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行為謹(jǐn)慎程度和規(guī)制政策應(yīng)當(dāng)與司法制度相協(xié)調(diào)。實(shí)際上，理論界提出的第三條道路是更為深入的合作規(guī)制。

　　四、中國(guó)法上的合作規(guī)制及其轉(zhuǎn)型

　　中國(guó)法在公共規(guī)制問(wèn)題上也選擇了合作規(guī)制模式，從本文整理的圖表可以看出，立法者在遇到公共風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，總是并行使用兩種規(guī)制路徑，并傾向于相信，更多、更嚴(yán)厲的規(guī)制工具，往往意味著更有效的規(guī)制。但實(shí)際上卻不一定。在不同規(guī)制領(lǐng)域不加選擇地聯(lián)合使用兩種規(guī)制路徑，可能產(chǎn)生重復(fù)規(guī)制和規(guī)制過(guò)度之問(wèn)題。結(jié)合西方的公共規(guī)制理論的發(fā)展演變可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法上的合作規(guī)制還處于簡(jiǎn)單的合作階段，尚未深入到兩種路徑的制度內(nèi)部。這實(shí)際上也是中國(guó)的食品安全、環(huán)境污染、工業(yè)生產(chǎn)事故等公共規(guī)制領(lǐng)域存在問(wèn)題的主要原因。為此，我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)公共規(guī)制模式的轉(zhuǎn)型，要從簡(jiǎn)單的“雙管齊下”轉(zhuǎn)變?yōu)楦钊氲暮献饕?guī)制，它主要包括以下兩個(gè)方面：

　　一是，行政規(guī)制路徑自身的轉(zhuǎn)型。行政規(guī)制要改變傳統(tǒng)上的自上而下的“命令——控制”模式，擴(kuò)大合作規(guī)制的深度，促使利害關(guān)系人、專家、普通民眾和行政機(jī)關(guān)在規(guī)制過(guò)程中實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng);二是，司法控制路徑與行政規(guī)制路徑的接軌，這集中體現(xiàn)在行政規(guī)制政策在司法上的落實(shí)與運(yùn)用，例如，某行為違反行政規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，將在合同效力和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上有所體現(xiàn)。當(dāng)然，合作規(guī)制的范圍是及其廣泛的，這將是中國(guó)未來(lái)公共規(guī)制立法的發(fā)展方向。關(guān)于合作規(guī)制的具體制度設(shè)計(jì)，這將是未來(lái)需要進(jìn)一步研究的課題。謝謝大家!

　　■評(píng)論人：劉 飛(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授)

　　遵照前面兩位著名學(xué)者確定的慣例，先給一句話的正面評(píng)價(jià)。我本人學(xué)習(xí)的是行政法專業(yè)，沒(méi)有專門研究過(guò)公共規(guī)制中路徑選擇的問(wèn)題，因此只能以行政法的視角來(lái)作出評(píng)論。公共規(guī)制路徑選擇研究這篇文章提供了一個(gè)很好的視角，也展示了作者所持的一種理念。

　　我對(duì)本文主要有三點(diǎn)評(píng)議。

　　首先是論證的方法。本文中有學(xué)理，有現(xiàn)象，也有結(jié)論，但是沒(méi)有論證。沒(méi)有經(jīng)過(guò)論證，結(jié)論是怎么樣得出來(lái)的，我在文中是看不到的。同時(shí)文中的很多階段性結(jié)論的得出，可能對(duì)這樣一個(gè)宏大的主題顯得有點(diǎn)倉(cāng)促或者突兀。例如文中以較短的篇幅總結(jié)了兩大法系中行政規(guī)制與司法控制的交替演化等問(wèn)題，在我來(lái)看缺乏論證上的說(shuō)服力。

　　第二點(diǎn)，作為文章立論基礎(chǔ)的兩個(gè)假設(shè)性的前提，一個(gè)是行政性的規(guī)制路徑，一個(gè)是司法規(guī)制路徑。這兩種前提作為學(xué)理上的理念，我認(rèn)為是可以的，但是不能把這樣的兩個(gè)前提直接當(dāng)做現(xiàn)實(shí)中存在的實(shí)際運(yùn)行模式。這樣的模式恐怕在現(xiàn)實(shí)中恰恰是沒(méi)有存在過(guò)的，因?yàn)樗徊贿^(guò)是作者所設(shè)想的理想模式而已。

　　文中分析公共規(guī)制中的路徑選擇，在擺出了兩種理想模式之外，實(shí)際上讀者更想看到的是這樣一種模式對(duì)于現(xiàn)實(shí)中公共規(guī)制的方式、途徑、形式的實(shí)質(zhì)影響究竟有哪些。即便在美國(guó)來(lái)說(shuō)，是否有著名學(xué)者提出某種模式之后，美國(guó)的實(shí)際規(guī)制就會(huì)按照這種模式走。具體現(xiàn)實(shí)的規(guī)制運(yùn)行，離某一種學(xué)說(shuō)的成型之間，何止萬(wàn)水千山?所以，第二點(diǎn)提出立論的基礎(chǔ)值得進(jìn)一步探索。此外，作者所提出的替代合作究竟 是一種什么關(guān)系，有那么純粹的替代嗎?有那么理想的合作的存在嗎?我都表示懷疑。

　　第三點(diǎn)，文章最后落實(shí)到一個(gè)核心的觀點(diǎn)，就是作者所贊同的第三條道路。作者認(rèn)為第三條道路的核心思想有兩種，其一是在行政規(guī)制中改變傳統(tǒng)的命令——控制模式，更多的引入“軟法”思想?！败浄ā笔且粋€(gè)行政法領(lǐng)域中比較新的名詞，但不是一個(gè)新的現(xiàn)象。是否引入了“軟法”就可以形成第三條道路，我認(rèn)為需要經(jīng)過(guò)更為細(xì)致的論證。第二個(gè)核心思想，司法控制中應(yīng)該引入行政規(guī)制確立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)制政策等。實(shí)際上，傳統(tǒng)司法審查模式中并非沒(méi)有引入行政上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)制政策，行政訴訟中的舉證責(zé)任與審查強(qiáng)度等制度恰恰是基于行政規(guī)則中所確定的各種標(biāo)準(zhǔn)與各種具體情況所確定的。所以，作者所提出的第二點(diǎn)核心思想也是值得懷疑的。以上述兩種核心思想為主要標(biāo)志的第三條道路，如果這個(gè)可以稱為第三路徑的話，我們還可以列出第四，第五，第六，乃至更多路徑。這是我的評(píng)價(jià)，謝謝。

　　4.社會(huì)法治理機(jī)制的提煉與檢驗(yàn)——以社會(huì)管理創(chuàng)新為例

　　■報(bào)告人：張 東(北京大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師、各位同學(xué)：

　　大家上午好!

　　能在論壇做個(gè)匯報(bào)，我感到非常的榮幸。北師大是中國(guó)刑法學(xué)研究的學(xué)術(shù)重鎮(zhèn)，這次獲獎(jiǎng)，對(duì)我而言，就是刑法中的一次“意外事件”。所以，我心里也充滿了感激之情：感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)搭建了非常好的平臺(tái)，感謝論文評(píng)審專家們對(duì)文章的鼓勵(lì)，也感謝組委會(huì)安排了這次發(fā)言。由于時(shí)間比較緊張，后面還有更精彩的發(fā)言，接下來(lái)，我從四個(gè)方面簡(jiǎn)要匯報(bào)一下，供大家批評(píng)：

　　第一個(gè)方面，文章的選題、思路與結(jié)構(gòu)。

　　中國(guó)的轉(zhuǎn)型已經(jīng)進(jìn)入到深水區(qū)，也是社會(huì)矛盾頻發(fā)的時(shí)期。如何發(fā)揮不同的力量、通過(guò)多種途徑維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安則是各方都很關(guān)注的問(wèn)題，也是本文的出發(fā)點(diǎn)。這篇文章沿著經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷與法律變遷雙向互動(dòng)的脈絡(luò)展開(kāi)：首先從《十二五規(guī)劃綱要》關(guān)于我國(guó)社會(huì)管理體制變革的論證中，提煉其中蘊(yùn)涵的社會(huì)法治理機(jī)制，進(jìn)而從歷史進(jìn)化的角度對(duì)社會(huì)法治理機(jī)制展開(kāi)進(jìn)一步分析;最后，在這些基礎(chǔ)之上，著重分析社會(huì)法治理機(jī)制在社會(huì)管理創(chuàng)新中的工具性價(jià)值和目的性價(jià)值。

　　第二個(gè)方面，文章的主要觀點(diǎn)與基本結(jié)論。

　　可以簡(jiǎn)要?dú)w結(jié)為三點(diǎn)：

　　第一點(diǎn)，《十二五規(guī)劃綱要》提出轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新社會(huì)管理體制、強(qiáng)化城鄉(xiāng)社區(qū)自治和服務(wù)功能、加強(qiáng)社會(huì)組織建設(shè)、完善維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制，這些新的戰(zhàn)略舉措為提煉社會(huì)法治理機(jī)制提供了重要的理論淵源。社會(huì)法的治理機(jī)制是國(guó)家、社會(huì)與市場(chǎng)相互協(xié)作的多元、合作、參與、動(dòng)態(tài)、復(fù)合的治理機(jī)制，是我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)管理創(chuàng)新的必然要求。也可以將之歸結(jié)為二元合作治理機(jī)制，與經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法等現(xiàn)代法中的一系列二元假設(shè)密切相關(guān)。

　　第二點(diǎn)，社會(huì)法多元合作的治理機(jī)制不僅有著深刻的現(xiàn)實(shí)背景，本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷中國(guó)家—市場(chǎng)—社會(huì)之間的關(guān)系長(zhǎng)期互動(dòng)博弈的結(jié)果，也順應(yīng)了20世紀(jì)以來(lái)法學(xué)思想朝向多元與合作的發(fā)展趨勢(shì)。民法法系的德國(guó)私法學(xué)大師維亞克爾，普通法法系的羅斯科?龐德、伯納德?施瓦茨都深刻的洞察到了這一趨勢(shì)。

　　第三點(diǎn)，社會(huì)法治理機(jī)制在社會(huì)管理創(chuàng)新中的價(jià)值。一方面，社會(huì)法治理機(jī)制強(qiáng)調(diào)充分發(fā)揮國(guó)家機(jī)制、社會(huì)機(jī)制、市場(chǎng)機(jī)制的比較優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)調(diào)不同治理機(jī)制之間的制衡與合作，進(jìn)而有助于實(shí)現(xiàn)“善治”，即合法性、透明性、責(zé)任性、法治、回應(yīng)和效率。體現(xiàn)工具性價(jià)值;另一方面，在發(fā)揮工具性價(jià)值過(guò)程中，社會(huì)法治理機(jī)制的不斷健全及其衍生的理論發(fā)展與制度完善，本身也是社會(huì)管理創(chuàng)新所追求的目標(biāo)的組成部分，體現(xiàn)目的性價(jià)值。因此，社會(huì)法治理機(jī)制在社會(huì)管理創(chuàng)新中發(fā)揮著工具性價(jià)值和目的性價(jià)值的統(tǒng)一，既是手段，又是目的。

　　第三個(gè)方面，中國(guó)的和文化與社會(huì)法治建設(shè)。

　　西方近代法治理論肇始于啟蒙運(yùn)動(dòng)，思想淵源于洛克、康德與密爾，可以歸結(jié)為自由主義法治理論，其核心主題是“國(guó)家和政府的強(qiáng)勢(shì)角色應(yīng)當(dāng)受到同樣強(qiáng)勢(shì)的個(gè)人權(quán)利的制約。”由此生發(fā)了消極限制國(guó)家權(quán)力、三權(quán)分立、強(qiáng)調(diào)對(duì)抗的古典憲政理論，也衍生了一系列對(duì)峙型法律制度設(shè)計(jì)。但20世紀(jì)以來(lái)，自由主義法治理論也正面臨著一系列的調(diào)整，有著向追求合作、互惠、美德與共同體等亞里士多德式政治法律傳統(tǒng)回歸的趨勢(shì)。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)的對(duì)峙型法治不斷受到越來(lái)越多的批判，而且西方當(dāng)代法治中出現(xiàn)的管制協(xié)商、合作治理、新憲政理論等新現(xiàn)象或者新理論，都是一種多元的、混合的、合作的治理。自由主義對(duì)抗型法治理論也更深層次地折射了西方政治哲學(xué)中自由主義思想的興衰沉浮，體現(xiàn)為社群主義的崛起、古典共和主義的復(fù)興與多元主義的興起。

　　改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)法學(xué)的發(fā)展，很大程度上是移植西方自由主義法學(xué)理論的結(jié)果，削足適履式追求所謂西方對(duì)峙型法治，拋棄了中國(guó)歷史傳統(tǒng)中共同體、互助、合作、非訴等思想精華，在一定程度上推動(dòng)法治建設(shè)的同時(shí)也造成了更大的弊端。而根本原因在于對(duì)抗型的自由主義法學(xué)理論與中國(guó)文化難以完全兼容。

　　中國(guó)文化的要義在于“和”，中國(guó)的和文化也源遠(yuǎn)流長(zhǎng)?！吨芤住分屑刺岢隽颂退枷耄肚?象傳》云：“大哉乾‘元’，萬(wàn)物資始，乃統(tǒng)天。云行雨施，品物流行。大明終始，六位時(shí)成，時(shí)乘六龍以御天。乾道變化，各正性命。保合大和，乃‘利貞’。首出庶物，萬(wàn)國(guó)咸寧?！比迥婪ǖ戎T子百家也都主張和。宋代的張載在注釋《周易》該卦時(shí)對(duì)中國(guó)的和文化進(jìn)行了一個(gè)精辟的概括：“有象必有對(duì)，對(duì)必反其為;有反必有仇，仇必和而解?！北疚某珜?dǎo)的二元合作的社會(huì)法治理機(jī)制，本質(zhì)是中國(guó)和文化思想的彰顯和運(yùn)用。本文中運(yùn)用博弈論的法律經(jīng)濟(jì)分析方法，論證了不同治理機(jī)制之間的合作有助于增加制度供給，本質(zhì)上也蘊(yùn)含了《國(guó)風(fēng)》“和實(shí)生物，同則不繼”的和思想。

　　今天的世界日趨多元與復(fù)雜，已經(jīng)不再是孤零零的個(gè)人相互競(jìng)爭(zhēng)的亞當(dāng)?斯密的世界。尤其是中國(guó)的轉(zhuǎn)型，更為復(fù)雜，相應(yīng)的社會(huì)法治建設(shè)，應(yīng)該傳承中華文化優(yōu)秀基因，挖掘其中蘊(yùn)含的更為適合于中國(guó)本土的制度資源，更多的關(guān)注合作、互惠、共同體、關(guān)愛(ài)，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，而非單純的西方自由主義法學(xué)理論原子式的個(gè)體冰冷冷的競(jìng)爭(zhēng);社會(huì)法治建設(shè)需要更多的強(qiáng)調(diào)政府職能轉(zhuǎn)型，強(qiáng)調(diào)社會(huì)組織的管理，強(qiáng)調(diào)公民參與和自我管理，強(qiáng)調(diào)不同治理機(jī)制之間的合作。而且，要把這種合作型法理論融入到法律制度之中。在不斷完善立法的同時(shí)，積極培育代表市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)機(jī)制的社會(huì)規(guī)范的生成與發(fā)展。這也是本文的核心主張和落腳點(diǎn)。將中華文化的優(yōu)良基因輸入到中國(guó)法治建設(shè)之中，通過(guò)法治建設(shè)傳承與發(fā)揚(yáng)中華文化，提高公民修養(yǎng)，對(duì)于社會(huì)管理創(chuàng)新與加強(qiáng)文化建設(shè)應(yīng)該都是有益的。

　　第四個(gè)方面，社會(huì)法、民生發(fā)展與社會(huì)管理創(chuàng)新。

　　社會(huì)法是民生之法，強(qiáng)調(diào)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)要更加關(guān)注和改善民生，提高公民福利，保障基本人權(quán)，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的良性運(yùn)行與協(xié)調(diào)發(fā)展。這是社會(huì)管理長(zhǎng)治久安的根本之道。而這種思想則源遠(yuǎn)流長(zhǎng)?！吨軙?shū)》說(shuō)：“倉(cāng)稟實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱?！薄豆茏?治國(guó)篇》也認(rèn)為：“凡治國(guó)之道，必先富民，民富則易治也，民貧則難治也。奚以知其然也。民富則安鄉(xiāng)重家，安鄉(xiāng)重家則敬上畏罪，敬上畏罪則易治也;民貧則危鄉(xiāng)輕家，危鄉(xiāng)輕家則敢陵上犯禁，陵上犯禁則難治也。故治國(guó)常富而亂國(guó)常貧，是以善為國(guó)者，必先富民，然后治之。”我國(guó)《十二五規(guī)劃綱要》提出堅(jiān)持把保障和改善民生作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，并提出“重點(diǎn)加強(qiáng)加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、改善民生和發(fā)展社會(huì)事業(yè)以及政府自身建設(shè)等方面的立法?！薄毒V要》的戰(zhàn)略思想何其的深刻，何其的透徹，也何其的高瞻遠(yuǎn)矚!而要通過(guò)發(fā)展民生實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的長(zhǎng)治久安，經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法則發(fā)揮著重要的作用。

　　以上就是從四個(gè)方面簡(jiǎn)要匯報(bào)了一下文章的主要內(nèi)容與核心思想，并融入了我個(gè)人學(xué)習(xí)《十二五規(guī)劃綱要》的一點(diǎn)心得體會(huì)。社會(huì)管理創(chuàng)新是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程，社會(huì)法雖然非常重要，但也僅僅只是其中的 一個(gè)方面。文章的不足之處也還是非常多的，希望大家多多批評(píng)指正。

　　最后，衷心地祝福各位來(lái)賓一切順心如意，祝大會(huì)取得圓滿的成功!

　　謝謝大家!

　　■評(píng)論人：青 鋒(國(guó)務(wù)院法制辦政府法制協(xié)調(diào)司司長(zhǎng)、法學(xué)博士)

　　謝謝主持人。

　　這篇文章不錯(cuò)。

　　它以我國(guó)《十二五規(guī)劃綱要》的規(guī)定為樣本，對(duì)社會(huì)法治理機(jī)制進(jìn)行了比較深入的論述，全文從引言：轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)治理、社會(huì)法治理機(jī)制的內(nèi)涵提、社會(huì)法治理機(jī)制的演化分析、社會(huì)法治理機(jī)制的工具性價(jià)值、社會(huì)法治理機(jī)制的目的性價(jià)值、結(jié)論：走向合作治理6個(gè)部分，闡明了社會(huì)法治理機(jī)制的內(nèi)涵、源革、法哲學(xué)基礎(chǔ)、價(jià)值、發(fā)展。視野比較寬闊，理論性也比較強(qiáng)，有一定的理論意義。

　　我的評(píng)論任務(wù)之一是把復(fù)雜的問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把張博士的主要觀點(diǎn)作一概括，使大家更清晰地了解這篇文章的內(nèi)容。關(guān)鍵詞是社會(huì)法治理機(jī)制、社會(huì)管理創(chuàng)新、《十二五規(guī)劃綱要》，主要觀點(diǎn)：第一，社會(huì)法二元合作的治理機(jī)制是政府與社會(huì)其他主體的互動(dòng)與合作。第二，社會(huì)法二元合作治理機(jī)制，是一種社會(huì)管理的創(chuàng)新。第三，這種創(chuàng)新，體現(xiàn)在我國(guó)《十二五規(guī)劃綱要》提出的社會(huì)管理創(chuàng)新及其舉措上。據(jù)此他高度評(píng)價(jià)了《十二五規(guī)劃綱要》。

　　此外，作為評(píng)論人，我想提幾點(diǎn)看法和建議，供張博士參考。第一，全文表述了一個(gè)客觀存在的狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)，本身的實(shí)踐性、創(chuàng)造性還需要加強(qiáng)，特別是以“十二五”規(guī)劃綱要提出的規(guī)定為分析的對(duì)象，比較難具體，它本身就是個(gè)綱要，如果說(shuō)以具體的法律規(guī)定來(lái)進(jìn)行分析或者作為樣本的話，可能更具有價(jià)值。第二，社會(huì)法，當(dāng)然是社會(huì)管理的很重要的法律規(guī)范，但是法律作為國(guó)家意志的體現(xiàn)，作為國(guó)家管理社會(huì)的一個(gè)最基本的行為規(guī)范，其他領(lǐng)域的法，也有大量的社會(huì)管理的內(nèi)容，方式方法。因此，不應(yīng)當(dāng)僅僅是按照這個(gè)理念來(lái)劃分的，其他法律也有很重要的社會(huì)管理的意義。 第三，這篇文章中將社會(huì)法二元機(jī)制與多元機(jī)制混用，并認(rèn)為實(shí)質(zhì)上是相同的，對(duì)此，我感覺(jué)視角不同，很那相混，多元和一元這是各不相同的，利益訴求不同，沒(méi)有辦法平均。所以，兩元和多元需要分開(kāi)考慮。 第四，法治是發(fā)展的手段，具有工具性價(jià)值。法制有工具性價(jià)值，但法治的著力點(diǎn)不同。工具性價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，很容易為法律工具主義提供理論依據(jù)，在實(shí)踐中產(chǎn)生了負(fù)面問(wèn)題。何況這種價(jià)值與目的價(jià)值能否等量齊觀，這也值得深入研究。

　　總之，這么小的年齡寫(xiě)出這樣的文章，非常不錯(cuò)，很不容易。

　　祝賀獲獎(jiǎng)!

　　謝謝。

　　主持人總評(píng)論：胡建淼(國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部主任、教授、博士生導(dǎo)師)

　　感謝幾位報(bào)告人和評(píng)議人的配合，這一單元的報(bào)告會(huì)即將結(jié)束，我簡(jiǎn)單的總結(jié)幾句。我認(rèn)為這場(chǎng)報(bào)告會(huì)議規(guī)則改的好，這來(lái)自青鋒司長(zhǎng)的提案。第二，規(guī)則修改以后，大家堅(jiān)持的好，每個(gè)評(píng)議人都沒(méi)超時(shí)間。第三，我們有工作人員進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)規(guī)制監(jiān)督的好，時(shí)間一到，她鈴聲就拉起，不管報(bào)告人、評(píng)議人是北師大的還是北師大以外的他平等對(duì)待。

　　另外，今天這場(chǎng)報(bào)告會(huì)兩個(gè)亮點(diǎn)很好，一個(gè)亮點(diǎn)是盧建平教授倡導(dǎo)的，他在評(píng)議的時(shí)候，他說(shuō)他對(duì)報(bào)告人打算一分鐘的肯定，九分鐘的批評(píng)，后來(lái)時(shí)間關(guān)系，他一句話的肯定，四分鐘的批評(píng)，我認(rèn)為這個(gè)很好。因?yàn)榻裉斓臅?huì)議評(píng)議人、報(bào)告人都是屬于法學(xué)青年，中國(guó)法學(xué)的未來(lái)，對(duì)你嚴(yán)格要求有好處，有利于你成長(zhǎng)。另外一個(gè)是吳元元教授發(fā)明的，他說(shuō)講錯(cuò)的算別人的，講對(duì)的算自己的，這個(gè)規(guī)則好，如果任何場(chǎng)合我們都堅(jiān)持這個(gè)規(guī)則，我們學(xué)術(shù)更加自由，我們發(fā)言也更加自由，我們學(xué)術(shù)會(huì)更加繁榮。