??????? 日前，由中國(guó)法學(xué)會(huì)主辦、法制日?qǐng)?bào)社協(xié)辦、中國(guó)政法大學(xué)與中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部承辦的第2期中國(guó)法學(xué)青年論壇成功舉行。經(jīng)過(guò)全國(guó)范圍征集遴選出的12位青年學(xué)者和老一輩法學(xué)家聚集一堂，圍繞“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出———全球化浪潮下的法制之路”進(jìn)行了深入地探討。

??????? 法律移植如何進(jìn)行

??????? 一、法律移植是什么？

??????? 法律的傳統(tǒng)移植是一個(gè)老話題，可以追根溯源到19世紀(jì)席卷全球的現(xiàn)代法典編纂運(yùn)動(dòng)，甚至追溯到文藝復(fù)興時(shí)期古羅馬法發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。就詞源學(xué)意義看，法律移植是借用醫(yī)學(xué)或植物學(xué)的術(shù)語(yǔ)對(duì)社會(huì)制度領(lǐng)域的現(xiàn)象作一種隱喻型表述，用以描述法律的空間位移。從法律移植的歷史表現(xiàn)看，北京大學(xué)法學(xué)院強(qiáng)世功教授認(rèn)為，法律移植概念主要依賴12世紀(jì)開(kāi)始的“羅馬法復(fù)興”和19世紀(jì)以來(lái)歐洲列強(qiáng)入侵東方之后，引發(fā)日本和中國(guó)這樣擁有發(fā)達(dá)文明的東方國(guó)家全面移植歐洲法。
??????? 在當(dāng)前中國(guó)，法律移植又是指什么呢？清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后研究員馬劍銀博士認(rèn)為，法律移植命題所要處理的實(shí)際上是一種法律的特殊主義與普適主義之間的關(guān)系，也就是說(shuō)產(chǎn)生于特定地域的法律是否具有普適性，是否能夠在其他地域產(chǎn)生同樣的有效性。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授范愉指出，我們今天討論的法律移植，是指當(dāng)下的移植，是在新的、動(dòng)態(tài)發(fā)展背景下的新的意義上的移植，其背景不僅指改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)法律的發(fā)展，還包括經(jīng)濟(jì)全球化、世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)等大背景，以及當(dāng)下中國(guó)已經(jīng)開(kāi)始逐步形成自己經(jīng)驗(yàn)(包含教訓(xùn))或模式這樣的事實(shí)。
??????? 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后王建學(xué)認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)存在特定的自治觀，并一直是清末自治主張的基本形式，西方學(xué)說(shuō)只是重新激發(fā)了中國(guó)傳統(tǒng)觀念，并無(wú)移植的問(wèn)題。民國(guó)中后期，自治學(xué)說(shuō)完成了從政治意義到法律意義的轉(zhuǎn)變，所謂移植只有在此意義上才能成立。

??????? 二、法律移植與傳統(tǒng)文化相關(guān)聯(lián)。

??????? 西南政法大學(xué)講師范雪飛認(rèn)為，人類一直存在著法律遷移現(xiàn)象，對(duì)于描述這一現(xiàn)象的兩個(gè)中心語(yǔ)詞“法律移植”與“法律繼受”，法律繼受須以共同生活方式為必要，繼受的對(duì)象包括法律規(guī)范和法律文化，而繼受的成功，特別表現(xiàn)在具有普世性的基本價(jià)值觀念和法學(xué)思維范式的“內(nèi)化”，即將他國(guó)或地區(qū)之法律規(guī)范內(nèi)化為適于國(guó)情之本國(guó)規(guī)范，或?qū)愑虍愘|(zhì)文化內(nèi)化為自己文化的組成部分。

??????? 三、如何進(jìn)行法律移植？

??????? 中國(guó)青年政治學(xué)院副教授王莉君認(rèn)為，在當(dāng)今世界，法律文化傳統(tǒng)不是既定的，即使要在尊重傳統(tǒng)的前提下順勢(shì)而為，也需要立足于當(dāng)下決定應(yīng)何所棄、何所取。面對(duì)中國(guó)這樣大的時(shí)空存在，不僅“整體復(fù)制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部的法律問(wèn)題上，我國(guó)也可能存在著與其他地域非常不同的社會(huì)條件，以至于簡(jiǎn)單的制度模仿秀也是不可行的。因此，在面對(duì)法律傳統(tǒng)和法律文化時(shí)，一定要堅(jiān)持一國(guó)法律發(fā)展的自主性。
??????? 對(duì)此，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院蔣立山教授認(rèn)為，我們應(yīng)該在法律發(fā)展問(wèn)題上重視法律發(fā)展的自主性，堅(jiān)持為自己立法，以我們真正需求和與我們共享時(shí)空他者需求為根據(jù)，而采取法律移植行動(dòng)。
??????? 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2006級(jí)民商法博士生魏磊杰認(rèn)為，清末以降，對(duì)于域外資源，統(tǒng)治集團(tuán)大體秉持“中體西用”的觀念。在此種基調(diào)下，如能利用此種利好趨勢(shì)，并善加引導(dǎo)，發(fā)揮后進(jìn)優(yōu)勢(shì)，便可望成就青出于藍(lán)而勝于藍(lán)的最佳移植效果，進(jìn)而開(kāi)創(chuàng)中國(guó)法律變革未來(lái)進(jìn)程的美麗新世界。
??????? 北京大學(xué)法學(xué)院副教授郭靂認(rèn)為，就證券領(lǐng)域的美國(guó)式集團(tuán)訴訟來(lái)說(shuō)，通過(guò)“聲明退出”規(guī)則和勝訴酬金制度，克服大規(guī)模侵權(quán)中原告的集體行動(dòng)困境。顯著的國(guó)情差異表明，以發(fā)展眼光來(lái)看，集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、證券仲裁、行政審裁和解都有必要嘗試，“做小做實(shí)”的集團(tuán)訴訟有理由成為競(jìng)爭(zhēng)性多元證券糾紛解決的選項(xiàng)之一。
??????? 澳門(mén)科技大學(xué)法學(xué)院助理教授謝耿亮博士提出，澳門(mén)法的獨(dú)立發(fā)展，必須摒棄將澳門(mén)法中文本看成是葡文本“翻譯件”的觀念，改變中文本存而不用的狀態(tài)；必須切實(shí)提高澳門(mén)法官的中文聽(tīng)寫(xiě)能力，使其能解釋和適用澳門(mén)法中文本、能創(chuàng)制中文本裁判文書(shū)。

??????? 法律輸出的意義十分深遠(yuǎn)

??????? 一、中國(guó)存在法律輸出嗎？

??????? 從實(shí)然層面看，中國(guó)存在法律輸出嗎？最高人民法院研究室主任胡云騰教授指出，唐朝、明朝、清朝都有法律輸出的傳統(tǒng)。但是改革開(kāi)放初期，主要移植學(xué)習(xí)外國(guó)的東西，隨著社會(huì)發(fā)展，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)勢(shì)力不斷增強(qiáng)，我們現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)始向國(guó)外，向周邊進(jìn)行法律輸出了，比如法院系統(tǒng)就在云南和廣西跟一些非洲國(guó)家法官進(jìn)行培訓(xùn)，他們的法院引用我國(guó)法律做判決，實(shí)際上這也是進(jìn)步，但是規(guī)模不是很大。
??????? 而中國(guó)在政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，所強(qiáng)調(diào)的中國(guó)特色及其獨(dú)有的改革進(jìn)路，都決定了中國(guó)的法律輸出具有客觀基礎(chǔ)。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，中國(guó)既有作為華裔的經(jīng)驗(yàn)，也有在現(xiàn)代化過(guò)程中被邊緣化的經(jīng)驗(yàn)，也有被侵略的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，有資本主義和社會(huì)主義不同模式實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)，有君主制、總統(tǒng)制、議會(huì)內(nèi)閣制以及人民代表大會(huì)制等不同的經(jīng)驗(yàn)，有民主自治、區(qū)域自治以及基層自治等等經(jīng)驗(yàn)，使中國(guó)成為亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國(guó)家分別進(jìn)行溝通并且分享共感，可以在亞洲的多樣性構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)，也只有在這個(gè)意義上，中國(guó)實(shí)際上已經(jīng)開(kāi)始扮演亞洲的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)袖的角色。

??????? 二、我們準(zhǔn)備好了嗎？

??????? 我們現(xiàn)在的研究仍然是以法律輸入為立場(chǎng)，對(duì)于中國(guó)意義上的法律輸出，很多學(xué)者持謹(jǐn)慎態(tài)度，正如馬劍銀指出的，對(duì)于法律輸出，就當(dāng)下的中國(guó)及其法治狀態(tài)而言，我們對(duì)于法律的輸出，準(zhǔn)備好了嗎？中國(guó)青年政治學(xué)院法律系主任林維教授也認(rèn)為，法律的輸出跟拒絕先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和法律的規(guī)范應(yīng)該區(qū)分開(kāi)來(lái)，法律引進(jìn)和創(chuàng)新應(yīng)該區(qū)分開(kāi)來(lái)，中國(guó)應(yīng)該更注重參與國(guó)際性規(guī)則的構(gòu)建?？赡茉谀壳斑@個(gè)階段，在我們進(jìn)行法律輸出之前還是要先學(xué)習(xí)。

??????? 三、如何輸出？

??????? 對(duì)于法律輸出的問(wèn)題，我們應(yīng)該追問(wèn)，我們能輸出什么？如何輸出？正如中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所周漢華教授提出，我們必須明確，我們要輸出的，是法律價(jià)值、制度還是規(guī)則？中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授范愉認(rèn)為，并不是指中國(guó)的法律制度是否有必要或可能向其他國(guó)家輸出，而是更多地強(qiáng)調(diào)中國(guó)的法律制度和法學(xué)研究能否為世界的法律秩序和法律文化的發(fā)展作出我們的貢獻(xiàn)。
??????? 如何進(jìn)行法律輸出，有學(xué)者以刑法為例作了闡述。李懷勝認(rèn)為，向國(guó)際性公約輸出和向其他國(guó)家輸出是今后法律輸出的兩條重要路徑。在具體策略上，可以嘗試構(gòu)建區(qū)域“小環(huán)境”制度來(lái)規(guī)避國(guó)際“大環(huán)境”制度。沒(méi)有必要直接挑戰(zhàn)現(xiàn)有的國(guó)際性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)它們的普適性效力的前提下，提出有利于中國(guó)的例外性原則。以一種迎合外部體系的姿態(tài)，以一種“發(fā)展、完善”某些國(guó)際性原則的初衷，達(dá)到實(shí)質(zhì)性的限制、束縛，甚至瓦解某些不利于中國(guó)利益的國(guó)際性準(zhǔn)則的目的。
??????? 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授楊東認(rèn)為，需要把對(duì)外法律輸出提升為我國(guó)的國(guó)家戰(zhàn)略和外交戰(zhàn)略。積極推進(jìn)各種對(duì)外法律輸出的項(xiàng)目，將我國(guó)法律制度作為中華文化的重要組成部分和我國(guó)的軟實(shí)力，向越南、朝鮮、老撾等亞洲國(guó)家進(jìn)行輸出，以提高我國(guó)在東亞共同體和法制一體化中的地位和作用。

（法律信息部馮家亮供稿）
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