第二單元：法治實施的制度完善

(14:00—15:40)

　　主持人：李　林(中國社會科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所所長、研究員、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會副會長、學(xué)術(shù)委員會副主任)

　　下面進入第二單元：法治實施的制度完善。

　　現(xiàn)在有請本單元第一位報告人——中央民族大學(xué)法學(xué)院講師鄭毅做報告，他報告的論文題目是《序言效力論》。大家歡迎。

　　1.《民族區(qū)域自治法》序言效力論

　　□報告人：鄭　毅(中央民族大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位師友：

　　大家下午好!很高興我的論文能夠得到第十屆中國法學(xué)青年論壇評審專家的謬贊并忝列一等獎，更榮幸的是論壇主辦方給我這樣一個發(fā)言機會來談?wù)勥@篇文章中的一些不成熟的看法。我的論文題目是《序言效力論》，由于各位手中已經(jīng)有完整的文本，所以我的發(fā)言謹(jǐn)從如下三個方面作重點說明。

　　一、為什么要寫這篇文章?

　　文章的題目看上去相當(dāng)冷僻，可能是很多學(xué)者都完全不會去觸及的選題。因此我有必要介紹一下選題的由來和相關(guān)背景。

　　由于所在單位的學(xué)科特色，這幾年來我一直關(guān)注《民族區(qū)域自治法》的文本研究，這個過程中就產(chǎn)生了一些關(guān)于這部法律序言的一系列困惑：1.為什么這部法律會有序言，而且是除憲法外第一部擁有序言的法律?2.現(xiàn)行的四部具有序言的法律文本中，除《憲法》和《民族區(qū)域自治法》外，另外兩部就是港澳基本法，那么寫有序言與地方自治法的屬性之間存在何種聯(lián)系?3.《民族區(qū)域自治法》的序言效力究竟是什么樣的?

　　然而翻閱文獻的結(jié)果卻令人失望，除了《憲法》序言問題曾在學(xué)界引起一場不大不小的討論外，關(guān)于其他三部法律尤其是《民族區(qū)域自治法》序言問題的研究幾乎是空白。但幸運的是，原全國人大民委法案室主任敖俊德先生在中央民大法學(xué)院任客座教授，他既參與過1984年《民族區(qū)域自治法》制定又參與過2001年《民族區(qū)域自治法》修改，可謂這一領(lǐng)域理論功底與實踐經(jīng)驗兼?zhèn)涞馁Y深專家。所以2014年11月10日上午，我便近水樓臺地先打電話向他請教。但敖老師的回應(yīng)既讓我興奮也令我產(chǎn)生一絲小失望——興奮之處在于，《民族區(qū)域自治法》應(yīng)寫序言的動議當(dāng)年就是由他本人提出的(當(dāng)時敖老師剛從社科院法學(xué)所碩士畢業(yè))，甚至目前序言的文本也是由他起草的;而失望則在于，敖老師當(dāng)年提出寫序言的目的非常單純，僅僅是為了凸顯該法僅次于《憲法》的高階地位——因為當(dāng)時只有憲法才有序言。

　　但至少敖老師的回答解開了我的部分疑惑，甚至到后來那點小失望也慢慢轉(zhuǎn)化成了一個新的興奮點，因為我知道我發(fā)現(xiàn)了一個有意思也有價值的論文選題。所以，在一番資料查找和向同行師友請教過后，這篇小文的概貌大致形成了。

　　二、這篇文章的主要觀點

　　文章開篇的兩個部分其實都算是鋪墊，一方面交代選題的背景，另一方面為本研究找尋規(guī)范比較的資源。但我的核心關(guān)注在于回歸《民族區(qū)域自治法》的序言文本——套用當(dāng)下比較流行的一種表述方式，那就是——當(dāng)我們在談?wù)摗睹褡鍏^(qū)域自治法》序言效力的時候，我們實際上在談?wù)撌裁?這顯然包括兩個層面的追問，一是是否具有效力的問題，二是序言效力如何發(fā)生的問題。對于第一個問題，從傳統(tǒng)的法律效力的內(nèi)涵出發(fā)，可以比較容易地得出肯定的結(jié)論，所以論述的焦點就放在第二個問題上。

　　我認(rèn)為，在探討《民族區(qū)域自治法》序言效力時，應(yīng)從兩個方面把握，這也是本文核心的邏輯基礎(chǔ)。

　　一是規(guī)范性效力，套用我們通常對“人權(quán)”內(nèi)涵的界定模式，簡言之，就是規(guī)范之所以成為規(guī)范所必須具有的效力。我進而又將其一分為二，一是依據(jù)性規(guī)范效力，即序言作為立法依據(jù)時所體現(xiàn)出的法律功能，且可由此引申出對特定重要事項的確認(rèn)功能，如序言第五段;二是解釋性規(guī)范效力，即序言作為本法解釋依據(jù)時所體現(xiàn)出的法律功能。

　　第二種效力類型是規(guī)制性效力。如果說規(guī)范性效力更多地聚焦于規(guī)范的制定(主要是立法)領(lǐng)域的話，那么規(guī)制性效力則強調(diào)序言中的相應(yīng)表述在實際執(zhí)行(主要是司法和行政)過程中所體現(xiàn)出的規(guī)制價值，其核心特征在于是否對特定主體的行為提出了明確的行為規(guī)范，典型例證是序言的第四段。

　　應(yīng)注意，兩種效力類型間并非純粹的“二選一”的零和博弈(這也恰恰是學(xué)者們在探討《憲法》序言時很容易走入的誤區(qū))，而是共同構(gòu)成了《民族區(qū)域自治法》序言完整的實施機制邏輯。從這個層面上，傳統(tǒng)上僅僅圍繞序言效力(不論是《憲法》的序言還是《民族區(qū)域自治法》的序言)“有”還是“無”的爭論其實是沒有什么意義的。

　　在奠定了分析框架后，文章最后一部分對《民族區(qū)域自治法》的六段序言(共10句話)的效力發(fā)生機制進行逐一分析。不過，相對于分析的具體結(jié)果，我認(rèn)為兩點階段性結(jié)論更為重要。

　　第一，除第一段和第三段第一句僅體現(xiàn)為規(guī)范性效力之外，序言其余部分均兼具規(guī)范性效力和規(guī)制性效力。

　　第二，《民族區(qū)域自治法》序言效力發(fā)生的具體機制有六種，即通過正式條款充實完善、憲法規(guī)范效力傳導(dǎo)產(chǎn)生的間接后果、通過其他法律實施、通過下位法的制定與實施加以完善、軟法機制的輔助作用以及綜合性實施機制。

　　三、我的后續(xù)研究計劃

　　其實本文的觀照存在一個更為宏觀的背景——《民族區(qū)域自治法》實施機制的完善問題。目前該法的實施情況非常不容樂觀，基層民族自治地方干部群眾戲稱為“只有慰問信，沒有慰問金”。而學(xué)界主流觀點將實施困境的成因歸咎于該法缺乏法律責(zé)任條款。這當(dāng)然有道理，但卻也失于簡單。一個直接的反問是：該法從1984年頒布至今就一直沒有法律責(zé)任條款，然而目前的現(xiàn)狀是實施不良而非完全無法實施，這是否意味著在傳統(tǒng)的法律責(zé)任機制之外，該法還存在其他事實上發(fā)揮了相當(dāng)效用的實施機制?如果有，是哪些?不同機制間的關(guān)系又為何?

　　我的一個基本認(rèn)識是，不僅是序言，整部《民族區(qū)域自治法》的條款都可大致分為規(guī)范性條款和規(guī)制性條款。應(yīng)然上，后者主要依靠法律責(zé)任條款實施，而前者則依靠其他機制實施。但由于法律責(zé)任條款的長期缺乏，導(dǎo)致本來只需負責(zé)規(guī)范性條款實施的其他機制在事實上承擔(dān)了整部法律的實施任務(wù)，這就解釋了該法有所實施但實施不佳的成因。

　　本文就是這樣一個思路基礎(chǔ)上的“試水”，其拋磚引玉的價值有二，一方面，效力類型的二分法為后續(xù)研究提供了基礎(chǔ)框架;另一方面，作為《民族區(qū)域自治法》的當(dāng)然組成部分，序言實施問題本身就是相關(guān)研究的重點和難點。在序言效力這篇文章形成一個良好的開端后，我的后續(xù)研究亦在有計劃地徐徐展開。

　　在結(jié)束我的匯報之前，我必須借此機會再次對本文寫作過程中曾給予各種形式幫助的師友表示由衷謝意，他們是：中央民族大學(xué)法學(xué)院敖俊德教授、大連海事大學(xué)法學(xué)院楊曉楠副教授、廈門大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)副教授以及中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心曹旭東博士。

　　以上是我的匯報，請各位批評指正，謝謝!

　　□評論人：高　峰(全國人大民族委員會法案室主任)

　　大家下午好!很感謝中國法學(xué)會舉辦這樣一個青年論壇，給青年法學(xué)人提供了更多展露才華的機會。作為從事民族立法工作的一分子，我也想再次致謝中國法學(xué)會青年論壇，把為數(shù)不多的一等獎名額拿出一個來給予了有關(guān)《民族區(qū)域自治法》研究的文章，這是對長期并不處于顯學(xué)地位的民族法學(xué)研究的有力支持。鄭博士的這篇文章，很獨特，也很新穎，作為青年學(xué)者，他很有勇氣、有志向，多年來一直專心致力于民族法學(xué)這樣一個冷門的研究，而且從中獲得了很多研究樂趣，成果頗豐，被譽為民族法學(xué)理論界的一顆新星，這是非常難能可貴的!祝賀他的同時也希望鄭博士能夠再接再厲，收獲更多的成果，我們對此寄予厚望。

　　文章有三點需要肯定：

　　1.選題新穎。過去僅關(guān)注民族法學(xué)整體，但鄭博士選擇研究自治法序言的效力問題，這的確是沒有過的，視野獨特。

　　2.方法新穎。論文用比較及規(guī)范方法回應(yīng)《民族區(qū)域自治法》貫徹實施問題，有橫向比較，也有法理學(xué)上中外理論的對比研究，同時用規(guī)范分析的方法，配了一些圖表。

　　3.結(jié)論新穎。有一些創(chuàng)新，認(rèn)為自治法序言大部分都是具有規(guī)范性和規(guī)制性效力，同時自治法序言效力發(fā)生的具體機制有六種，這都值得理論界和現(xiàn)實界加以關(guān)注的。

　　還有幾點建議僅供參考：

　　第一，作為立法部門，比較務(wù)實，我們認(rèn)為法律實施應(yīng)當(dāng)側(cè)重其實踐性。規(guī)范分析的方法有其合理性，也有局限性，它往往只能告訴我們是什么，可能不會告訴我們?yōu)槭裁矗埠茈y告訴我們應(yīng)當(dāng)怎么辦及其解決問題的方案。在全面依法治國大背景下，《民族區(qū)域自治法》貫徹實施當(dāng)中出現(xiàn)了一些確實需要關(guān)注研究的問題，鄭博士在這篇文章中采用技術(shù)性方法對自治法序言效力進行分析，理論意義自不必說，若通過此解決或評價自治法實施中存在的問題，還可以進行深入探討。有時候我們更愿意和大家一起直面自治法貫徹實施當(dāng)中的重點難點問題，希望從萬千答案中尋找制度完善的路徑。

　　第二，講到《民族區(qū)域自治法》實施不佳的重要原因，鄭博士認(rèn)為是沒有法律責(zé)任條款。這也是理論和務(wù)實界較為普遍的一種看法。自治法到底有沒有規(guī)定法律責(zé)任，這種提法是不是準(zhǔn)確和正確，值得斟酌。自治法是政治性和法律性兼具的法律，不同于普通法律的特征。我認(rèn)為自治法是有其法律責(zé)任的。法律責(zé)任一般有違憲責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任等幾類，自治法是憲法性綜合性法律，既有違憲責(zé)任，也有其他類型的責(zé)任。因為法律所調(diào)整的范圍和對象不同，實施方式與其他法律實施方式并不一樣，法律責(zé)任的表現(xiàn)形式也不一樣，不一定以民事和刑事法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。可以說是憲法性法律實際上一些法律責(zé)任已含在條文里面了，它的實施需要一系列法律制度配合，一些配套的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例等也有相應(yīng)責(zé)任條款。只是在現(xiàn)實當(dāng)中有違憲或違反自治法情況的，有的沒有提出追究責(zé)任，有的法律責(zé)任是通過其他制度性安排實現(xiàn)的，所以人們可能誤認(rèn)為沒有法律責(zé)任。不過，鄭博士的論文從另一個側(cè)面說明了自治法、憲法等法律的監(jiān)督機制還不太健全,需要引起我們的關(guān)注，這個問題從深層次來思考，很有意義。

　　第三，青年學(xué)者，尤其是對比研究時，引用國外理論、專家學(xué)者的觀點，值得肯定。但有的時候引用分析研究時，一些復(fù)雜的道理和深奧的觀點用平實易懂的語言講出來也是需要真功夫的，這一點僅供參考。

　　因為機會難得，我還想就鄭博士剛才論文中提到的對自治法和自治法實施的評價問題談一點自己的看法。

　　現(xiàn)在社會上、理論界和實務(wù)界對建國以來我們國家的民族政策、民族制度、民族理論和模式，有一些不同認(rèn)識和質(zhì)疑的聲音，由此產(chǎn)生了一些不良影響。但這里需要強調(diào)的是習(xí)總書記在去年中央民族工作會議上對這些質(zhì)疑聲音的回應(yīng)非常明確和直接。他說，新中國成立65周年來，黨的民族理論和方針政策是正確的，中國民族關(guān)系整體是和諧的，并強調(diào)取消民族區(qū)域自治制度的說法可以休矣。為民族工作指明了方向，澄清了模糊認(rèn)識，統(tǒng)一了思想。

　　聯(lián)系到社會上對自治法實施的評價，剛才鄭博士也提到了他聽到的一些看法、說法，比如“民族區(qū)域自治法的實施情況非常不容樂觀”，比如“基層民族自治地方干部群眾戲稱‘只有慰問信，沒有慰問金’”，我認(rèn)為聽到的這些說法并不符合多年來自治法貫徹實施的實際情況。從今年我們到幾個自治區(qū)開展自治法執(zhí)法檢查的情況來看，民族地區(qū)發(fā)展態(tài)勢非常好。從2004年開始，西藏、新疆自治區(qū)GDP增幅分別高于全國平均水平，國家財政對于西藏、新疆投入人均也是居首位，內(nèi)蒙古自治區(qū)人均GDP更是早已突破1萬美元，并連續(xù)多年GDP增速保持全國第一。如果沒有民族區(qū)域自治法的貫徹落實，沒有國家對民族地區(qū)實施這樣的幫助，發(fā)生這么翻天覆地的變化是不可能的。31年來，民族區(qū)域自治法對鞏固我國民族區(qū)域自治制度提供了有力的法治保障，這一點是要充分肯定的。對自治法的認(rèn)識要側(cè)重理解其原則和精神，自治法體現(xiàn)了社會主義法治基本精神和原則，體現(xiàn)了自治制度的宗旨和要義，其本質(zhì)就是維護國家的統(tǒng)一和保障民族自治地方的自治權(quán)。在貫徹實施上也要看主流，這部法律在各個方面都發(fā)揮了很重要的作用。

　　今年年初我們做了一個關(guān)于自治法實施情況的問卷調(diào)查，受訪者57%認(rèn)為實施得不錯，其余30%多認(rèn)為盡管實施得不錯但還是有不完善的地方，需要加強。的確，不可否認(rèn)自治法的實施還存在一些問題，比如，有些規(guī)定還比較原則，有些條文還沒有真正落實好，有些方面提出一些意見和建議也是可以理解的。

　　這些年來，民族法學(xué)界在理論上進行的深入研究和探討，推進了民族區(qū)域自治制度和民族區(qū)域自治法的不斷完善和發(fā)展。從我們立法部門的角度出發(fā)，一是，希望實證研究能夠加強。隨著改革和發(fā)展的深入，不僅要用新方法來分析舊問題，更希望用新方法去研究新問題。二是，歡迎民族法學(xué)界深入民族地區(qū)進行更多的田野研究，不僅要有發(fā)現(xiàn)問題的意識，也要有解決問題的意識。比如，這些年出現(xiàn)的自治州行政區(qū)劃體制改革問題，城市民族工作好民族地區(qū)城鎮(zhèn)化問題，少數(shù)民族和民族地區(qū)實施差別化優(yōu)惠政策等問題，都值得理論界和實務(wù)界以制度實效性突破為己任，共同努力研究、探討。

　　最后，如果可能我們希望有機會邀請鄭博士參與我們關(guān)于民族區(qū)域自治法實施的國家重點課題研究，既能加深他對實施貫徹情況的了解，同時也使我們的課題增加一些理論的深度。謝謝!

　　2.法律“被虛置化”：以行政許可法為分析對象

　　□報告人：耿玉基(安徽省馬鞍山市人民政府法制辦公室副主任，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師!

　　非常感謝組委會能給我這次難得的學(xué)習(xí)與報告機會。我的論文題目是《法律“被虛置化”——以行政許可法為分析對象》。接下來，就本文主要的框架與內(nèi)容，簡要地從三個方面進行匯報。

　　第一方面是法律“被虛置化”的主要表現(xiàn)。作為行政法體系中支架性法律之一的《行政許可法》，早在2004年7月1日就開始實施。出臺之時，中央政府對于這部法律寄予厚望，學(xué)界也對于這部法律的價值給與高度評價。遺憾的是，時至今日，各地行政相對人針對行政許可/行政審批的種種失范現(xiàn)象，依然頗有微辭。同時，《行政許可法》所處的虛置化困境，也引發(fā)了各界對于這部法律自身及其實施效果的詰問與苛責(zé)。這也是本文的選題背景和實證研究的出發(fā)點。

　　回眸《行政許可法》11年多的實施歷程，法律被虛置化的現(xiàn)象已經(jīng)生成，甚至可以說展露無遺。這集中表現(xiàn)在：一是規(guī)制對象的限縮。這部法律直接規(guī)制的客體就是行政許可。但由于行政許可的內(nèi)涵與外延在界定上的“含蓄”，法律所力圖劃定的規(guī)制疆域，在行政實踐中被反復(fù)縮小。目前，各級政府及其部門依然未全面對行政許可/行政審批進行必要的界分，現(xiàn)有的行政許可底數(shù)依然不清。這就導(dǎo)致規(guī)制對象的逃逸與迷離，使得法律失去了瞄準(zhǔn)的靶心，束縛了法律的“手腳”。二是法律規(guī)則的虛設(shè)。本文研究表明，《行政許可法》有21條法律規(guī)則似乎被實踐虛置，有的經(jīng)常處于休眠狀態(tài)。三是《行政許可法》應(yīng)然的控權(quán)及其衍生的效用等立法預(yù)期，在法律實踐場域中時常被行政主體抑制，從而加重了法律的“被虛置化”癥狀。

　　第二個方面是《行政許可法》為什么“被虛置化”。作為一部良法為什么無法實現(xiàn)其善治?總體上看，答案大致可以歸納為三個緣由。首先是法律傳遞“舊機制”的障礙。在中國行政體制中，法律動員大多通過領(lǐng)導(dǎo)指示、開會傳達、集中培訓(xùn)等方式進行的。一部“新法新規(guī)”傳遞到基層并被付諸實施，實際上，要歷經(jīng)多重官僚科層體系，需要周折很長時間。在很多場合下，法律傳遞舊機制，往往就會異化為法律變形、失真、耗損等虛置化問題的重要促成因素。

　　次要原因是法律實施重心的偏差。截至2015年7月底，國務(wù)院已經(jīng)取消和調(diào)整行政審批3178項，國務(wù)院部門保留1235項，取消的行政審批同期占比已經(jīng)達到57%。按理說，老百姓日常辦事、市場主體投資創(chuàng)業(yè)的便利度，應(yīng)當(dāng)會得以大幅提升。然而，從全國情況來看，改革的實際效果并非如此。一方面的原因在于，中央政府偏重頂層的、數(shù)量上的行政審批“砍伐運動”、“下放工程”。但由于我們中國六級政權(quán)體制的多元性與層級化，形成了相當(dāng)?shù)恼摺⒅贫扰c法律實施方面的阻卻因素，造成了國務(wù)院改革的重力與強度，并沒有全面施加到各地方政府。我特別想說的是，在國家治理體系中，行政許可/行政審批的數(shù)量并不是越少越好。如今，美國、日本、韓國實有的行政許可數(shù)量，分別是中國的數(shù)倍。事實上，相對于中國，這些發(fā)達國家的市場競爭較為充分、行政管制的成效較好、公共服務(wù)的水平也比較高。以此推論，行政審批改革重心不宜在于一味地減少其數(shù)量，而似乎應(yīng)當(dāng)將改革的重心放在踐行實定法、利用好本土的法律資源等方面，真正提升行政許可的效率、質(zhì)量與公正度。另一方面，由于當(dāng)下行政執(zhí)法技藝?yán)硇缘牟蛔?、行政監(jiān)管的乏力，使得立法者設(shè)計的、穩(wěn)定的法律架構(gòu)，在具體的實務(wù)操作中失衡，并不可避免地產(chǎn)生了一定的法律偏差。

　　此外，有的行政主體往往通過偷換行政許可名稱、曲解法律本意等方式來規(guī)避《行政許可法》的限制。行政許可申請人亦會誤讀行政許可的基本屬性，對負擔(dān)性、義務(wù)性的責(zé)任缺乏足夠重視。從法理上分析，行政許可不僅是授益、解禁行為，也是法律責(zé)任的負擔(dān)行為。但事實上，處在“熟人社會”格局中的申請人，有時候就會考量如何繞開行政許可的嚴(yán)苛條件，規(guī)避《行政許可法》的適用。這些問題都可能成為法律“被虛置化”的現(xiàn)實注腳。

　　第三個方面是如何矯治《行政許可法》“被虛置化”現(xiàn)象。一是要重構(gòu)法律的實施體系。2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“建設(shè)中國特色社會主義法治體系”。這套法治體系不應(yīng)是一張紙端的、靜態(tài)的、孤立的平面圖譜，而應(yīng)當(dāng)是一幅立體化、動態(tài)的、體系性的“法治圖景”。因而，作為承載了很多法治精義的《行政許可法》，應(yīng)當(dāng)納入法治的邏輯體系，實現(xiàn)從靜態(tài)→動態(tài)，從單一性→多元化，從割裂化→同構(gòu)性的路徑改造。這樣，法律治理，方能與社會治理、政治治理實現(xiàn)良性耦合，成為引領(lǐng)當(dāng)前政府簡政放權(quán)、法治政府建設(shè)的一個基點。二是要系統(tǒng)治理行政許可權(quán)，分解顯性的行政權(quán)力，防止行政許可權(quán)的壟斷;規(guī)范隱形的權(quán)力，防止隱蔽的行政許可;堅持緩和管制與加強管制并重，并強化行政主體的限權(quán)意識，實現(xiàn)對行政許可權(quán)的祛魅。最后，還要修葺《行政許可法》，澄清行政許可的涵義，進一步提升法律規(guī)制的縝密性。這樣，方能逐步化解法律“被虛置化”的現(xiàn)實窘境，全面發(fā)揮法律應(yīng)然的效用與張力。

　　以上亦是本人多年來關(guān)注我國各級各地的行政審批制度改革，學(xué)習(xí)既有文獻提供的智識，以及在研習(xí)法律過程中的幾點粗淺的反思與體會。其中的錯謬與不當(dāng)之處，敬請批評指正，謝謝!

　　□評論人：周漢華(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長助理、研究員、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會信息法學(xué)研究會副會長，中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會政府規(guī)制專業(yè)委員會會長)

　　這是一篇寫得非常好的文章，也是一個讓人印象深刻的報告。由于這篇文章里面引到了好幾篇法學(xué)研究去年做過的一個專輯，關(guān)于行政許可法和行政審批制度改革的專輯，而當(dāng)時我參與了整個會議的籌劃和事后文章的篩選，當(dāng)時就痛感沒有好的行政許可法的文章。我們當(dāng)時是與浙大法學(xué)院聯(lián)合召開的國際研討會，包括國外的專家也提供了文章，但是很難選國內(nèi)的文章。因此，從比較的角度看，我可以說這是一篇不錯的文章，拿到去年也許就能趕上我們的專輯了。

　　好在什么地方?耿主任、耿博士是雙重身份，我們現(xiàn)在一般講到官員在職讀博士，往往首先一個自然反映是比較負面的，比如時間太忙，學(xué)術(shù)積累不夠等。但是我看到這篇文章覺得官員如果能真正把自己的實務(wù)經(jīng)驗和理論上的分析相結(jié)合，真能夠作出有意義的、有影響力的貢獻。

　　1.這篇文章從理論和實踐兩個視角結(jié)合的比較好，文章中對于理論界的研究是如數(shù)家珍，把相關(guān)的行政許可法、行政審批制度改革的文章都梳理了一遍，使整個討論的基礎(chǔ)有理論上的支撐。作者本身又是政府法制辦副主任，在地方實踐當(dāng)中當(dāng)然能夠感受到審批制度改革和行政許可法實施的實踐。兩個視角結(jié)合的比較好，從現(xiàn)象到問題，到問題背后的原因，一直到最后的“藥方”。剛才耿博士也介紹了，線索非常清晰，兩根支柱來支持，一個是理論，一個是實務(wù)。

　　2.這篇文章不是泛泛而論，而是把行政許可法一般實施情況，把法律“被虛置化”這么一個更大的問題和某些領(lǐng)域的個案研究結(jié)合起來，包括對食品藥品許可具體個案進行分析，所以就更有可讀性。

　　3.這篇文章題目寫得很好，也能引起大家的興趣，法律“被虛置化”。反映我們正好在全面推進依法治國，在我們實現(xiàn)社會主義法治國家這個目標(biāo)之前的過渡階段，我們所面臨的各種困惑、各種問題和各種挑戰(zhàn)。通過這篇文章，能夠引起對更大問題的思考。一篇文章，如果文章能夠引起大家思考，已經(jīng)很成功了，如果能引起大家的批判就更加成功了。

　　當(dāng)然，也有三個領(lǐng)域的建議或問題來跟耿博士商榷。

　　1.現(xiàn)在確實進入到一個某種程度上有一點點改革疲勞的狀態(tài)，有點興奮點缺乏。過去我們搞改革時提出一個新的主張或提出一個新的改革動議，大家會寄予很高的期望，發(fā)現(xiàn)這個東西有用，比如推進依法行政，建設(shè)法治政府，會調(diào)起很大的積極性。但是慢慢會發(fā)現(xiàn)最后建議的都采納了，都有了，但落實比較難，基層政府最后一公里打不通?，F(xiàn)在還能想出什么新東西來嗎?已經(jīng)想不出多少新的東西來了，但是問題還在，這個比較糟糕。所以再說要改什么的時候，司改也好，什么改革也好，你已經(jīng)覺得就那么回事了，幾乎已經(jīng)能夠預(yù)料到最后的結(jié)果是什么。普遍有一種熱點不熱，熱情不再的感覺。前一段時間媒體采訪我，說讓專家解讀一下某政策。我說你們老來采訪，哪有這么多解讀，專家哪有這么多觀點?記者說我們也沒有辦法，出了政策就讓我們找專家解讀，所以我們只能麻煩專家了。現(xiàn)在新政策比較多，專家不可能過幾個月就解讀一下，也沒有那么多新思想，沒有那么多新想法啊。具體放在這篇文章中，如果從大的語境往下來推，我們現(xiàn)在再來推改革，改革提出方案已經(jīng)不是很重要了，不能僅僅只是再開藥方，可能更重要的是誰來做它?這個動力在哪?這個路徑在哪?

　　耿博士最后提了三點改革建議，或者說三點改革宏圖，誰來做呢?因為當(dāng)年行政許可法也是畫了一個偉大的宏圖，按照耿博士的分析我也贊同，實施效果不理想。又畫了三點，動力機制何在，研究路徑何在?做研究的人到今天再做研究時不能只是開藥方了。上午在北京市開會，王安順市長聽專家對北京十三五規(guī)劃的建議。王市長感慨說每一個事情都很難，法治要能解決現(xiàn)實問題。比如北京現(xiàn)在有500多萬輛車，但北京的停車位只有大概260萬個，市政府想出臺一個措施，以后有停車位可以隨便買電動車，不用搖號，但沒有停車位就得參加搖號。馬上法制辦就跟市領(lǐng)導(dǎo)提醒說，如果這樣規(guī)定會違反立法法，因為這是對個人權(quán)利的減損，沒有上位法依據(jù)。在會上，市長問專家們一個問題，沒有人能回答得了，值得我們法律人深思。市長問，沒有法律、行政法規(guī)授權(quán)，不能減損買車人的個人權(quán)利，但是如果大家都買車，都堵在路上不能動，減損絕大部分人的權(quán)利誰來解決?每一項改革，包括環(huán)境的治理、生態(tài)環(huán)境治理，幾乎談出來每一個都錯綜復(fù)雜，要啃骨頭，所以動力和路徑可能比提出來的方案更加重要。

　　2.行政審批制度，朱镕基總理第一批行政審批制度改革削減的項目是789項，到現(xiàn)在為止沒有能超過的，三位總理，審批制度改革一直是重中之重，克強總理這一屆政府的過河卒、當(dāng)頭炮就是削減行政審批項目?，F(xiàn)在總理過了河，基層政府還在河對面摸著石頭，為什么這樣?改革需要政治勇氣和智慧。現(xiàn)在中央領(lǐng)導(dǎo)有勇氣，我們做學(xué)問的人、做理論研究的人就更要有學(xué)術(shù)智慧，我們學(xué)術(shù)研究怎么能夠提供一個更加有可操作性、有可現(xiàn)實性的方案?

　　這篇文章學(xué)術(shù)的路徑還是比較多元的，但是，如果仔細看這些學(xué)術(shù)文獻發(fā)現(xiàn)又有缺憾。作者雖然也引了馬克斯韋伯、斯蒂格勒的文獻，但我翻了半天，除了這兩篇以外其他文獻都是行政法學(xué)的，很多還是十年前、二十年前的資料。二十年前我們用的教育資源、知識和二十年后的知識還是一樣的，就像現(xiàn)在很多官員當(dāng)年都是被今天坐在講臺上的老師教的，但是二十年前、三十年前你教的官員們都會了，甚至比老師們更強，我們學(xué)術(shù)界能不能教一些新的東西?我們本身的知識如何更新?因為政府和市場的關(guān)系是全球性問題，國際有很多經(jīng)典文獻，包括世界銀行的報告等。超出行政法學(xué)、超出法學(xué)的有大量的學(xué)科的研究。橫跨東西、博采眾議，是一個成功研究的必要條件，如果沒有這些必要條件，不可能開出有效的藥方，更不可能落地。

　　3.對其中一個觀點回應(yīng)一下。文章當(dāng)中提到行政審批服務(wù)中心，從文章來看，耿博士大概持比較批評的態(tài)度。確實，行政審批服務(wù)中心不是行政許可法起草時制度設(shè)計的原意，因為行政許可法起草，我當(dāng)時在法制辦深度參與，有兩個月專門介入進去起草這個東西。當(dāng)時起草者肯定沒有想到行政服務(wù)中心在行政許可法以后發(fā)展壯大，行政服務(wù)中心現(xiàn)在在各地蓬勃發(fā)展，而且對于方便老百姓辦事，提高辦事時效，整合政府的職能，甚至引發(fā)行政體制流程的改革和再造都產(chǎn)生了連鎖反應(yīng)。另一方面也有很多爭議之處。這就涉及到對強制性制度變遷(行政許可法想達到的都沒有達到)和漸進性制度變遷(行政服務(wù)中心反而發(fā)展了)，我們該如何評價?我總的看法是，不能僅僅從立法原意角度評價，更多要從實際成效來進行評價。行政審批服務(wù)中心在目前發(fā)展階段還是具有多方面積極意義的，需要我們?nèi)ネ诰颉?/span>

　　我就評論到這里，謝謝!

　　3.行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理

　　□報告人：郭林將(浙江省機構(gòu)編制委員會辦公室干部、法學(xué)博士，浙江大學(xué)公共管理學(xué)院博士后研究人員)

　　“責(zé)令改正”、“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政責(zé)令行為是我國法律法規(guī)中頻繁出現(xiàn)的法律概念，也是行政機關(guān)執(zhí)法過程中經(jīng)常實施的具體行政行為。但是，法學(xué)界對行政責(zé)令行為的法律屬性和行使方式存在較大爭議。2014年6月，浙江省公布了全國首張省級部門行政權(quán)力清單。經(jīng)對浙江省行政權(quán)力清單的梳理，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范中含有“責(zé)令”表述的行政權(quán)力2233項，其中省級保留的411項，屬地管理的1822項。

　　一、關(guān)于行政責(zé)令行為的主要特點

　　1.行政責(zé)令行為種類多樣。以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)責(zé)令行政相對人積極作為，如“責(zé)令限期恢復(fù)電影院或者放映設(shè)施的原狀”;(2)責(zé)令行政相對人不作為，如“責(zé)令立即停止捕撈”。以期限為標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)要求行政相對人接受責(zé)令內(nèi)容，但無期限規(guī)定，如“未取得測繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測繪活動的，責(zé)令停止違法行為”;(2)要求行政相對人在一定期限內(nèi)落實責(zé)令內(nèi)容，如“責(zé)令限制生產(chǎn)、限制排放或者停產(chǎn)整治。限期治理的期限最長不超過一年?！?/span>

　　2.行政責(zé)令行為領(lǐng)域集中。行政責(zé)令行為主要集中于市場監(jiān)管、建設(shè)交通、農(nóng)林水利等七大領(lǐng)域，共計1801項，占全部行政責(zé)令行為的80.65%。但是，在環(huán)境保護領(lǐng)域數(shù)量不足，如環(huán)保、國土部門涉及的行政責(zé)令行為分別只有70項和76項，比例僅為3.13%和3.40%。

　　3.行政責(zé)令行為結(jié)構(gòu)齊全。以行政處罰權(quán)為例，行政責(zé)令行為與具體的行政處罰措施相互結(jié)合，嚴(yán)厲程度由輕到重，形成五種類型，即單獨適用(A)、行政處罰的前置程序(B)、與行政處罰選擇適用(C)、與行政處罰合并適用(D)、行政處罰的加重條件(E)。

　　二、行政責(zé)令行為存在的主要問題

　　(一)法律屬性不明確

　　當(dāng)前，對行政責(zé)令行為的法律屬性存在行政處罰說、行政命令說、行政強制說、綜合說等多種觀點。

　　(二)表達形式不統(tǒng)一

　　經(jīng)統(tǒng)計，現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)令行為的表達形式有80余種：責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場、責(zé)令限期開發(fā)利用，等等。

　　(三)權(quán)力運行不規(guī)范

　　1.實施程序不合法。如蒼南縣靈溪鎮(zhèn)人民政府未履行法定程序和事實調(diào)查就認(rèn)定黃某的房屋屬于違章建筑，發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書》，并強行拆除。2、法律文書使用混亂，存在《行政處罰決定書》、《責(zé)令XXX決定書》、《責(zé)令XXX通知書》、《責(zé)令XXX告知書》、《限期改正決定書》等多種形式。3、救濟制度不健全。2014年，紹興市越城區(qū)某村村民不服該區(qū)靈芝鎮(zhèn)人民政府發(fā)出的《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》，向該區(qū)人民政府申請行政復(fù)議，但是該區(qū)人民政府以《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》不是具體行政行為為由不予受理。

　　(四)行為模式不合理

　　不少法律法規(guī)在行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)的選用和罰則配置上有失平衡，如《水法》第六十五條的規(guī)范結(jié)構(gòu)、罰則內(nèi)容與違法行為及其嚴(yán)重性不相適應(yīng)。第一類違法行為，嚴(yán)重性為“一級”，社會危害最大，立法機關(guān)采用較輕微的B型規(guī)范結(jié)構(gòu);第二類違法行為，嚴(yán)重性為“二級”，社會危害較大，采用最嚴(yán)厲的E型規(guī)范結(jié)構(gòu);第三類違法行為，嚴(yán)重性為“三級”，社會危害最小，采用較嚴(yán)厲的D型規(guī)范結(jié)構(gòu)。而且，對于三類違法行為，無論其違法嚴(yán)重性或規(guī)范結(jié)構(gòu)，罰則都未加區(qū)分的規(guī)定為“強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔(dān)，并處一萬元以上十萬元以下的罰款”，有失公平。

　　三、行政責(zé)令行為應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰

　　筆者認(rèn)為，行政責(zé)令行為本質(zhì)上是一種獨立的行政行為，而且屬于行政處罰中的行為罰。理由是：

　　1.行政責(zé)令行為具有相對制裁性。不少學(xué)者以行政責(zé)令行為缺乏“制裁性”這一行政處罰公認(rèn)的必備要素為由而否認(rèn)其處罰屬性。事實上，制裁性可以分成絕對制裁性和相對制裁性，前者使行政相對人承受額外負擔(dān)，后者是履行其原有義務(wù)且不再重新違法。“沒收違法所得、沒收非法財物”是《行政處罰法》仍承認(rèn)其相對制裁性并確定為罰種之一。既然我們認(rèn)可“沒收違法所得、沒收非法財物”的相對制裁性和處罰屬性，那么就沒有理由否認(rèn)行政責(zé)令行為的上述特征。

　　2.法律法規(guī)的直接證明。在《行政處罰法》頒布后，許多法律法規(guī)再次申明行政責(zé)令行為的處罰屬性。例如，《浙江省房屋建筑白蟻防治管理辦法》(1997年)第十四條將“責(zé)令限期改正”、《農(nóng)藥管理條例》(2001年)第四十條將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”、《眼鏡制配計量監(jiān)督管理辦法》(2003年)第十條將“責(zé)令改正”、《土地管理法》(2004年)第八十三條將“責(zé)令限期拆除”、《浙江省旅館業(yè)治安管理辦法實施細則》(2005年)第十一條將“責(zé)令補辦手續(xù)”、《社會力量設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎管理辦法》(2006年)第四十一條將“責(zé)令改正”、《浙江省特種設(shè)備安全管理條例》(2013年)第二十一條將“責(zé)令改正”、《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》(2015年)第五條將“責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為”，都明確規(guī)定為行政處罰。

　　3.有利于保護行政相對人的合法權(quán)益。有學(xué)者堅持行政處罰文本主義，由于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是《行政處罰法》明確規(guī)定的罰種，而責(zé)令停止生產(chǎn)沒有明確規(guī)定，前者屬于行政處罰，后者則否。從有利于保護行政相對人的合法權(quán)益、實現(xiàn)程序正義的角度看，無論行政機關(guān)稱之為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”抑或“責(zé)令停止生產(chǎn)”，對行政相對人而言沒有本質(zhì)區(qū)別，都使其無法正常生產(chǎn)經(jīng)營。因此，賦予行政相對人陳述、申辯和聽證權(quán)利尤為必要。如果否認(rèn)“責(zé)令停止生產(chǎn)”的處罰屬性，那么行政機關(guān)因故意或過失錯誤運用“責(zé)令停止生產(chǎn)”，就使行政相對人喪失了獲得救濟的權(quán)利。

　　4.有利于提升行政責(zé)令行為的執(zhí)行力。如2010年4月，某市環(huán)保局在對企業(yè)排查時發(fā)現(xiàn)甲公司在污染防治設(shè)施未經(jīng)驗收的情況下，擅自于2010年2月投入生產(chǎn)，廢水未經(jīng)處理超標(biāo)外排，責(zé)令立即停止生產(chǎn)，但法院以“責(zé)令停止生產(chǎn)不具有給付內(nèi)容”為由不予受理。如果將行政責(zé)令行為界定為行政處罰，其執(zhí)行效力就得到了《行政處罰法》、《行政強制法》有關(guān)行政處罰強制執(zhí)行機制的保障，增強了執(zhí)法權(quán)威。

　　5.不屬于行政命令。根據(jù)《憲法》第八十九條、第九十條，《立法法》第六十一條、第七十一條、第七十六條，《國務(wù)院組織法》第五條、第十條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條、第六十一條，《行政訴訟法》第十三條等規(guī)定，行政命令是國務(wù)院、國家部委、省級政府和較大市人民政府出臺的具有普遍約束力的命令，或用于公布行政法規(guī)和規(guī)章。

　　四、行政責(zé)令行為的制度完善

　　(一)準(zhǔn)確運用行政責(zé)令行為的表達形式

　　1.將“責(zé)令限期改正”作為行政責(zé)令行為基本的表達形式。將《行政處罰法》第二十三條所規(guī)定的“責(zé)令改正”改造為“責(zé)令限期改正”，以此作為行政責(zé)令行為最基本的表達形式，具體期限由行政機關(guān)結(jié)合案情合理確定，但最長不得超過一年。2.將“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為“責(zé)令限期改正”的必要補充。3.在特殊情形下使用其他表達形式。只有當(dāng)“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”都無法全面涵蓋立法目的時，才可以根據(jù)特定的領(lǐng)域、情形和狀態(tài)，使用其他表達形式。經(jīng)統(tǒng)計，我國新近頒布或修訂的法律法規(guī)如《安全生產(chǎn)法》(2014年修訂)第八十四條、《特種設(shè)備安全法》(2013年頒布)第八十八條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2013年修訂)，已大量采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”表達形式，而“責(zé)令改正”已很少出現(xiàn)，這從側(cè)面反映了立法機關(guān)的理念變化和未來趨勢。

　　(二)合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)

　　以《水法》第六十五條為例，可以對其進行如下改造：1.對于第一類違法行為(違法嚴(yán)重、情況緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為E型，配置加重罰則，即“責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀，并處一萬元以上十萬元以下的罰款;逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔(dān)，并處十萬元以上二十萬元以下的罰款”;2.對于第二類違法行為(違法較重、情況緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)不變，罰則適度減輕，即“責(zé)令停止違法行為，限期補辦有關(guān)手續(xù);逾期不補辦或者補辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物;逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔(dān)，并處五千元以上五萬元以下的罰款。”3.對于第三類違法行為(違法較輕、情況非緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為C型，罰則減輕，即“責(zé)令限期改正，可以處三千元以上三萬元以下的罰款?！?/span>

　　(三)規(guī)范行政責(zé)令行為的條件、程序和救濟

　　行政機關(guān)在作出行政責(zé)令決定時，應(yīng)當(dāng)遵循以下條件和程序：

　　1.行政責(zé)令行為的實質(zhì)要件。一是行政機關(guān)經(jīng)過立案和調(diào)查取證，有確實充分的證據(jù)證明行政相對人存在違法行為;二是行政機關(guān)依照法律法規(guī)規(guī)定有權(quán)作出責(zé)令決定，如果沒有上述法律法規(guī)規(guī)定，也可以依據(jù)《行政處罰法》第二十三條作出;三是該責(zé)令決定客觀上能夠履行。

　　2.行政責(zé)令行為的形式要件。一是在適用方式上，行政責(zé)令行為可以單獨適用，也可以與警告、罰款等其他處罰措施合并適用。二是在文書類型上，若單獨適用的，統(tǒng)一采用《責(zé)令XXX決定書》，廢止《責(zé)令XXX通知書》、《責(zé)令XXX告知書》、《限期改正決定書》、《整改指令書》等文書類型;若合并適用的，統(tǒng)一采用《行政處罰決定書》，并在文書中闡明行政責(zé)令行為、警告、罰款等處罰的具體內(nèi)容。

　　3.行政責(zé)令行為的一般程序。行政責(zé)令行為作為行政處罰，就應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰的相關(guān)程序，即立案審查、調(diào)查取證、案件審核、決定作出和執(zhí)行程序。

　　4.行政責(zé)令行為的特殊程序。一是聽證程序，如果行政責(zé)令的內(nèi)容涉及停產(chǎn)停業(yè)、停止生產(chǎn)經(jīng)營等，將對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)在正式?jīng)Q定作出前舉行聽證程序。二是簡易程序，行政機關(guān)可以口頭作出或書面作出，事后及時向行政機關(guān)備案。三是緊急程序，在緊急情況下，不及時處置會產(chǎn)生嚴(yán)重危害后果的，不受一般程序的限制，可以當(dāng)場立即作出行政責(zé)令決定如《安全生產(chǎn)法》第五十六條就規(guī)定，對檢查中發(fā)現(xiàn)的事故隱患，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即排除。但是，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告，并補辦立案、調(diào)查、決定等手續(xù)，并送達行政相對人。

　　5.行政責(zé)令行為的救濟程序，其作為行政處罰，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議和行政訴訟的救濟范圍。

　　□評論人：朱衛(wèi)國(國務(wù)院法制辦公室政府法制研究中心副主任)

　　郭林將博士的《行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善》是一個典型的立法文本共同性問題研究，在國務(wù)院法制辦，我們經(jīng)常從事這樣的研究，比如：對于行政罰款種類和幅度的規(guī)范性研究，對于行政主管機關(guān)名稱的規(guī)范性研究等。這種研究的方式是反思性的，是通過對個案的梳理發(fā)現(xiàn)普遍性、構(gòu)建規(guī)范性，從而格式化地迎擊實踐混沌的涌逼。這需要一種范疇能力，或者一種原則能力。

　　法律法規(guī)中的行政責(zé)令是一種行政行為，這是有共識的，但這種行政行為到底應(yīng)該如何定性與歸屬，學(xué)術(shù)界存在爭議，立法實務(wù)界也有不同的觀點。羅素說：人類對事物進行分類，更多的不是基于事物的性質(zhì)，而是基于我們認(rèn)識能力的局限性。我從一定程度上認(rèn)同這種主張，冬蟲夏草是植物還是動物，鴨嘴獸是鳥還是獸，股權(quán)是物權(quán)、債權(quán)還是社員權(quán)等，都面臨這樣的尷尬，而這樣尷尬的實質(zhì)，是我們用于格物的概念集裝箱往往入不敷出、捉襟現(xiàn)肘。

　　四中全會決定中用了166個“法治”，其中36個包含在“依法治國”中。四中全會后，越來越多的朋友問我，什么是法治。這個提問不容易回答。大家都知道奧古斯丁關(guān)于“什么是時間?”的經(jīng)典提問，他說：“什么是時間?你不問我，我是知道的，而你問我并要我給你一個答案，我就不知道了?！狈ㄖ蔚母拍蠲媾R同樣的尷尬。牛津法學(xué)大詞典解釋說：法治是一個無比重要，但未被定義，也不能隨便可以定義的概念。哈特解釋說，在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度。語言本身具有一種空缺，一般詞語的使用本身也需要解釋，它們不能自己解釋自己。是呀，如果你給人解釋說土豆就是土豆，等于什么也沒說;如果說土豆就是馬鈴薯，那還不如不說。

　　然而，范疇是人類格物的能力，離開了概念我們無法思想;在具體的法治實踐中，尤其是在立法和司法實踐中，概念更是各種價值和利益爭奪的高地，每個概念都是一個主權(quán)的公國，誰把持概念，誰就主導(dǎo)權(quán)力。因為，概念作為無限心靈的有限器官，作為理性的基本單位，其本身已經(jīng)具有了客觀實在性，概念一旦確立就不再為主觀的意志左右，除非有人具備了指鹿為馬的權(quán)威。正是從這個意義上，海德格爾說詞語扣押著一切;也正是在這個意義上，彭真同志說，立法就是要在矛盾的焦點上砍一刀。

　　從邏輯的完美性上講，我個人傾向于認(rèn)為行政責(zé)令行為是一種獨立的行政行為，且獨立于行政處罰。就像當(dāng)下獨立于過去和未來，判斷力獨立于知性和理性一樣。違法的事實是過去，違法的處罰是未來，而對違法的當(dāng)下叫停是行政責(zé)令行為。因為，畢竟，叫停不停的后果，可能是行政處罰，也可能是直接的行政強制。對此，我所主辦的道路交通安全法、消防法以及人民警察使用警械和武器條例等法律、行政法規(guī)均具有立法實證。而且，用“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”這種法定的資格罰的行政處罰，來類比“責(zé)令停止違法行為”的處罰性質(zhì)，也存在邏輯和法權(quán)上的誤解，因為被責(zé)令停止的產(chǎn)業(yè)，不見得都是是純?nèi)坏倪`法行為，那里面有臟水，也有孩子。依據(jù)行政處罰法第二十三條的邏輯(行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為)，可以將行政責(zé)令行為解讀作為行政處罰的一部分，也可以將其解讀為是異于行政處罰的獨立行政行為。這讓我想起卡薩努瓦類似的見解，他說：禁止我撒謊的原則，也不允許我說出真相。

　　但是，我仍然十分尊重郭林將博士的努力。因為他對行政責(zé)令的性質(zhì)澄清，目的是為了進一步厘定已有立法規(guī)范及其執(zhí)行上的邏輯混亂和效力參差，立法或者執(zhí)法中之所以出現(xiàn)這樣的邏輯混亂和效力參差，恰恰是因為我們以前缺少郭林將教授這樣的反思性研究和呼吁。

　　最后，我想在評議的基礎(chǔ)上跟在座的獲獎青年法學(xué)家分享三句話：

　　第一句話是羅爾斯講的，他說：心地澄澈，便可洞察秋毫。

　　第二句話是顧城講的，他說：你只要干干凈凈，安安靜靜，便會看得清清楚楚。

　　第三句話是馬克思講的，他說：理論只要說服人，就能掌握群眾;而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本，而人的根本就是人本身。

　　謝謝大家。

　　4.論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險及防控

　　□報告人：劉茂盛(廣西壯族自治區(qū)高級人民法院刑事審判第二庭法官，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　非常感謝論壇組委會給我這次寶貴的發(fā)言機會，我匯報的題目是《論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險及防控》，接下來我將從選題理由、原因分析和防控對策三個方面進行匯報。

　　第一是選題理由，即為什么要關(guān)注主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險。建立主審法官、合議庭辦案責(zé)任制是黨的十八屆三中、四中全會確定的司法改革目標(biāo)，其目的在于祛除審判權(quán)長期以行政化模式運行導(dǎo)致的“審者不判，判者不審”的弊端，實現(xiàn)“審”與“判”的統(tǒng)一，推動審判權(quán)回歸司法屬性。從審判權(quán)運行來看，法官與合議庭是案件審理的基礎(chǔ)單位，二者理應(yīng)是行使審判權(quán)的主體，法院內(nèi)部存在的請示、匯報、審批等行政化工作規(guī)定確實對二者這一地位造成了影響，那么通過改革擴大主審法官和合議庭的權(quán)力，強調(diào)審判者的權(quán)責(zé)對等性，是健全審判權(quán)運行機制的關(guān)鍵。但是，改革方案對“主審法官”的選任預(yù)設(shè)了條件，包括政治素質(zhì)好、辦案能力強、司法經(jīng)驗豐富等，主審法官亦將承擔(dān)起獨任法官或者合議庭中的審判長的職責(zé)，這說明并非所有法官都能成為主審法官，該模式實際上是將審判權(quán)下放給部分擇優(yōu)選拔的法官。那么，當(dāng)審批等內(nèi)部“把關(guān)”被弱化或者取消之后，審判權(quán)力運行格局的調(diào)整是否會形成權(quán)力監(jiān)督的“真空地帶”和審判權(quán)的濫用，導(dǎo)致權(quán)力尋租，這一值得警惕卻未受到廣泛關(guān)注的問題就引起了我的注意。

　　第二是原因分析，即為什么主審法官辦案模式會產(chǎn)生司法腐敗。我是從三個方面展開思考的：其一，主審法官辦案模式會使審判權(quán)和審判管理權(quán)集于一體，加重司法行政化。從現(xiàn)行規(guī)定來看，院長、庭長以及審判長負責(zé)制下的審判長是主審法官的主要人選;在法官員額制下，主審法官的數(shù)量會更為有限，經(jīng)此改革，院長、庭長將會更多的以審判長的身份參加合議庭審理案件，這符合司法親歷性原則。但是，在審判權(quán)運行過程中，司法行政化的癥結(jié)不全在于院、庭長聽取匯報、審批案件等作法，而是院、庭長甚至于審判長基于行政職級控制著法院內(nèi)部稀缺性資源的分配權(quán)，如崗位選擇、職務(wù)晉升等，在這一“金字塔”形管理結(jié)構(gòu)中，即便同為法官，下級法官也難以或者不敢違背上級法官的意志。所以，院、庭長以審判長身份審理案件，其所提法定幅度內(nèi)的處理意見，其他法官一般不會發(fā)表與之相左的觀點，但是如此，審判權(quán)和審判管理權(quán)就實際上將集中到了院長、庭長的手中。其二，審判權(quán)力與審判責(zé)任的不對等，現(xiàn)行責(zé)任追究機制落后。我國有關(guān)法官審判責(zé)任的追究范圍和處罰措施相當(dāng)多，但是這種以案件判決結(jié)果為審查重心的責(zé)任追究方式，已經(jīng)難以制約主審法官的自由裁量權(quán)。伴隨權(quán)力的集中，主審法官擁有了對案件的決定權(quán)，倘若其是收受了賄賂作出傾向于一方當(dāng)事人的判決，但只要處理結(jié)果在法定幅度內(nèi)，那么目前的責(zé)任追究機制基本不會發(fā)揮效用。其三，法官職業(yè)保障落后，助長了審判權(quán)的私利化。我國在法官職業(yè)保障方面還有許多不足，這不僅表現(xiàn)為法官職務(wù)身份的穩(wěn)定性取決于法院內(nèi)部的行政領(lǐng)導(dǎo)，而且法官薪酬過低，從而造成司法腐敗成本低，不利于增強主審法官抵制腐敗的自覺性。綜上，在主審法官辦案模式下，院長、庭長以及審判長將成為主審法官的主體人選，審判權(quán)和審判管理權(quán)更集中于這一群體，其運用自由裁量權(quán)的空間更大，審判管理權(quán)會以更為隱蔽的方式侵蝕審判權(quán)，以判決結(jié)果為審查重心的責(zé)任追究機制難以有效制約主審法官掌握的自由裁量權(quán)，加之落后的職業(yè)保障制度，主審法官就有可能在司法自由裁量權(quán)范圍內(nèi)謀求個人非法利益。

　　第三是防控對策，即如何防止主審法官辦案模式的腐敗風(fēng)險。在審判權(quán)運行機制中，審理者應(yīng)當(dāng)具有裁判權(quán)，但是任何權(quán)力都必須有其邊界，并受到制約和監(jiān)督，而權(quán)力的利得性也應(yīng)當(dāng)受到尊重。在此，提出四個方面建議：其一是改革審判管理權(quán)，限制院、庭長和審判長的行政性權(quán)力，建立科學(xué)客觀的法官選任和考評機制;其二是改革審判責(zé)任追究機制，以法官行為作為追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，將主審法官職務(wù)內(nèi)、外的行為均納入監(jiān)督范疇;其三是漸進健全法官財產(chǎn)申報制度，要求新晉升的主審法官公布個人及家庭財產(chǎn);其四是穩(wěn)步提高法官薪酬，實行法官薪酬的單獨序列、法官薪酬在其任期內(nèi)不得減少、提高津貼在法官薪酬中的比例、縮小法官之間的薪酬差距等等，鼓勵各級法院法官堅守本職崗位。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　□評論人：林　維(中國青年政治學(xué)院副校長、教授，最高人民法院刑事審判第一庭副庭長，中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會副會長)

　　劉茂盛法官的論文我看了好幾遍，長話短說，我直接進入但書狀態(tài)?？戳诉@篇論文以后，特別想提幾個問題：

　　1.主審法官跟非主審法官之間的司法腐敗風(fēng)險，按照劉法官的分析，究竟是誰高誰低?

　　在這篇文章中講的主要是主審法官，司法腐敗的問題不僅僅是主審法官模式的問題，有時候還有更復(fù)雜的問題，司法腐敗的風(fēng)險是否就跟主審法官之間模式權(quán)力運行之間有緊密的聯(lián)系，導(dǎo)致主審法官和非主審法官之間司法腐敗的風(fēng)險有實質(zhì)性的差異?

　　2.我們今年9月份，最高人民法院頒布了《有關(guān)完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》(簡稱《若干意見》)，我特別想知道根據(jù)這個《若干意見》，劉法官如何判斷我們現(xiàn)在所謂主審法官的司法腐敗，比以前更高了，還是比以前更低了?或者最高人民法院9月份頒布的《若干意見》對于我們遏制劉法官文章中分析的司法腐敗究竟能否起到作用?

　　3.是否能夠認(rèn)為我們現(xiàn)有的《司法責(zé)任制若干意見》中規(guī)定的對劉法官在論文中所提高來問題的回應(yīng)，最高法院的《意見》在一定程度上緩解、解決、降低了司法腐敗的風(fēng)險?

　　4.這篇文章的主題是論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險。司法腐敗會是一個相對有限定含義的概念，司法權(quán)力運行過程中，所謂主審法官這種模式，在權(quán)力運行過程當(dāng)中所帶來的一些司法權(quán)力的運行不正當(dāng)或者司法權(quán)力運行不是太符合司法邏輯，導(dǎo)致對司法判者不負責(zé)任問題，應(yīng)該有所區(qū)別。后者這個問題恐怕不能簡單以司法腐敗的概念來指稱。劉法官在這篇論文中可能把這兩個問題放在一個框架里進行分析，是否能夠把它剔除出來，可能會更好一點。

　　結(jié)合劉法官這幾個觀點，最高人民法院9月份《若干意見》里已經(jīng)作出了一定的回應(yīng)，在意見中明確講到：“完善人民法院司法責(zé)任制要明確審判組織的權(quán)限，要完善人民法院司法責(zé)任制，建立健全符合司法規(guī)律的審判權(quán)利運行機制，增加法官審理案件的親歷性，確保法官依法獨立公正履行審判職責(zé)。”《意見》中規(guī)定的基本原則特別強調(diào)要突出法官的辦案主體的地位，以審判權(quán)為中心，以審判監(jiān)督權(quán)和審判管理權(quán)為保障。

　　劉茂盛法官這篇論文中講到的幾個主要問題：

　　1.審判權(quán)跟審判管理權(quán)的分離，避免因為審判管理權(quán)而影響、干預(yù)審判權(quán)，審判權(quán)要扁平化。這種扁平化主要還是要突出法官的辦案主體。最高法院9月份《若干意見》中對院長、副院長、庭長的權(quán)力運行已經(jīng)做了相對比過去更為清晰和嚴(yán)格的界定，包括審判委員會、法官專業(yè)會議等等組織，應(yīng)該在裁判的過程中、司法權(quán)力運行模式過程中起到什么樣的作用，應(yīng)該遵循什么樣的方式等等，都做了一定的規(guī)定，也包括具體到剛才所講的承辦法官和審判長之間究竟應(yīng)該是一個什么樣的權(quán)力架構(gòu)，也做了一定分析。按照這樣的司法責(zé)任制的框架，我們真正能夠貫徹這樣的框架，相信司法腐敗，也包括我們審判權(quán)力運行的科學(xué)性會大大加強，當(dāng)然司法腐敗的風(fēng)險會降低。

　　任何一個權(quán)力，無論是什么樣的模式，我相信腐敗的風(fēng)險肯定都是存在的，所以在劉法官這篇論文中特別提到一個案例，故意傷害罪判兩年還是判兩年半?有的法官可能對審判長會有唯唯諾諾一點，審判長講兩年半就兩年半，他就不再堅持兩年。這是否是主審法官辦案模式所直接帶來的?我覺得還是可以商榷。無論是在什么樣的模式，即便是在我們完全貫徹司法責(zé)任制這