中國的法律傳統(tǒng)與西方有很大不同。有人說中國傳統(tǒng)強調(diào)德治，對法治沒有西方有這么悠久的傳統(tǒng)。但是，梁啟超先生關于中國政治思想的著作里面提出，中國古代法家其實也是一種法治思想。法治同法家關于法的思想是不是同一回事呢?這個涉及到我們怎樣理解法治。在西方，英文中有rule of law的表述，德文、法文中也有相應的表述，就是法治國家。我們現(xiàn)在講法治，是不是西方人講的rule of law呢?這就要去了解西方人是怎樣理解rule of law或者rule of law的思想。

　　今天我主要介紹三位西方當代思想家或者法學家對于rule of law的看法，都是一些最新的著作里面發(fā)表的觀點。在此基礎上，做出一些綜合、評論和總結(jié)，提出一些我自己對于法治概念的看法。

　　第一位學者是悉尼大學的克里格教授。他認為，法治是一個國家的政府根據(jù)法律來行使他的權力，根據(jù)法律來管制。他把法治和暴政對立起來，西方2000年的法治傳統(tǒng)里面都有關于暴政和依法政府的區(qū)分。依法行使權力的政府不一定是民主的政府，不一定是民選的，也不一定是一個好的政府，但是相對于暴政還是比較好的政治體制。因為暴政就是暴君可以為所欲為，不需要根據(jù)法律來行使他的權力，他的權力有極大的任意性，隨意運用他的權力，肆意運用他的權力。

　　另外，他提rule of law和rule by law的區(qū)分。前者就是我們提到的法治的觀念，后者就是政府的治理，不一定完全受到法律的制約和約束。克里格教授提出有兩種法治研究的進路，第一種是解剖學的研究進路，就是分析法治這個概念究竟有什么元素。另外一個是目的論的研究進路，就是法治核心的內(nèi)容，法治的目標是什么，法治的價值理想是什么。不是要很細的看法治有什么元素，先要了解法治的目標，它的精神、它的價值理想是什么。

　　第一個是解剖學的角度，在這方面他提出三個方面去研究或者了解法治。第一，從機構(gòu)或者制度層面去了解法治。第二，從規(guī)則層面了解法治。第三，是從程序的層面去了解法治。第一個層次，機構(gòu)或者制度層面，要看有什么同法律制度有關的機構(gòu)或者制度去實現(xiàn)法律的統(tǒng)治，去用法律限制政府權力，政府是不是可以任意行使它的權力，還是受到法律制度的制約。要看有沒有一些有足夠權力的法院去處理關于法律適用的糾紛，法院的判例有什么效力，使法院使用的法律付諸實施。這個基本上就是英國19世紀后期大學講的法治理念。

　　第二個層次就是規(guī)則的層次，就是美國20世紀的法學家的觀點，例如富勒，他提出所謂法律的內(nèi)在道德，法律一定由普遍規(guī)則組成的一套條例，需要政府有效地執(zhí)行，為人民提供指引，告訴人們什么是合法，什么是非法，讓法律計劃他們的生活，讓他們有法可依，可以安定地生活。

　　克里格教授特別提出，富勒教授這套論點的最基本的出發(fā)點，就是法治的目的是要讓每一個公民都受到尊重，每一個公民的尊嚴都得到尊重。政府要行使他的權力的時候，他要預先告訴公民他的權力行使是根據(jù)什么規(guī)則。你預先告訴人們你要執(zhí)行的規(guī)則，是對他們尊重的一個表現(xiàn)。所以，規(guī)則一定要寫的清晰明確、一定要預先公布，有可追溯力，一定要容易看懂，不能變動太快，要有穩(wěn)定性，這都表現(xiàn)政府和統(tǒng)治者對于公民的尊重。

　　第三個是以程序的層次來了解法治。這方面最有名的說法是英國當代法學家戴雪提出的一個觀點。戴雪認為，法律是一門辯論性的學問，所以在辯論過程中的程序，或者程序之間的辯論是非常重要的。克里格進一步發(fā)揮戴雪的觀點，講法治不可以離開訴訟程序里面，在法院里面訴訟當事人可以提出他們的論點，可以對證人的作證提出他們的疑問，可以通過律師充分表達他們對相關法律問題的看法。戴雪認為這是法治非常重要的一部分，法治其中的元素就是對于人的尊嚴，人的自由，人的理智的尊重。所以，如果把法律適用于一個人的時候，不給他機會提出他的觀點，沒有一個很公正的聆訊，使各方都可以提出他們的論點，對有關證人作證辯論，對于有關證據(jù)提出看法，如果不是這樣的話，就是不尊重當事人。一定要開放的、虛心的聽他的觀點，在聽了他的觀點之后才做出法院決定。法院做出決定的時候一定要詳細解釋判案的理由，要讓當事人知道為什么法院這樣判，這樣判為什么是符合理性的。這就是法治程序的要求，也是基于對當事人的尊重。

　　目的論的角度怎么看法治呢?如果要掌握法治這個概念最核心的部分，它的基本價值理念、它的精神，就在于法治是以法律或者法律制度來限制統(tǒng)治者任意權力的行使，不讓統(tǒng)治者可以任意行使它的權力，隨意行使權力，肆意行使權力。如果統(tǒng)治者這樣的話，人們就會無所適從，對自己的生活不會有預見性，無法預見他們怎樣做就會或者不會受到懲罰。所以，他會生活在恐懼中，隨時受到權力行使的侵犯，他的自由可能受到威脅，他的尊嚴也很難得到維持。所以，對任意行使權力的限制是法治最核心的概念，最重要的價值理念。

　　第二位學者是托馬·納哈。他認為，法治理論可以分為兩種，一種是形式性的法治理論，另外一種是實質(zhì)性的法治理論。形式性的法治理論分成三種。第一種形式性法治理論是rule by law，我們可以翻譯為以法治國，就是政府可以以法律作為統(tǒng)治工具，但是政府不受法律約束。第二種形式性法治理論，就是富勒的法的內(nèi)在道德理論，認為法有它的普遍適用性，法是預先公布，不可以有追溯力，人們都可以看到法律對他們的要求，都服從法律。所以法律是作為一種指導人生活的系統(tǒng)，也是對于人的尊嚴的尊重的表現(xiàn)。第三種形式性法治理論，這個有一定正義，就是哈貝馬斯的民主的法治觀。因為哈貝馬斯提出的民主法治，不是說法一定要有什么內(nèi)容才符合法治，他強調(diào)的是法的制定一定要通過民主立法過程。立法程序是不是民主，立法機關是不是民主產(chǎn)生，這是民主法治論一個非常重要的標準，也可以看成是形式法治論的一種。

　　托馬·納哈把實質(zhì)的法治論也分成三種：第一種，強調(diào)法律的內(nèi)容一定要對人權有足夠保障。剛剛?cè)ナ赖牡挛纸鸬姆ɡ韺W就屬于實質(zhì)的法治論。第二種實質(zhì)法治論，認為法治內(nèi)容不僅體現(xiàn)人權，也要實現(xiàn)正義，要體現(xiàn)人的尊嚴、人的價值。例如德國的基本法，就是德國的憲法，第一條一開始就說人的尊嚴不容侵犯，尊重和保障人的尊嚴是國家的義務。第三種實質(zhì)法治論，就是剛才李步云教授提到的關于社會權利、經(jīng)濟權利的要求，社會福利的要求，福利國家的要求。認為法治國家應該是福利國家，應該不僅保障公民的政治權利，也要保證他們的經(jīng)濟、社會和文化權利。

　　在討論這些不同的法治論的基礎上，托馬·納哈提出他自己的觀點，提出三個主要的概念：

　　第一，法治要求政府權力受到法律限制。這又可以分成兩個層次：一是政府官員同人們一樣受到法律約束;二是立法機關也受到一個更高的法律約束。這就是我們講的憲法至上，為什么違憲審查制度是法治的一部分，原因就在于此。中世紀人們認為法是由上帝制定的，所以高于政府或者國王。到了現(xiàn)代，還有沒有這些高于政府或者國家的法呢?現(xiàn)在憲法取代了中世紀的自然法或者神圣法的地位，憲法被認為是高于政府，不但高于行政機關，也高于立法機關。因為憲法是由全體國民制定的，他體現(xiàn)人民主權的原則，而且憲法有關于公民權益保障的條款。這些都是最基本的。

　　第二，形式法治，也就是富勒講的法律的八項原則，法有可預見性，人們可以有法可依，可以安心地計劃他們的生活。

　　第三，法治而非人治，法律的執(zhí)行一定要有它的客觀性，要求司法獨立，法官一定是要大公無私，法官一定要毫無保留地效忠于法律。這樣才可以實現(xiàn)法治而非人治。

　　最后，法治這么好的理想有沒有機會實現(xiàn)呢?托馬·納哈認為，實現(xiàn)法治的理想最重要的就是，在社會中要廣泛存在關于法治的忠誠的看法，社會里面的人都認識到什么是法治，為什么法治重要，為什么法治是好的事情，而且愿意忠于法律，對于法治有一種忠誠。當然，對于法治的忠誠要先從法律共同體做起，就是立法者、政府官員、法官、律師、法學家他們這個群體做起。但只是他們做是不夠的，一定要全社會的人都認識到什么是法治，為什么要建設、維護法治，這樣才有可能實現(xiàn)法治的理想。

　　托馬·納哈比較偏重的是英語世界對于法治的看法，德國的法治國家理念是受到康德的影響?？档抡J為國家就是人們根據(jù)法律組成的一個聯(lián)合體、共同體，所以從德國法學思想來說，法和國家是分不開的，法也代表權力，就是法治國家的概念。

　　法治國家在德國18世紀末已經(jīng)有人提出來，比英國更早，英國是在19世紀末才提出rule of law。18世紀末德國法學家已經(jīng)發(fā)展出了比較成熟的法治國家論，認為法治國家要求國家依法行政，一切國家機關行為必須有明確的法律依據(jù)，立法機關應該制定法律規(guī)范行政機關的活動，行政機關的行為合法性應該受到法院的審查，這就是行政法上的司法審查，德國由行政法院來行使對于行政行為的審查權。法院和法官必須獨立依法審判。所以，法治國家論是針對國家行政可能濫用權力的問題，來提出需要法治。

　　在德國，雖然法治國家論在19世紀末已經(jīng)比較成熟，但是為什么他們后來出現(xiàn)了納粹主義，非常反法治、反人權的情況呢?在二次大戰(zhàn)之后，不少德國法學家都去反省，痛定思痛，指出納粹主義在德國興起，為什么當時法學家沒有做出有力的抵抗呢?就是因為在二次大戰(zhàn)以前，德國的法理學興起法律實證主義，也包括形式法治理論，不去追問法律內(nèi)容是怎么樣，不去爭議是不是符合人權，只是從形式上來關注你這個國家行為是不是有法律依據(jù)，是不是適合法律審查。根據(jù)二次大戰(zhàn)之后德國新興法學家的看法，這是不夠的。在這方面最有代表性的法學家就是萊德布魯克，他受到自然法治的影響，他原來是傾向于法律實證主義，后來傾向于自然法。所以，戰(zhàn)后西德的基本法對于法治有一個重新的理解，從形式法治論轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治論。

　　什么是實質(zhì)法治呢?實質(zhì)法治就是我們不只是看法律形式，不只是談依法治國，依法行政，還要保證法律是通過民主程序制定，法律內(nèi)容要體現(xiàn)人權和正義的要求，要尊重人性的尊嚴。德國基本法第一條，一開始就說人的尊嚴是不容侵犯的，第一條第二款就說人權是得到人民的承認，是所有社會正義和世界和平的基礎。德國二次大戰(zhàn)以后建立憲法法院違憲審查制度，現(xiàn)在德國的違憲審查制度是全世界除了美國違憲審查制度以外最有影響力的。很多發(fā)展中國家，包括亞洲的韓國、臺灣地區(qū)、印尼，他們建立了憲法法院，而憲法法院的運作和法理很多都是參考德國憲法法院的判例。

　　第三位思想家是賓漢姆，他不僅是一位偉大的法學家，還是一名大法官，是英國繼丹寧勛爵之后最著名的大法官。他綜合了英國法治傳統(tǒng)幾百年來關于法治的智慧，他說他不是一個學者，他沒有用一般學者用的比較復雜的、高深的哲學或者抽象的理論，他講的法治是非常實在的。他認為，法治原則最核心的理念，就是一個國家之內(nèi)所有人、所有機構(gòu)都受到法律約束，而且享有法律賦予他們的權利。而且法律制定程序一定是公開的，他非常強調(diào)立法程序一定要公開，在這方面我們中國可能還需要改進，現(xiàn)在人大或者人大常委會的辯論還應該是不公開的，有一些部分是公開，但是小組討論不是公開的。賓漢姆說法律制定過程一定要全部公開，法院的審訊程序也應該公開。

　　賓漢姆進一步提出八個法治原則：

　　第一，法律一定要容易被民眾理解，法律應該寫得很清晰、明確，它的運作、它的適用一定要有可預測性。這基本屬于形式法治的理論，也包括富勒的理論。

　　第二，在法治的制度里面，關于法律的權利或者責任的問題，應該是根據(jù)法律來決定的，而不應該是讓法官或者讓官員有很大的裁量權。裁量權意味著沒有法律具體規(guī)定你怎樣做，法官可以自由裁量。他認為，太多自由裁量權就是不符合法治要求，法治就是你行使權利的時候盡量要根據(jù)一些很具體、明確的預先公布的法律規(guī)則來做。

　　第三，法律面前人人平等。無論是社會上最高的官員也好，非常有地位的人也好，他們在法律面前和任何其他人都是平等的，法律平等適用于所有人。

　　第四，官員在行使其權力時，一定要依照法律賦予他的權力的目的來行使權力，公正地根據(jù)法律賦予的權力行使權力，不可以越權。而且行使權力的時候也不可以做出明顯不合理的行為。這是行政法領域的一個法治原則。

　　第五，法律內(nèi)容應該體現(xiàn)保護人權的要求。

　　第六，如果要實施法治，我們的法律制度一定要為民事糾紛提供有效的解決辦法，尤其不應該收費過高，訴費和律師費不可以過高，而且法院處理案件的程序應該是有效率的，不可以延誤過長。這是很重要的。我聽說印度有一些案件可能等了幾年也等不到法院審理，甚至有的案件等了十幾年也沒有判，這個根據(jù)賓漢姆的第六個原則就是完全違反法治的。

　　第七，司法的程序一定要公正。這在英國普通法有非常悠久的傳統(tǒng)，就是我們講的正當程序。法院一定要有公開的聆訊，當事人一定要有提出他們論點的機會，被告人應該有辯論的機會，被告人應該得到公平審訊，等等。他最后提到司法獨立，也提到法律執(zhí)業(yè)者也應該有獨立性，不應該受到其他機關或者勢力的控制。

　　第八，法治不僅是一個國家國內(nèi)的事情，也涉及國際法的層面。國家要遵守國際法規(guī)定的國家要履行的義務，這也是法治的一個重要原則。在當代世界，法律不僅有國內(nèi)法還有國際法，即使國內(nèi)法做的很好，不遵守國際法，也是不符合法治的要求的。

　　關于怎樣綜合理解法治的概念，我有八點總結(jié)：

　　第一，法治涉及到立法、執(zhí)法和司法的不同領域，在立法、執(zhí)法、行政和司法領域都有一些法治要求，法治要實現(xiàn)，我們要同時注意立法、執(zhí)法、行政和司法領域。在立法領域，最主要是要有民主立法程序，法律內(nèi)容要反映人們的意愿，法律的制定要有系統(tǒng)性，不能是有些領域無法可依，只有行政命令或者政策，而沒有法律，這是不符合法治原則的。法治國家要求所有政府活動、所有政府的行為，只要同人民有關的，都要有法律依據(jù)、有法律授權。在行政和執(zhí)法領域，法治要求有關機關要嚴格執(zhí)行法律，政府有效執(zhí)法是法治的必要條件。如果一個國家的政府力量很弱，黑社會比政府更強，或者和政府一樣強，黑社會有能力執(zhí)行自己的規(guī)則，而政府沒有能力執(zhí)行法律，黑社會的規(guī)則就比國家法律更優(yōu)位，這個國家是沒有法治的。在司法領域，要求司法獨立，這是法律實施客觀性的要求，也是法治必然的要求，這個孟德斯鳩的時代已經(jīng)提出來了。當然，司法也包括正當?shù)某绦?，英國、美國特別重視這個概念。

　　第二，剛才我提到不少理論家提到法治核心的元素、核心理念是什么呢?我也同意他們的說法，就是對于政府可能可以任意行使的權力做出限制，法治是針對任意行使權力的的一個方法，建立一個可預測性的系統(tǒng)，法律有它的明確性，要預測不同行為的后果。這個其實在韋伯的法律社會學里面非常強調(diào)，大家都很熟悉，韋伯認為經(jīng)濟發(fā)展和法治是有密切關系的，后來制度經(jīng)濟學里面也非常強調(diào)這個觀點，沒有一個有運作上可預測性法律制度保障合同、財產(chǎn)權利的話，很難有很快的很成功的經(jīng)濟的發(fā)展。

　　第三，法治可以從rule by law和rule of law分別分析。我國古代的法家有一定程度的rule by law，就是以法治國。但是他只是形式法治rule by law，沒有rule of law的高度。

　　第四，德國人關于形式法治和實質(zhì)法治的理論有相當?shù)膯l(fā)性。回顧德國從19世紀到現(xiàn)在，尤其是二次大戰(zhàn)以前和二次大戰(zhàn)以后法學的發(fā)展，可以很清楚地看到，他們在二次大戰(zhàn)之后認識到只有形式法治是不夠的，一定要有實質(zhì)的法治，實質(zhì)的法治是有更高更進一步的要求，對于民主、人權的尊重，對于人的尊嚴的尊重，等等。

　　第五，法治的一個基本的假設就是我們設計這樣一個法律制度是因為我們尊重社會上和國家里面每一個人，尊重他的人格尊嚴、他作為人的價值。在剛才我介紹的理論里面，無論是富勒法律內(nèi)在道德論，或者是法治是辯論性的重視程序公正的系統(tǒng)，他們在提出這些主張的時候同時指出為什么有這些主張?因為我們要尊重每一個人，每一個人都有他的尊嚴、他的理智、他的價值，我們要把人當做目的而不是手段，這是德國康德提出來的一個基本論點。

　　第六，法治要付諸實施，只講理論是不夠的，只在法學家、法官或者政府官員里面講法治也是不夠的，一定要整個社會的一般民眾明白什么是法治，愿意對法律效忠，有法律的信仰。當然，這要先從法律共同體做起，如果法律共同體里面的法官、立法者、法學家都不真正對法律效忠，就很難把它推廣到整個社會。

　　第七，法治不僅在國內(nèi)法上有意義，在國際法上也有意義。法治理論其實不僅是在國內(nèi)法有它的重要性，在國際法層面講法治也是越來越重要的一個研究課題，越來越多研究國際法的學者把法治理論應用到國際法的層面。

　　最后作為總結(jié)，分享兩個名句。潘恩有一個名句，1776年時他把美國法治同當時歐洲君主專制相比較，說在美國法律就是國王，在歐洲一些君主專制的國家，國王就是法律。這個名句可以很清楚地體現(xiàn)法治是怎么回事，法律就是國王。如果國王就是法律，就沒有法治了。另外一個名句來自20世紀后期英國的歷史學家E·P·湯姆森，他是馬克思主義的歷史學家，在英國被認為屬于左派。大家知道馬克思主義傳統(tǒng)對于資產(chǎn)階級的法治是有很多批判的，這個后來影響到前蘇聯(lián)對于法的看法。E·P·湯姆森雖然是信仰馬克思主義，但是他對西方的法治是持肯定態(tài)度的，他不同意馬克思對于法治問題的批判。他曾經(jīng)說過一個名言，他說根據(jù)他的研究，法治可以毫無保留的說是一種人類社會中的善。為什么這樣說呢?就是因為法治對于權力可以進行有效的制約，法治讓公民有抵抗權力的可能性。就是公民可以利用法治來抵抗權力不正當或者不公義的應用，法治作為一種制度或者理念，是對于國家權力做出有效制約。正是因為這個原因，他認為法治(當然他講的是rule of law)，是一個同人類有關的善。