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　　非常高興參加中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新講壇，首先談一點(diǎn)感受，剛才陳書記和永流教授都談到中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新的問題，我覺得這好像是我們這一代人的使命，現(xiàn)在到了已經(jīng)不得不提出來了的時(shí)候。我們這一代基本是改革開放以后進(jìn)入大學(xué)，研究生、本科生，成長(zhǎng)起來的，對(duì)這個(gè)問題有自己的看法。我把改革開放之后中國(guó)法學(xué)和西方法學(xué)的關(guān)系分為三個(gè)階段，我們是親歷者，最有發(fā)言權(quán)的就是這一段。

　　第一階段，改革開放初期，剛剛經(jīng)歷了文化大革命，過去毛主席、鄧小平都曾經(jīng)講過這樣的話，我們?nèi)狈γ裰鞣ㄖ频膫鹘y(tǒng)。蘇聯(lián)30年代肅反，踐踏了民主法制，這樣的事情在西方國(guó)家不可能發(fā)生，鄧小平講文化革命也是這樣。三中全會(huì)我們提出要加強(qiáng)社會(huì)主義民主與法制，和我們提出把重心放在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上，是同時(shí)的。民主法制的模式是什么?從過去蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，從我們文革前中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，很難找到這樣的東西，所以這時(shí)自然而然向西方學(xué)習(xí)。這一段大量翻譯和介紹了西方的著作，由于缺少自己的法律實(shí)踐，無(wú)論立法還是案例，都大量引用西方的，這是那個(gè)階段的特征，這是80年代的情況，直到90年代中期。

　　第二階段，用中國(guó)法制建設(shè)的實(shí)踐來證實(shí)或者證偽西方理論，也就是西方理論拿到中國(guó)，如果正確的話，當(dāng)然能得到證實(shí)，如果不正確的話或者不適合中國(guó)國(guó)情的話自然就被證偽了，這個(gè)階段出現(xiàn)了大量的用西方理論解釋中國(guó)實(shí)踐的論述，也出現(xiàn)了很多爭(zhēng)論和困惑，大約在90年代。

　　第三階段，大約在2000年以后這個(gè)時(shí)期，我們對(duì)這些問題開始有了更多的反思，尤其一些西方理論碰到中國(guó)實(shí)踐的時(shí)候，有的時(shí)候根本解釋不了問題，這個(gè)時(shí)候我們中國(guó)一些學(xué)者，包括法學(xué)界一些學(xué)者，開始有自覺的意識(shí)，創(chuàng)造中國(guó)的理論。拿什么東西到國(guó)際的法學(xué)界對(duì)話?在國(guó)內(nèi)好說，我們接觸西方法學(xué)較早，可以拿哈特、德沃金的，或者拿哈貝馬斯的東西來說事，但是到國(guó)際上拿什么東西去對(duì)話呢?難道還是西方的理論?我們這一代人如果不做的話，或者不開始去想這樣問題的話，是我們的失職。

　　我想鄭永流教授提到的實(shí)踐法律觀就是這方面的一個(gè)嘗試。一種理論之所以有價(jià)值，判斷的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)非是兩個(gè)：

　　一是理論所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是否具有普遍性的，這當(dāng)然是我們中國(guó)所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，但同時(shí)也是其他國(guó)家都面臨的現(xiàn)實(shí)。一方面是規(guī)范，另一方面是事實(shí)。規(guī)范和事實(shí)之間又應(yīng)該是怎么樣一種關(guān)系，這是普遍性的，世界各個(gè)國(guó)家都遇到的問題，大量的問題都這樣。規(guī)范制定的再好，由于規(guī)范的普遍性和個(gè)案的特殊性，由于規(guī)范的抽象性、靜止性和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性、變動(dòng)性，有矛盾是必然的，怎么銜接起來，這是一個(gè)普遍性問題，哪個(gè)國(guó)家都會(huì)涉及到這個(gè)問題。

　　二是提出的這個(gè)問題在理論上，世界各國(guó)的法學(xué)家們是否都在關(guān)注。實(shí)施法律過程絕不像計(jì)算機(jī)執(zhí)法那樣設(shè)定大前提、小前提，把法律和事實(shí)輸入，自然就出現(xiàn)一個(gè)結(jié)果，根本不是這么回事，那樣太簡(jiǎn)單化了。這個(gè)理論大家都在關(guān)注，但理論的解釋、理論的形態(tài)不同，大家都看到這個(gè)問題。

　　當(dāng)然永流教授主要想從中國(guó)古典哲學(xué)、實(shí)踐哲學(xué)當(dāng)中找到答案，同時(shí)他有德國(guó)的背景，對(duì)德國(guó)的東西比較理解，實(shí)際上其他國(guó)家的理論面對(duì)的也都是這個(gè)問題，大家熟悉的哈特和德沃金的爭(zhēng)論，就是規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系，當(dāng)規(guī)范不能完全涵蓋事實(shí)時(shí)，怎么解決?這個(gè)問題怎么做，哈特談到自由裁量問題，實(shí)際上自由裁量有大量的問題，我們中國(guó)面臨也是自由裁量的問題，這是不可避免的，法律規(guī)定的再細(xì)膩，自由裁量都不可能避免。包括規(guī)范內(nèi)的自由裁量問題，比如罰金從多少錢到多少錢，這是自由裁量;判刑從多少年到多少年，這也是自由裁量。還包括規(guī)范之間的自由裁量，用這個(gè)規(guī)范還是那個(gè)規(guī)范，這也是自由裁量，比如適用強(qiáng)奸罪還是嫖宿幼女罪。還包括規(guī)范之外或根據(jù)抽象原則的自由裁量，比如什么叫顯失公平，鄭教授提到的許許多多的問題，公序良俗怎么判斷，社會(huì)公共利益怎么判斷，都依賴于法官的自由裁量，這就是事實(shí)和規(guī)范之間，法律規(guī)范沒有做出明確地規(guī)定時(shí)，如何處理的一種理論。

　　德沃金對(duì)這個(gè)問題又有一種不同的解釋，他認(rèn)為這并不是自由裁量，這是靠法律原則來辦的。也就是說規(guī)則沒有那么具體，在缺乏規(guī)則情況下，很多靠原則來辦案。他提出不能把法律的概念只局限在規(guī)則上，還包括原則，實(shí)際他所談的和哈特所講的是一個(gè)問題，都在回答事實(shí)和規(guī)范之間出現(xiàn)某種空缺的狀態(tài)，或矛盾狀態(tài)時(shí)，怎么解決。

　　法社會(huì)學(xué)對(duì)這個(gè)問題也有自己的想法，比如美國(guó)威斯康星大學(xué)的麥考利提出，法學(xué)不應(yīng)該只局限在法律的規(guī)定上，法庭最后判決并不是簡(jiǎn)單地適用法律的結(jié)果，除了法律之外，執(zhí)法者的自由裁量，當(dāng)事人之間的交易，都在起著重要的作用。各國(guó)不同的學(xué)者由于不同的學(xué)術(shù)背景，不同的法律傳統(tǒng)，對(duì)這個(gè)問題完全可能作出了不同的理論解釋。永流教授的理論是從中國(guó)實(shí)踐哲學(xué)當(dāng)中尋找根基，這種表述是很有啟發(fā)性的。

　　這個(gè)問題對(duì)我們當(dāng)前來講很有迫切性。目前中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成了，但這個(gè)體系相對(duì)來講還不完善，在30多年時(shí)間里，我們走了西方國(guó)家用幾百年走過的道路，很多東西很難做到面面俱到，“宜粗不宜細(xì)”，這種東西就更需要執(zhí)法者發(fā)揮自己的積極性、主動(dòng)性來填補(bǔ)空白，這種作用在中國(guó)會(huì)顯得尤為突出。另外，我們國(guó)家相對(duì)來說有法官法律意識(shí)、法律文化的水準(zhǔn)不是很高，可能這個(gè)問題會(huì)更明顯。這是我的感受。

　　下面提點(diǎn)意見。

　　關(guān)于所謂規(guī)范和事實(shí)之間的緊張關(guān)系，永流教授主要是以制定法為中心來論述，實(shí)際上在判例法的國(guó)家更明顯、更突出，這個(gè)問題在英美法系更能說明問題。在普通法系遵循先例，也就是遵循判例規(guī)范。他們是如何處理規(guī)范與事實(shí)的矛盾的?他們并不是把先例看作是一成不變的東西，而是采取很靈活的態(tài)度。什么叫做遵循先例，遵循先例的判決當(dāng)中哪一部分，在普通法系國(guó)家先例分成兩部分，一部分叫做決定的理由(所說的判例規(guī)范)，用約束力，另一部分就是所謂附帶意見，無(wú)約束力，只用勸導(dǎo)力。但特別有趣的是，在決定的理由(判例規(guī)范)和附帶意見之間，審理該案件的法官并沒有說明哪個(gè)是屬于決定的理由，哪個(gè)又屬于附帶意見，這個(gè)區(qū)分是由以后的法官引用這個(gè)先例的時(shí)候做出的，這一個(gè)屬于決定理由，另一個(gè)屬于附帶意見。在實(shí)踐過程中，往往你認(rèn)為決定理由，再往下的法官推翻你的判決時(shí)，覺得那不是決定理由，而是附帶意見。做出這樣一種區(qū)分的目的，完全在于使判例規(guī)范不僵化，使它適用于原來的規(guī)范沒有完全預(yù)料的新情況，但是又保持“遵循先例”或法治這一前提。鄭永流教授講的所謂實(shí)踐法律觀是解釋這類問題的一個(gè)好的支撐點(diǎn)，對(duì)這個(gè)問題有比較清楚的解釋。

　　鄭永流教授講的很多東西值得我們思考，就是未來的路該怎么走，是不是像以前有些人講的，過去主張宜粗不宜細(xì)，現(xiàn)在應(yīng)把法律搞得越來越細(xì)，法理和實(shí)施一一對(duì)號(hào)，應(yīng)盡量減少以致消滅自由裁量的范圍，同案同判，認(rèn)為這樣做就能解決事實(shí)和規(guī)范之間矛盾，我想這樣看問題太簡(jiǎn)單了，太單一了，還得從多方面角度，各個(gè)方面都得抓，不能只看一點(diǎn)。

　　再有一個(gè)問題，鄭永流教授講到法是事實(shí)與規(guī)范之間的續(xù)造，把法這個(gè)概念提出來了，不同于法律或不同于規(guī)范，這就出現(xiàn)了法和法律兩個(gè)概念，這是很有意思的事情，但這又是我們?cè)诜ㄕ軐W(xué)上經(jīng)常遇到的老問題，法和法律的基本問題，這是非常哲學(xué)化的問題，而且一些搞法哲學(xué)的人從自然法與實(shí)證法開始喜歡用這么一組概念，法和法律的區(qū)分。事實(shí)和規(guī)范相互之間的互動(dòng)續(xù)造，這是法，而那個(gè)是法律，如果進(jìn)入這么一個(gè)體系的話是否有點(diǎn)繞舌頭，把簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化了。這個(gè)問題其實(shí)說得明明白白，法官判決的過程就是不斷發(fā)揮法官的主動(dòng)性、積極性，然后把事實(shí)和規(guī)范之間怎么作出銜接，特別是通過法律解釋環(huán)節(jié)，把這個(gè)問題很好的和有說服力的連在一起，這就是技術(shù)。這個(gè)問題如果讓大家都能夠接受的話，就我個(gè)人來說，還是不要法和法律作出非常哲學(xué)化的一種區(qū)分，使我們能更好的理解。

　　謝謝大家!