主持人申衛(wèi)星教授

　　尊敬的劉飏會長，尊敬的江必新院長，各位老師同學(xué)下午好，歡迎大家光臨第五期中國法學(xué)創(chuàng)新講壇。本期創(chuàng)新講壇有請邀請到中國大學(xué)法學(xué)院范愉教授擔(dān)任主講嘉賓，范愉教授是我國著名的民事訴訟法學(xué)家，我們創(chuàng)新論壇重在創(chuàng)新，參加過我們創(chuàng)新論壇的都會意識到這一次我想有兩個創(chuàng)新。一個創(chuàng)新以前的主講人都是男性嘉賓，我們今天請到了創(chuàng)新論壇的第一位女性的演講者，這顯然不足以說明范教授的創(chuàng)新，范教授的創(chuàng)新由本人粗淺的認識是她對法學(xué)研究方法的創(chuàng)新。中國的法學(xué)研究過分注重規(guī)范法學(xué)和邏輯推理，研究的結(jié)論和實踐相差甚遠，范教授長期以來關(guān)注法律事件，堅持實證研究，有著敏銳的觀察和判斷。在接待過程中我了解到范愉教授不光是法學(xué)家，也曾經(jīng)是法官，這也是創(chuàng)新的原點和基礎(chǔ)。范愉教授的非訴訟糾紛解決機制的研究等著作一直是倍受好評的，范教授是中國法律實證學(xué)的旗幟，今天她演講的題目也是近年來有重大影響的標(biāo)志性命題。

　　今天我們還邀請到三位重量級的評論嘉賓，各位非常熟悉了，原本不需要我介紹了。但是出于對各位嘉賓的尊重，我還是向各位做一個簡略的介紹。三位嘉賓分別來自不同的領(lǐng)域，其特點可以總結(jié)為一點，就是具有廣泛的學(xué)術(shù)視野。最高人民法學(xué)江必新院長，既是行政法學(xué)的大家，也是最高人民法院的副院長，他對于司法制度、司法理念和司法實踐，有著深切的體會和研究。朱蘇力教授為大家所熟知，著名的法理學(xué)家，除了對于基礎(chǔ)法理學(xué)的研究，朱老師長期以來致力于法律社會學(xué)，對司法制度都有深入的實證性的研究。我想今天朱老師對于范愉教授的演講一定也會有很多話要說，我們充滿了期待。第三位評論嘉賓是我們清華大學(xué)法學(xué)院著名的民事訴訟法專家王亞新老師，王老師畢業(yè)于北京大學(xué)之后，長期留學(xué)日本，在日本任教，后到清華法學(xué)院，王老師同樣堅持對于法律進行實證研究和多學(xué)科的研究。他對于民事訴訟法學(xué)的研究可以說是別開生面，廣受贊譽。相信四位學(xué)者這種多重知識背景和多重社會經(jīng)歷的交叉與碰撞一定是非常精彩的一場學(xué)術(shù)盛會。

　　下面我向各位報告今日出席創(chuàng)新論壇的各位嘉賓：首先介紹中國法學(xué)會黨組書記，常務(wù)副會。我個人參加了中國法學(xué)創(chuàng)新論壇第一期，到今天是第五期，從第一期開始劉會長就參加，每次都擠出時間來參加，我們對她表示深深的感謝今天出席的嘉賓還有法制日報社常少揚副總編輯。中國法學(xué)會法律信息部主任李仕春教授。民主與法制雜志社劉桂明副總編輯。中國人民大學(xué)法學(xué)院的馮玉軍教授。中國社會科學(xué)院法學(xué)所冉井富副研究員。清華大學(xué)法學(xué)院的何海波教授。對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的陳杭平講師。

　　還有其他一些學(xué)者，很抱歉我不能夠全部感謝了。下面我們開始本期的論壇，首先有請清華大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授致歡迎辭。

王振民院長致辭

　　尊敬的劉會長、江院長、范教授、王老師，還有各位老師，非常歡迎大家來到清華大學(xué)法學(xué)院，參加第五期的中國法學(xué)創(chuàng)新講壇。我們上個月剛剛舉行了清華大學(xué)百年校慶，今天在這里舉行第五期中國法學(xué)創(chuàng)新講壇，這個講壇是中國法學(xué)會和清華大學(xué)聯(lián)合主辦的，由法學(xué)院和法學(xué)會的法律信息部承辦，法制日報社協(xié)辦，還有眾多媒體支持的一個國家級法學(xué)成果發(fā)表的高級講壇。

　　當(dāng)初劉飏會長和清華大學(xué)簽訂舉辦創(chuàng)新講壇的協(xié)議，當(dāng)時指出創(chuàng)新講壇主要是兩個目的：第一個是繁榮法學(xué)理論，中國特色法律制度的建設(shè)，需要對法學(xué)理論進行創(chuàng)新。我們要進行的法制建設(shè)是前所未有的，既不是西方的，也不是中國古代的。法律的實踐的發(fā)展需要法學(xué)理論的相應(yīng)的革新，這是創(chuàng)新講壇的首要目的。我們希望通過這個平臺，為中國法學(xué)界，為中國法律實務(wù)界提供最新的成果。

　　第二個方面就是要為國家的法制建設(shè)建言獻策，通過創(chuàng)新講壇我們要探討一些中國法律建設(shè)遇到的獨特問題，這就是一個非常中國化的一個話題。自2009年6月25號舉行第一期講壇，先后請了四位大家先后在這里開講。他們都發(fā)表了非常精細獨到的學(xué)術(shù)見解，對參加講壇的人來說都是一次非常豐盛的學(xué)術(shù)大餐。

　　這次有幸在中國人民大學(xué)法學(xué)院的大力支持下請到范愉教授來做第五期的講座，而且我們還請到了對這個問題有深入研究的朱蘇力教授，江必新院長，還有法學(xué)院的王亞新教授來做評議，這也是創(chuàng)新講壇的特點。創(chuàng)新講壇每次評議都是有學(xué)術(shù)界，有實務(wù)界，大家共同來探討一個問題。甚至有的時候是跨專業(yè)，不一定是搞法學(xué)的，有可能是經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)。這是我們希望通過多學(xué)科的交叉碰撞，能夠產(chǎn)生新的思想轉(zhuǎn)換。

　　上個月胡錦濤總書記在清華大學(xué)百年校慶的講話里面關(guān)于創(chuàng)新特別有一段話，他說積極提升原始創(chuàng)新，集成創(chuàng)新和引進消化吸收再創(chuàng)新的能力，瞄準(zhǔn)國際前沿，加強基礎(chǔ)研究，推動學(xué)科融合，培育新興學(xué)科，建設(shè)重大創(chuàng)新平臺和創(chuàng)新團隊，以高水平科學(xué)研究支撐高質(zhì)量的高等教育。我覺得我們的創(chuàng)新講壇就是這么一個重大的創(chuàng)新的平臺。

　　盡管我們參加演講的主講人和評論人我們是臨時召集起來的，但是可以說今天下午我們就是一個團隊，我們共同來探討對中國法制建設(shè)非常重要的多元化糾紛解決機制的重大問題。那么創(chuàng)新講壇能夠得以舉行，我們非常感謝中國法學(xué)會，感謝法學(xué)會的法律信息部，對創(chuàng)新講壇的主題所做出的重大努力。也感謝法制日報等媒體的支持，感謝各位的參與，最后預(yù)祝今天的講壇像以前一樣取得圓滿成功，謝謝。

中國法學(xué)會黨組書記、常務(wù)副會長劉飏致辭

　　尊敬的范愉教授，江必新院長，各位專家還有同學(xué)們，剛才我們振民院長發(fā)表了熱情洋溢的歡迎辭。他對創(chuàng)新講壇設(shè)立的宗旨意義和目的做了一個簡介，對創(chuàng)新講壇開辦以來所取得的成效也進行了一些回顧總結(jié)，這是階段性的。并且對今后創(chuàng)新講壇的走向也給予了一個很高的期許，我覺得他講的這些和我的感受，和我的愿望應(yīng)該是一致的，人同此心，心有所感。

　　今天大家提醒我，是我們二十四節(jié)氣中的一個節(jié)氣叫小滿，和我們創(chuàng)新講壇相比應(yīng)該說我們創(chuàng)新講壇也是處在小滿，還沒有成熟，還需要我們大家繼續(xù)努力。創(chuàng)新講壇開辦至今已經(jīng)是第五屆了，從前四屆的成效來看，那么這個講壇應(yīng)該說引起了法學(xué)界、法律界的廣泛關(guān)注，取得了很好的社會反響。講壇不斷地提供豐盛的法制大餐，不斷地展示法學(xué)大家的風(fēng)采，也不斷地形成理論界和實務(wù)界的互動。與論壇同時啟動開通的還有創(chuàng)新網(wǎng)，現(xiàn)在點擊量已經(jīng)超過了三百萬大關(guān)，我沒有概念，三百萬大關(guān)是不是已經(jīng)很高了，但是還只是小滿，還要繼續(xù)努力，不斷提升。

　　當(dāng)前我國正處在社會的轉(zhuǎn)型期，我們的社會穩(wěn)定和諧應(yīng)該說還面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。那么正確認識和把握新形勢下社會矛盾糾紛的特點和規(guī)律，探索建立健全多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)訴訟內(nèi)外各種糾紛解決方式的功能有機銜接結(jié)合，增強矛盾解決的科學(xué)性和有效性，是構(gòu)建社會主義和諧社會必須研究和解決的全局性，前瞻性和戰(zhàn)略性的課題。

　　秉承關(guān)注中國現(xiàn)行法律問題的宗旨，本期論壇從多元化解決糾紛解決機制與可持續(xù)發(fā)展的角度，思考如何在轉(zhuǎn)型期實現(xiàn)社會的善治，或者社會管理的創(chuàng)新。主講人范愉教授是我們創(chuàng)新講壇開辦以來的首位女性法學(xué)家，剛才主持人已經(jīng)介紹了。而我們進行評論的又是三位重量級的人物，相信這個豪華的陣容將給大家展示極其亮麗的風(fēng)采，并圍繞這樣一個既宏大又細致，既重要又迫切的主題提供真知灼見。

　　4月清華大學(xué)迎來了百年華誕，我們親臨了這個盛典，也是與有榮焉。希望我們的法學(xué)創(chuàng)新講壇能夠借助清華百年的喜慶，借助清華厚重的學(xué)術(shù)底蘊，不斷地發(fā)展壯大，并帶動我們法學(xué)界與實務(wù)界交流，開發(fā)本土資源，注重形成中國特色中國氣魄的法學(xué)理論，涌現(xiàn)出更多專家型的法官檢察官，培養(yǎng)出更多的研究人員。我們期許經(jīng)過我們的百年底蘊，所有在講壇上閃亮登場的學(xué)者、大家都能夠成為耀眼的星星，講壇也當(dāng)之無愧地成為法學(xué)界響當(dāng)當(dāng)?shù)钠放?，成為一個指路的標(biāo)志，成為促進法律建設(shè)的助推器。

范愉教授主題演講

　　各位老師、同學(xué)們，大家下午好。在開始這個講座之前，請允許我向大家表示感謝。首先，感謝我們今天的幾位評論嘉賓，江必新院長、朱蘇力教授和王亞新教授，他們都是非常繁忙的，在百忙中抽出時間來為我做評論，使我感到非常的榮幸和感動。其次，感謝劉飏會長、李仕春教授及法律信息部的全體工作人員，為了籌辦這次創(chuàng)新論壇，他們付出了大量的心血，感謝他們給我提供這樣一個和大家分享知識信息，進行交流的機會。此外，要感謝清華大學(xué)王振民院長、申衛(wèi)星副院長及所有的會務(wù)人員，清華大學(xué)法學(xué)院為創(chuàng)建和舉辦創(chuàng)新論壇做出了很大的努力，前幾屆都取得了很好的反響。我有這樣的機會，在清華百年校慶之際參與創(chuàng)新論壇，對我也是莫大的榮幸。最后，感謝今天來聽講座的所有聽眾和媒體朋友們，希望和大家分享我的一些心得，在我的講座中有一些不成熟的內(nèi)容和觀點，也希望在交流互動中能加深思考，聽取大家的批評指正。實際上，我身上還擔(dān)負著人大法學(xué)院的重望，讓我感到有一些壓力，使我有點緊張，希望大家諒解。

　　需要說明的是，糾紛解決研究本身并不是一個全新的領(lǐng)域，有關(guān)理論與實務(wù)的研究在我國源遠流長，在世界上也早已形成多種流派和學(xué)說。我本人并也不是在中國開創(chuàng)這一研究領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物，從前輩的費孝通、江偉、楊榮新先生到中青代的朱景文、顧培東、陳桂明、朱蘇力、季衛(wèi)東、王亞新、趙旭東、劉榮軍等一批法學(xué)家和社會學(xué)家，乃至于法院等實務(wù)部門的研究者和域外的中國問題專家，都在我開始研究這一問題之前就已經(jīng)產(chǎn)出了許多優(yōu)秀成果。當(dāng)前則有更多的研究者進入到這一領(lǐng)域，包括今天來參加講座的一些學(xué)者。我的研究只是在糾紛解決研究中提煉出一些對中國問題的看法，正如剛才王振民院長所說的，這個話題有很強的問題意識，是一個比較鮮明的中國話題，試圖要解決的也是中國在法治進程中面臨的實際問題。今天的講座題目是：多元化糾紛解決機制與可持續(xù)發(fā)展：如何在轉(zhuǎn)型社會中實現(xiàn)善治。其中的關(guān)鍵詞是：多元化糾紛解決機制、可持續(xù)發(fā)展、轉(zhuǎn)型社會、善治。準(zhǔn)備從影響幾個方面展開：一、多元化糾紛解決機制的概念和理念;二、以多元化糾紛解決機制保證法治與社會的可持續(xù)發(fā)展;三、通過多元化糾紛解決機制在社會轉(zhuǎn)型期實現(xiàn)善治;四、多元化糾紛解決機制的理論基礎(chǔ);五、多元化糾紛解決機制建構(gòu)的現(xiàn)實課題與對策研究;六、現(xiàn)實的難題與對策

　　由于時間所限只有一個小時，要想講清楚很多的問題是有困難的，所以我重點講前三個問題。主要回答三個問題，第一，什么是多元化糾紛解決機制，第二，為什么要在中國建構(gòu)多元化糾紛解決機制，第三，怎樣建構(gòu)多元化糾紛解決機制。后面的三個問題實際上是對這一主題進一步的闡釋，包括理論依據(jù)和現(xiàn)實的課題。我從上世紀(jì)九十年代末期開始做這方面的研究，在這方面出版和參與、主編的的專著、教材有十部，關(guān)于這個專題論文有五十篇左右，大部分的理論觀點在我已有的著作和論文中已經(jīng)做了闡述，如果大家對相關(guān)觀點的理論根據(jù)、實踐的依據(jù)和實證的資料有興趣的話，可以進一步參閱。

　　一、多元化糾紛解決機制的概念和理念

　　多元化糾紛解決機制，是指由各種性質(zhì)、功能、程序和形式不同的糾紛解決機制(包括訴訟與非訴訟兩大類型)，共同構(gòu)成的糾紛解決和社會治理系統(tǒng)。在這種多元化的系統(tǒng)中，各種制度或程序既有其獨立的運行空間，又能形成一種功能互補，以滿足社會和當(dāng)事人的多元化需求和選擇自由。

　　多元化糾紛解決機制，包括訴訟與非訴訟糾紛解決機制，可根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)劃分為：民間、行政、司法機制(主體、性質(zhì));協(xié)商、調(diào)解與裁決(方式);勞動、家事、商事等各種專門機制(糾紛類型);傳統(tǒng)社區(qū)調(diào)解、商事仲裁、現(xiàn)代強制仲裁，職業(yè)化調(diào)解、公益性機制、營利性機制等(歷史淵源與形式)。我在一系列專著和論文中對多元化糾紛解決機制的概念、類型、格局、模式，歷史發(fā)展、文化及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型作出了系統(tǒng)論述，并闡述了人類社會多元化糾紛解決機制的歷史與現(xiàn)實合理性、必然性。

　　多元化糾紛解決機制，我沒有把它作為一個純粹的嚴(yán)謹?shù)膶W(xué)術(shù)概念，而是描述性概念來使用的，它本身具有開放性和包容性，可以將各種既有和今后可能出現(xiàn)的解紛機制、方式和程序涵蓋其中。目前學(xué)術(shù)界、實務(wù)部門和決策者根據(jù)自己的理解和選擇，采用不同的用語表達相似的理念、實踐和制度，如多元矛盾糾紛處理機制、訴訟與非訴訟相銜接的機制，等等，也有人將其等同于ADR、非訴訟、替代性糾紛解決機制，等等。不僅概念、用語使用比較多樣，其中的理念和論證也迥然各異。因此，這一研究具有廣闊的包容性：并非純粹的理論研究，但又以科學(xué)的實證研究方法、客觀依據(jù)以及有關(guān)法治與社會治理的理論分析為基礎(chǔ);作為一種以實踐、制度建構(gòu)和解決問題為指向的應(yīng)用性研究，但又不能囿于事實的表象，致力于發(fā)現(xiàn)、認識和總結(jié)當(dāng)代社會糾紛解決的規(guī)律。

　　所謂多元化糾紛解決機制包括主體的多元，從司法、行政到民間以及部分私力救濟;解紛方式的多元，包括通常協(xié)商、調(diào)解和裁決的方式。解紛依據(jù)的多元，包括國家的法律和大量社會規(guī)范。從新的社會發(fā)展趨勢來講，除了傳統(tǒng)的調(diào)解以外，還不斷針對的新型糾紛如交通事故賠償，醫(yī)療糾紛等等，設(shè)立專門類型的糾紛解決機制。

　　西方國家糾紛解決研究主要是以非訴訟解紛機制(ADR)為中心，與此不同，我之所以主張使用“多元化糾紛解決機制”的概念，主要是考慮到我國正處于法治的建構(gòu)和發(fā)展期，司法訴訟制度、程序和機制本身仍處在發(fā)展中，法治建構(gòu)中必須同時兼顧司法訴訟與非訴訟機制、正式制度與非正式機制、國家和民間社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。一方面不希望重復(fù)西方國家的教訓(xùn)——試圖通過國家司法和法律職業(yè)壟斷糾紛解決，在出現(xiàn)司法危機和困境之時再從ADR中尋求解決之路，而中國的社會發(fā)展和法治實際上不可能復(fù)制西方的模式和道路。中國本身的法制建設(shè)剛剛起步，還任重道遠。對司法程序、訴訟程序的建構(gòu)還在進行中，需要對應(yīng)、關(guān)照、協(xié)調(diào)考慮。這樣可以避免很多人認為的，ADR是后現(xiàn)代的理論，必須在現(xiàn)代法制發(fā)展到一定階段以后，產(chǎn)生了問題之后，才考慮非訴訟的非正式機制的作用。我們主張在法制發(fā)展建構(gòu)的初期或者過程中，同時著眼于非訴訟程序的發(fā)展和建構(gòu)，并且考慮到訴訟與非訴訟二者的協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　另一方面，也考慮到，也考慮到中國糾紛解決的特殊性和轉(zhuǎn)型社會的需求、體制、治理傳統(tǒng)和司法的特點(如人民司法本身具有的與非訴訟、非正式機制兼容的特點和人民法院在社會治理中的作用等)。自古以來中國的審判體系或者訴訟體系就與協(xié)商式的糾紛解決方式高度融合。整個訴訟體制帶有非正式和正式性結(jié)合的特點。比如說人民司法是高度親民和便利性的，但也具有非正式制度的特點。在中國古代就有教諭式調(diào)停，在調(diào)和判之間沒有鴻溝和界限，調(diào)解優(yōu)先成為了我們的傳統(tǒng)和特點。如果過多把訴訟和非訴訟的原理，和裁判的原理完全分開的話，我們在建構(gòu)中會遇到很多的困難和難題。

　　采用多元化糾紛解決機制的概念也考慮到法學(xué)界和社會的可接受性，希望盡可能少的引起一些意識形態(tài)方面的反對意見。我國法治建設(shè)中需要維護法律和司法的權(quán)威，也要承認國家中心、訴訟崇拜的現(xiàn)實，考慮到法學(xué)界的觀念及認知程度等因素，必須選擇一種更具開放性、包容性、現(xiàn)實性和發(fā)展性，并易于為社會接受的進路。多元化糾紛解決機制這種兼容的理念，可以避免陷入激烈的意識形態(tài)對抗，事實上，多元化解決機制提出之后，沒有受到法學(xué)界強烈的反對。

　　多元化糾紛解決機制理念的特點是：

　　(1)多元性，這是針對一元化或單一性，即國家中心、訴訟至上，或者國家對糾紛解決的壟斷而言的。多元性主張借助多種力量、多種方式來解決糾紛。

　　(2)開放性和兼容性是針對封閉性和壟斷性而言的，反對過于強調(diào)職業(yè)化，用準(zhǔn)入的嚴(yán)格性，把糾紛解決的功能壟斷在某一部分人手中。希望有更多的社會力量參與到糾紛解決中，包括公眾民眾和普通人，同時有一部分高度的職業(yè)化的解紛機構(gòu)。

　　(3)動態(tài)性和實踐性，指的任何一個制度都需要適應(yīng)社會發(fā)展而不斷變革。如人民調(diào)解，在發(fā)展過程中，社會對其需求也不一樣，應(yīng)該根據(jù)社會的需求，社會新的理念和機制對它進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)型和變革。

　　(4)相對合理性和現(xiàn)實性是指的糾紛解決其實不是追求制度的完美性，反對制度迷信，更多是強調(diào)一種實踐理性，通過一種務(wù)實的風(fēng)格解決現(xiàn)實的問題。當(dāng)制度設(shè)計中出現(xiàn)缺陷的時候，通過糾紛解決過程可以進行彌補，尋找機制創(chuàng)新和規(guī)則發(fā)展的機會。

　　(5)選擇性、適應(yīng)性，針對不同當(dāng)事人不同的需求，在不同的環(huán)境，不同的地域，都會對糾紛解決有要求，有高度的適應(yīng)性的需求。中國這么大的國家，這么多民族和文化，完全按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)化的制度是不太可能的，所以在多元化糾紛解決機制很大程度是強調(diào)以適應(yīng)性為前提的。衡平性，是指如何使糾紛解決的結(jié)果更加圓滿，而不是完全強調(diào)簡單的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，或者唯一的結(jié)果，而是強調(diào)最大限度取得雙贏互利，圓滿解決糾紛。

　　(6)反思性建構(gòu)和試錯，糾紛解決研究認為很難一步到位建立一個完美的制度，所有的制度都具有不完善之處，因此對制度并不抱極高的期待。在對既有制度進行批評或指出其問題的同時，不主張一定要徹底解構(gòu)或推倒重來。更希望通過一些技術(shù)性的調(diào)整，或者協(xié)商性的作用，來彌補制度的缺陷和規(guī)則的缺失、僵化，使其不斷完善發(fā)展。

　　(7)程序公正與實質(zhì)公正兼容。糾紛解決針對不同的當(dāng)事人，不同的需求，不同的案件，在糾紛解決中會偏重考慮實際效果。這種效果指的個案的效果和社會效果的相互疊加，所以有時在追求價值理念中更加偏重實質(zhì)公正。但是這絕不構(gòu)成對程序公正的否定，而是程序公正和實質(zhì)公正盡可能的兼容。

　　(8)規(guī)范性和靈活性兼容。主要針對過多地強調(diào)法律的邏輯，強調(diào)邏輯的嚴(yán)謹性，強調(diào)用法律思維形式推理得出簡單的判斷。在糾紛解決中，特別是協(xié)商式解紛中，規(guī)范本身是靈活的，可以采用國家的法律法規(guī)，也可以采用軟法，也可以用當(dāng)事人的約定，還有公共道德，傳統(tǒng)習(xí)慣等等，這種靈活性更多是一種適應(yīng)性。引入?yún)f(xié)商性理念、在糾紛解決中考量社會效果，有利于司法改革，對既有規(guī)則、制度的缺陷不足或不完善之處加以彌補或修正。在這個意義上，糾紛解決可以在保證法律基本方向的同時，通過一定的變通，尋求更好的結(jié)果，促進改革創(chuàng)新。

　　二、以多元化糾紛解決機制保證法治與社會的可持續(xù)發(fā)展

　　可持續(xù)發(fā)展：生態(tài)學(xué)概念

　　上世紀(jì)90年代末，當(dāng)我提出多元化糾紛解決機制的理念之時，正值國家開始積極推進依法治國之際，決策者、法學(xué)界和社會對司法訴訟寄予厚望，大規(guī)模擴大法院和法律職業(yè)，追求程序公正導(dǎo)向的司法改革，而調(diào)解和傳統(tǒng)非訴訟機制也受到非議，開始走向衰落。因此，當(dāng)時這一理念屬于非主流，重點是需要解決非訴訟機制的正當(dāng)性及其與法治的關(guān)系問題。我第一本書本來的名稱叫《多元化解決機制研究》，當(dāng)時出版社認為這個概念不容易為讀者理解和接受，于是就改成《非訴訟解決機制研究》，這本書實際上不是僅僅研究非訴訟機制，而是對訴訟與非訴訟機制進行連接考察。今天，隨著社會轉(zhuǎn)型期問題的凸顯，以及世界各國司法改革和ADR的經(jīng)驗的傳入，決策者、法學(xué)界和社會公眾開始認同多元化糾紛解決機制的理念和價值，法院及各實務(wù)部門也在積極實踐、努力推進。然而，對于“多元化糾紛解決機制在中國法治和社會發(fā)展中的意義是什么”?這一問題仍有著不同的理解和解釋，從當(dāng)前存在的幾種主流理論中可以看到明顯的差異和微妙的分歧。

　　1、政治意識形態(tài)的論證，即以正確處理人民內(nèi)部矛盾、構(gòu)建社會主義和諧社會、科學(xué)發(fā)展觀等政治理論作為正當(dāng)性依據(jù)。毫無疑問，這種來自決策層的理論為多元化糾紛解決機制提供了最強有力的意識形態(tài)支持和政治基礎(chǔ)，有利于促進實務(wù)部門解紛實踐，也成為此后一系列立法、制度建構(gòu)和程序改革的基本依據(jù)。同時，這種論證將糾紛解決作為政府職責(zé)，一定程度上可以視為一種政策導(dǎo)向，促進政府增加對非訴訟機制的公共資源投入，促進各種機制或程序的銜接和協(xié)調(diào)，最終能夠為社會公眾帶來實惠。然而，這種政治理論的范疇和邏輯，與法學(xué)和社會學(xué)的邏輯不同，不能直接用來解釋現(xiàn)實的社會生活和法律現(xiàn)象，也不能直接轉(zhuǎn)化為法律用語和社會制度。在現(xiàn)行政治體制下，這種話語能夠幫助政府和執(zhí)法者從政治上理解糾紛解決和調(diào)解的意義，并轉(zhuǎn)化為具體政策和政府責(zé)任，但卻不能必然使調(diào)解在社會和民眾中獲得正當(dāng)性，尤其難以得到法律職業(yè)界的認同。同時，這種論證與全球化背景下的多元化糾紛解決機制理念存在交流和溝通的障礙。因此，為了解決多元化糾紛解決機制的正當(dāng)性問題，還需要將這種論證轉(zhuǎn)化為公眾和國際社會易于接受的公共社會話語和法律話語。

　　政治意識形態(tài)的論證和維穩(wěn)的目標(biāo)盡管具有現(xiàn)實合理性，但在缺少觀念認同和有效的制度、程序和方式的情況下，往往會直接采用實用主義的策略和進路，糾紛的壓力和社會穩(wěn)定的政治要求使各級政府不得不重視多元化糾紛解決機制的建構(gòu)和利用，維穩(wěn)、群體事件處理的效果等已經(jīng)開始取代GDP作為政府政績考核和問責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，政法委、綜治委的作用更加重要。由此無疑有利于促使各級政府承擔(dān)起治理的責(zé)任，促成大量實踐經(jīng)驗的積累和社會管理機制創(chuàng)新，也可以成為科學(xué)決策和立法提供重要依據(jù)，是一種實踐理性形成的方式。但是，這種動機也容易導(dǎo)致急功近利的運動化傾向和短期行為，甚至可能犧牲制度和長遠的社會正義而追求一時的解紛實效，特別是因采用非正常的方式、造成嚴(yán)重后果，如“截訪”、“強制調(diào)解”、無原則讓步等，以及各種特殊的激勵機制，如過度追求調(diào)撤率、息訪率和問責(zé)機制，有時也會適得其反，導(dǎo)致公眾、法學(xué)界甚至實務(wù)工作者本身的質(zhì)疑甚至抵制。因此，多元化糾紛解決機制需要建立在健全的制度保障及合法性基礎(chǔ)上，將實踐理性和經(jīng)驗落實于合理規(guī)范的制度與程序，并盡可能轉(zhuǎn)化為一種公眾認同的文化。

　　2、傳統(tǒng)文化的論證。將“無訟”、“和為貴”等儒家理念視為中國人的處世哲學(xué)和傳統(tǒng)糾紛解決文化，強調(diào)我國作為一個文明古國和禮儀之邦，社會成員和糾紛當(dāng)事人“厭訟”，而對協(xié)商調(diào)解情有獨鐘，并以文化和道德復(fù)興作為證成調(diào)解和多元化糾紛解決機制的進路。這種論證無疑具有一定的依據(jù)和說服力，但同時也存在著明顯的不足和無力。不僅在歷史上，官方宣揚和儒家追求的的“無訟”理想實際上從來沒有真正成為基層民眾的行為方式，“濫訟”、“纏訟”和無限上告同樣屢見不鮮，乃至已成為根深蒂固的傳統(tǒng);而且，對當(dāng)代中國人的思維方式、行為方式、道德意識和法律意識的實證研究表明，由于傳統(tǒng)和道德的失落，調(diào)解與非訟早已不再是社會的主流文化。另一方面，經(jīng)驗和文獻顯示，調(diào)解是人類社會的共同財富和永恒的文化資源，不僅在東西方的傳統(tǒng)社會具有重要的功能，在當(dāng)代同樣具有旺盛的生命力。過于迷戀于“東方經(jīng)驗”，也會固步自封，不利于傳統(tǒng)解紛機制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。實際上，雖然社會已經(jīng)從“熟人社會”走向城市化、現(xiàn)代化的“陌生人社會”，協(xié)商性解紛方式仍然可以以多種功能、價值和方式發(fā)揮作用。毫無疑問，文化認同在構(gòu)建和諧社會及具體的解紛中具有重要的價值和意義，但多元化糾紛解決機制的重建以及新型的協(xié)商性解紛文化不可能完全依賴傳統(tǒng)文化的復(fù)興和支持，而必須依靠相應(yīng)的制度、法律和社會機制的支撐，并需要在理念和方式上逐步實現(xiàn)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

　　3、普適性論證，在目前的現(xiàn)代化語境中，與西方接軌的普適性法律話語最容易被社會和法學(xué)界所接受，并已成為建構(gòu)多元化糾紛解決機制的論證捷徑。例如，將訴訟爆炸或訴訟社會作為世界各國的普遍發(fā)展趨勢，將調(diào)解和各種非訴訟機制僅僅作為應(yīng)對法院壓力的，主張照搬某些國家的ADR模式，一味追求非訴訟機制的正規(guī)化、司法化、職業(yè)化等。這種論證隱藏著一種簡單化或一元化傾向，一方面，將“訴訟社會”和“訴訟爆炸”作為普遍性規(guī)律，忽略了通過制度建構(gòu)的能動作用干預(yù)和避免這一后果的可能性;另一方面，僅僅承認非訴訟機制在擴大司法利用和減輕訴訟壓力中的替代性功能，即“量”的作用，而忽視了其自治、協(xié)商對話、預(yù)防和參與以及改善司法訴訟之局限性等“質(zhì)”的價值，特別是容易忽略民間和非正式制度的作用，而且?guī)в蟹ㄔ汉头陕殬I(yè)本位利益的鮮明烙印，本質(zhì)上并未脫離國家中心和法律中心的窠臼。這種理念為法學(xué)界所認同，并在實踐中成為主流。但通常會遭到兩種對立方面的質(zhì)疑：或者通過否定“訴訟爆炸”的事實、強調(diào)我國非訴訟機制與西方的差異，以ADR的“后現(xiàn)代性”否定多元化糾紛解決機制的意義;或者以非訴訟機制的國家化、權(quán)力化、行政化為由，主張完全的自治或獨立，抵制國家對非訴訟機制的支持和建構(gòu)。因此，在尋找規(guī)律和普適性時，不僅需要全面客觀地認識西方國家的經(jīng)驗和發(fā)展趨勢，更重要的是認識國情、條件、成本與現(xiàn)實可行性，謹慎選擇適合我國社會的多元化糾紛解決機制的理念和路徑。

　　“以多元化糾紛解決機制保證法治與社會的可持續(xù)發(fā)展”作為建構(gòu)中國特色多元化糾紛解決機制的基本理論，其核心思想是：在推進法治和社會現(xiàn)代化的進程中，多元化糾紛解決機制不僅有利于實現(xiàn)糾紛解決機制的生態(tài)平衡和社會治理的良好效果，而且可以緩解法制現(xiàn)代化與本土社會和傳統(tǒng)文化之間的沖突，探索在我國現(xiàn)行的政治、經(jīng)濟、司法體制和社會環(huán)境中建構(gòu)法治的路徑和本土模式，促進國家法律規(guī)制與社會自治的協(xié)調(diào)發(fā)展，追求超越法律局限性的善治結(jié)果。這種理論既是對當(dāng)代世界糾紛解決共同的多元化趨勢的回應(yīng)，也是中國改革開放三十年經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)。其具體意義至少包括以下幾個方面：

　　1、保障法制的循序漸進發(fā)展及法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)。法治運行需要以合理的公共資源、良好的法制環(huán)境和成熟的法律職業(yè)為條件。超出社會承受力的法制大躍進，會加劇司法資源匱乏和司法能力不足的矛盾，造成司法尋租和腐敗的機會，凸現(xiàn)法律的局限性，導(dǎo)致民眾對法律和司法的不信任。在法治進程中，非訴訟機制可以借助傳統(tǒng)資源和過渡性措施替代訴訟，追求符合實際的解紛效果和社會效果，自下而上地彌補法律規(guī)則和制度的趨勢、疏漏和滯后?？焖?、經(jīng)濟、徹底、合理解決糾紛，不僅對社會穩(wěn)定與和諧具有積極意義，而且可以避免或緩和法律及訴訟的快速擴張可能給社會自治、共同體、社會和諧關(guān)系帶來的破壞，使社會平穩(wěn)順利渡過轉(zhuǎn)型期，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化。在沒有具備充足的，包括法律職業(yè)，司法資源，經(jīng)費，硬件軟件不完全具備的情況下，快速發(fā)展法院、擴大司法管轄、占有鄉(xiāng)村陣地。朱蘇力教授早期做的送法下鄉(xiāng)的研究已經(jīng)揭示出了當(dāng)時的困境。這種大躍進式的發(fā)展也造成了帶來司法公信力的高度的折損。盡管現(xiàn)在法官的職業(yè)化越來越高了，但早期發(fā)展中的問題對法院公信力和司法權(quán)威造成的損害卻已經(jīng)很難恢復(fù)了。

　　2、合理配置和利用司法資源，減輕法院的壓力。對司法的過高期待和糾紛解決途徑的單一化會導(dǎo)致法院壓力加大，追求效率的動機使得法院不得不向不斷增加法官人數(shù)、簡化訴訟程序?qū)ふ页雎?，這必然會妨礙程序的正規(guī)化，不利于改變粗放司法的狀況。一方面，司法管轄及能力的局限決定其不可能包攬全部糾紛解決;法院資源大量用于瑣細糾紛解決事務(wù)，司法難以發(fā)揮更重要的社會功能。另一方面，司法程序的高度技術(shù)化和職業(yè)化特點，也造成了民眾利用和對其處理結(jié)果理解上的障礙。在司法資源短缺、訴訟成本不斷攀升、法律援助使用不當(dāng)?shù)那闆r下，司法資源利用上的不平等會不斷擴大。通過多元化糾紛解決機制向當(dāng)事人提供便捷、及時、經(jīng)濟和符合情理的非訴訟服務(wù)，能夠擴大司法利用和法律服務(wù)的渠道，使正式的司法程序得以走出簡易化的惡性循環(huán)，達到司法資源的優(yōu)化利用，提高司法的質(zhì)量，最終實現(xiàn)司法的獨立、公正和權(quán)威。同時，也可加強司法對非訴訟機制的監(jiān)督、制約和支持，保證其在法制軌道上發(fā)揮作用。

　　3、為當(dāng)事人提供實現(xiàn)正義、獲致救濟的多元途徑。在注重提高司法權(quán)威、保障公民訴權(quán)的同時，應(yīng)注意客觀評價訴訟程序的固有局限，并應(yīng)注意，強調(diào)程序公正的訴訟往往與我國民眾對實質(zhì)正義的偏好存在沖突，當(dāng)事人對訴訟處理程序和結(jié)果的不滿，是導(dǎo)致涉訴信訪的重要原因;此外，司法的中立性和被動性特點使其難以直接保護弱勢群體，也無法及時介入突發(fā)事件或群體糾紛。多元化糾紛解決機制則注重發(fā)揮民間性、行政性等非訴訟解紛機制的功能，鼓勵當(dāng)事人采用協(xié)商性方式替代訴訟，直接使當(dāng)事人和公眾從中受益——降低糾紛解決成本(經(jīng)濟成本和道德成本)，促進當(dāng)事人自身參與及協(xié)商對話，減少糾紛解決的對抗性，尋求更經(jīng)濟、合理的方式和雙贏(多贏)的結(jié)果，并有利于實現(xiàn)實質(zhì)公正、個別衡平和良好的社會效果。傳統(tǒng)資源和政治資源，綜合治理，非正式方式……

　　4、促進法與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。過度依賴司法和法律，以國家的名義對社區(qū)、共同體自治和市場加以過多干預(yù)，會加劇國家法與民間社會的矛盾。而訴訟的高增長在成功進行社會啟蒙和法律普及的同時，也會助長訴訟萬能的思潮、忽略多元化的價值，甚至毀壞其他社會治理機制的機能，過多的訴訟會擴大加劇社會關(guān)系的對抗性和緊張，增加經(jīng)濟生活和市場運行的成本，貶損自治協(xié)商、道德誠信、傳統(tǒng)習(xí)慣等一系列重要的價值和社會規(guī)范，使共同體的凝聚力衰退，不利于社會自治的健康發(fā)展。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責(zé)任感，往往會在簡單的權(quán)利利益的對抗中逐漸貶值失落。因此，法治國家不僅必須注重培育公民社會的成長，也需要尊重和接種傳統(tǒng)的民間性解紛機制。借此，有利于增強社區(qū)凝聚力、弘揚傳承道德與傳統(tǒng)文化，維護基層社會治理和自治，可以預(yù)防和早期介入糾紛，在解紛過程中廣泛適用民間社會規(guī)范和社會關(guān)系資源，改善解紛效果;由此也可減少司法機關(guān)和法律職業(yè)對糾紛解決的壟斷，擴大司法社會化和當(dāng)事人參與程度。

　　唯訴訟論、法律一元化、國家中心、司法至上以及“大躍進”式的法治路徑不僅不利于奠定現(xiàn)代司法的基礎(chǔ)，而且可能過早地誘發(fā)西方法治國家曾經(jīng)出現(xiàn)的司法危機和社會問題，損害社會整體的和諧?，F(xiàn)代性、建設(shè)性與破壞性的均衡。(新的秩序尚未建立，舊的秩序已被破壞;法律對其他社會控制機制的擠壓或破壞;國家中心、制度迷信、規(guī)則迷信)對于這些可能的弊端和后果必須從法制發(fā)展初期就給予高度關(guān)注，否則正如過度開發(fā)對環(huán)境造成的破壞一樣，一旦在急功近利的發(fā)展中破壞了法治的社會基礎(chǔ)和糾紛解決機制的生態(tài)平衡，恢復(fù)和重建就需要付出更大的成本和代價，有些損失甚至是永遠無法挽回的。我國目前糾紛多發(fā)、難解和司法的現(xiàn)狀，已經(jīng)證明了這種憂慮。

　　三、通過多元化糾紛解決機制在社會轉(zhuǎn)型期實現(xiàn)善治

　　社會轉(zhuǎn)型期：我國的改革開放、市場經(jīng)濟、社會發(fā)展和法治建設(shè)是在一個復(fù)雜的時代背景和社會環(huán)境下進行的，特有的政治體制、文化傳統(tǒng)和現(xiàn)代化的課題，全球化的背景，摸著石頭過河的進路，都使得這一進程異常艱難。社會轉(zhuǎn)型期決定了我國社會所處的時空特點、條件和環(huán)境，而法制和原有的治理機制都難以獨立承擔(dān)社會調(diào)整職能。矛盾凸顯和糾紛多發(fā)是社會治理的著眼點，而制度和法律調(diào)控能力不足、效果不佳，案結(jié)事不了，則充分顯示出國家一元化治理體制的局限性。我國社會轉(zhuǎn)型期的特殊問題主要包括：

　　1、立法和制度建構(gòu)能力不足，很難通過立法和制度設(shè)計規(guī)劃社會發(fā)展，需要通過實務(wù)部門在糾紛解決過程中回應(yīng)性地形成經(jīng)驗、規(guī)則、制度，或解決規(guī)則的空白、缺失、矛盾和制度、程序的失誤、滯后。這里不是批評立法機關(guān)本身的能力，而是指社會建構(gòu)的制度需要一個長期的準(zhǔn)備。包括社會的價值的共識是否達成，制度設(shè)計的理念是不是合適，有沒有經(jīng)過充分的博弈，等等?，F(xiàn)在我們希望快速完成社會主義法律體系的建構(gòu)，要求制度的完善肯定是苛求。因此，我國的法律制度是粗放型的，有時新的法律不但沒有解決問題，反而會制造大量問題。例如《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，在這種情況下，不能去解構(gòu)制度、廢除立法，而是用糾紛解決的角度去進行補救。

　　2、司法能力有限，不僅難以參與社會決策、發(fā)現(xiàn)規(guī)則和創(chuàng)造規(guī)則，而且缺少權(quán)威、終局性和公信力。司法在產(chǎn)出公共產(chǎn)品方面的意義有限，錯誤成本和道德成本較高。加之當(dāng)事人和公眾尚未樹立或接受程序公正理念，對實質(zhì)公正的偏好使得法律判決難以產(chǎn)生終結(jié)糾紛的效果，案結(jié)事不了。法學(xué)界研究最初以立法為中心，后來轉(zhuǎn)成以司法為中心，對司法給予了過高的期待，設(shè)想司法是萬能的，不僅可以解決各種糾紛，而且在法律規(guī)則缺失、沖突的時候，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則，創(chuàng)建規(guī)則，進行社會決策，實際上我國司法這方面的能力很弱。不僅沒有強大的建構(gòu)規(guī)則和解決社會政策問題的能力，而且在處理轉(zhuǎn)型期的特殊糾紛的時候如說大規(guī)模的下崗職工，大規(guī)模的政策性問題出現(xiàn)的時候，能力非常有限。我們往往期待法院能做出好的判決，引導(dǎo)社會、生產(chǎn)好的公共產(chǎn)品。但因為司法能力有限，很多規(guī)則在整個社會的共識沒有達成的時候，判決雖然可能發(fā)揮積極作用，但也可能會造成極大的錯誤成本。當(dāng)付出了很高的錯誤成本、而不能形成一個好的規(guī)則，反過來會再次對司法的公信力造成壓力和傷害。所以研究訴訟成本和效益時，不僅要考慮直接的成本，還需要考慮到它的錯誤成本和道德成本。當(dāng)法院因其能力有限，做出的判決沒有達到我們期待的公共產(chǎn)品的時候，我們往往又會對法院進行苛求和批評，使法院承受極大的道德壓力。

　　3、利益、價值觀、分配和收入差距等因素導(dǎo)致沖突、糾紛、矛盾多發(fā)，難解、易激化，社會主體自我協(xié)商能力和效果差。

　　4、特有的訴訟模式，成本低、強調(diào)效率，缺少對輕率訴訟、濫訴和惡意訴訟的節(jié)制;制度設(shè)計的簡單化思路導(dǎo)致救濟方式向司法集中，訴訟持續(xù)上升，案多人少突出。

　　5、道德失范、誠信喪失，風(fēng)險大、交易成本高，協(xié)商能力差、社會對抗性強。

　　6、民本主義和上訪文化對現(xiàn)代司法程序公正及其功能、價值的消解。因為沒有程序公正的觀念，一方面民眾會用各種各樣的渠道去需求最終的救濟，另外決策者和領(lǐng)導(dǎo)者也會通過這樣的平臺去關(guān)注民生，他們不希望掐斷這樣的救濟途徑，所以上訪文化通過民本主義的上下呼應(yīng)，導(dǎo)致了對中國建立程序正義司法的消解。

　　7、傳統(tǒng)機制弱化，社會自治程度低。傳統(tǒng)機制包括過去的熟人社會的組織、單位、民間調(diào)解的功能明顯弱化。也包括行政解紛功能的弱化，老百姓喜歡找公權(quán)力解決糾紛，但不是找法院，而是派出所、政府。但實行依法行政后，很多行政機關(guān)開始推卸這方面的責(zé)任，從糾紛解決的主力逐漸退縮，大量的公權(quán)力機構(gòu)面對民眾的訴求不作為，向法院推諉。社會自治能力弱是一個事實，雖然對公眾的參與和社會力量給予很大的期待，一些制度也將自治作為實施的基礎(chǔ)，如業(yè)主大會和業(yè)主委員會，本來期待把共有物權(quán)的管理寄托在這一制度之上，但是可操作性非常差，業(yè)主自治力量不足以承擔(dān)重任，本來需要它來預(yù)防糾紛，解決糾紛，事實上變成了糾紛的根源。

　　上述的問題沒有一個徹底解決的良方，也不可能建立一個完美的制度。這些轉(zhuǎn)型期的特點決定公眾盡管對國家公權(quán)力救濟有強烈訴求和依賴，但司法和判決在糾紛解決方面的效果卻并不理想，而通過協(xié)商性、非訴訟方式在應(yīng)對這些問題的時具有特殊價值和意義。要求糾紛解決必須關(guān)注社會效果，進行利益協(xié)調(diào)，資源再分配，弱勢群體利益的衡平處理，改善實質(zhì)公正與程序公正的沖突，法律職業(yè)化、精英化與民眾常識、參與的沖突。當(dāng)規(guī)則缺失，有漏洞，有沖突的時候，協(xié)商性方式可以在缺失和漏洞中尋找出突破口，使雙方的利益最大化，同時不至于用簡單的僵化的法律得出一個錯誤成本很高的判決。由此可以突破很多困境。大家都知道法院提出調(diào)解優(yōu)先的背景，一個是解決案結(jié)事了，一個是解決所謂的案多人少。雖然多數(shù)法院認為后者更重要，但是當(dāng)一些訴訟進入法院的時候，法官們不是做不出來判決，而是判決難以為當(dāng)事人接受，于是很多判決生效后，當(dāng)事人又轉(zhuǎn)入到了信訪的行列，成為涉訴信訪。這一問題對法院來講更重要。協(xié)商性的解決方式、即法院調(diào)解的利用，最大的好處是盡可能軟化依照僵硬的規(guī)則的判定，減少對抗和非黑即白的處理結(jié)果給當(dāng)事人帶來的不滿，盡可能爭取合理的結(jié)果。對解決轉(zhuǎn)型社會中的少數(shù)民族、不發(fā)達地區(qū)當(dāng)事人的權(quán)益糾紛，公序良俗和風(fēng)俗習(xí)慣往往會與法律產(chǎn)生正面的沖突，可以通過協(xié)商性的方式加以靈活處理。處理弱勢群體的權(quán)益爭議時，協(xié)商調(diào)解方式可以超越絕對的中立，向弱勢群體適度傾斜，同時不影響法律的基本原則或規(guī)則。

　　在整個法制的發(fā)展中，我們法律人群體實際上是利益既得者。在法治發(fā)展中，我們的社會地位不斷提高，有了展示自己作用的空間，我們的聲音越來越大，對社會的影響力越來越大。但是在職業(yè)化的過程中出現(xiàn)了非常明顯傾向，即法律職業(yè)群體，特別是一些精英的法律人的思想跟民眾，還有社會，包括一些基層的執(zhí)法實務(wù)工作者的認識差異越來越大。按照近代法律的原理，最初希望把糾紛解決壟斷到法律職業(yè)控制下，壟斷到國家司法機關(guān)的控制下，事實上我們知道，很多西方國家的ADR其中有一個理念，就是通過公眾和社會力量的參與，將部分國家權(quán)力回歸社會。六十年代的社區(qū)運動，企業(yè)自我治理，反越戰(zhàn)理念，都構(gòu)成了ARD發(fā)展的這一股源流。希望把國家的權(quán)力分流出去，把公權(quán)力社會化，讓民眾參與糾紛解決，在國家法律的禁止性、強制性規(guī)范之外，給民眾增加很多靈活的空間。在這個潮流中，法律職業(yè)有了更多的接觸民眾，面向基層，改變思維方式的機會。西方ADR帶來了法律、法律教育和法律職業(yè)的變革。在中國法律職業(yè)群體的歷史本來很短，社會公信力不高，在很多案件中可以看到法律精英與民眾的對立越來越大了。如果律師能夠放下這種狀態(tài)，不僅僅積極訴訟，而更多地參與非訴訟糾紛解決，做民眾的調(diào)解者，會有更大的發(fā)展空間，也會更多地承擔(dān)社會責(zé)任，獲得公眾的認同。

　　善治是一種以法治為核心的多元化治理模式，其核心是，通過國家權(quán)力與社會力量的協(xié)作及互動參與，實現(xiàn)良性的社會治理和秩序。善治過程實際上是國家的權(quán)力向社會回歸、還政于民的過程，意味著公民社會的發(fā)展促使了公共管理主體的多元化，打破了行政主體政府一元化的格局。當(dāng)代社會對于多元化糾紛解決機制的認同與從國家中心的法治向多元化參與的“善治”理念的轉(zhuǎn)變息息相關(guān)，反映了當(dāng)代社會治理的最新特點和發(fā)展趨勢，也是對法律局限性的克服和法治的新發(fā)展。在某種程度上也是要解決過度法治、僵化教條的法治和西化法治所帶來的問題，消除法治的負面影響。追求善治是就是強調(diào)法治與其他社會治理機制的協(xié)調(diào)，也是兼顧手段、目的和效果，以及普適性與特殊性的理性模式。

　　在承認法治的價值的同時，追求善治和社會自治，減少法制對社會的負面作用;具有反思性和動態(tài)創(chuàng)新性：(1)通過糾紛解決實踐彌補立法能力不足和制度缺陷、矯正設(shè)計失誤、以實踐理性克服制度與規(guī)則的滯后、僵化，尋找變通;(2)在粗放和簡單的制度框架和法律基本原則下，保留差異化和靈活性;(3)動態(tài)回應(yīng)社會和當(dāng)事人需求，不斷創(chuàng)新、發(fā)展，促進法律制度適應(yīng)社會需求而發(fā)展;司法社會化;(4)促進公眾參與，弱化國家中心的一元化治理思路，合理調(diào)動常識、社區(qū)正義標(biāo)準(zhǔn)和非職業(yè)化因素，避免國家和法律職業(yè)對糾紛解決的壟斷，培養(yǎng)現(xiàn)代公民社會的成長。

　　多元化糾紛解決機制是實現(xiàn)善治的途徑，其建構(gòu)主要包括兩種方式：

　　1、宏觀政策意義上的建構(gòu)，即通過國家政策、基本立法和司法政策等確立多元化糾紛解決機制的理念。在法治化進程中，不僅僅依賴國家的法律、司法等正式制度，而且對那些適應(yīng)社會需要、在糾紛解決實踐中自然生成的傳統(tǒng)糾紛解決機制或方式，包括各類自力或私力救濟，傳統(tǒng)社區(qū)、民族、宗教等自治團體內(nèi)部的解紛機制，以及某些傳統(tǒng)政治治理方式，如黨政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和群眾動員等資源，包括各種民間社會規(guī)則，予以充分重視。盡管在現(xiàn)代化過程中，由于國家和法律控制范圍的拓展，這些機制逐步弱化，但其在現(xiàn)代社會治理中的自治性、過渡性、合作性功能和價值是不應(yīng)忽略的，保留并發(fā)揮這些傳統(tǒng)機制的作用，對于克服社會轉(zhuǎn)型的陣痛，協(xié)調(diào)法治與社會的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

　　2、具體的制度和法律建構(gòu)。指國家針對特定領(lǐng)域或特定類型糾紛，通過理性建構(gòu)，建立司法、行政、社會救濟相結(jié)合、非訴訟與訴訟相銜接、兼顧公平、效率和效果的解紛機制，例如，家事糾紛、交通事故、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、環(huán)境爭議、物業(yè)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)爭議、網(wǎng)絡(luò)在線爭議等專門機制，這種理性的制度建構(gòu)可以最大限度地節(jié)約司法資源、減少訴諸訴訟的幾率和必要，提高協(xié)商、社會干預(yù)和當(dāng)事人參與的作用，降低社會用于糾紛解決的成本和風(fēng)險，改善糾紛解決的效果。

　　這兩種建構(gòu)方式，旨在降低現(xiàn)代化造成的社會失范和對國家權(quán)力的過度依賴，減少社會在糾紛和社會沖突中的成本與風(fēng)險，提高社會自治和協(xié)商能力，培養(yǎng)現(xiàn)代公民社會的成熟。很多國家的經(jīng)驗表明，這種多元化的發(fā)展進路，可以抑制訴訟的過度增長，避免所謂“訴訟爆炸”的出現(xiàn)，如日本和一些北歐國家;而曾經(jīng)為司法危機困擾的一些國家，通過在司法改革中全面推行ADR，已經(jīng)出現(xiàn)了訴訟案件降低的結(jié)果和趨勢，如英國和美國。這種理性建構(gòu)既包括專門性多元化糾紛解決程序，也包括合理配置司法及其他公共或社會資源，例如，訴訟費用調(diào)節(jié)機制，訴訟的替代機制等等。

　　在中國的實際建構(gòu)方式大的趨勢是經(jīng)歷了一個否定之否定的過程。在法制建設(shè)初期，法制的快速發(fā)展對我們原有的非訴訟糾紛解決和法院調(diào)解都帶來了比較大的打擊。整個九十年代大的趨勢是糾紛向司法集中和非訴訟機制的弱化。但其中仍有綜合治理政策的平衡或緩沖作用。到了2000年之后，處于糾紛解決第一線的法院越來越清楚地了解其自身能力的局限以及多元化糾紛解決機制的意義，開始成為推動多元化糾紛解決機制的建立，客觀地形成了司法的主導(dǎo)作用。相比之下，立法的推動作用相對比較弱。2002年最高法院發(fā)布了有關(guān)人民調(diào)解協(xié)議效力的司法解釋，同時開始推動法院調(diào)解的重構(gòu)。2009年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于健全訴訟與非訴訟銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，2010年這個政策所提出的對非訴訟調(diào)解協(xié)議的確認制度被《人民調(diào)解法》法所吸收。今年最高人民法院又制定公布了有關(guān)非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認的司法解釋。法院在推動多元化糾紛解決機制建構(gòu)中雖然似乎超越了自己的審判職能和權(quán)限，但在能動司法理念的推動下，法院承擔(dān)了積極的社會責(zé)任，作出了很大的貢獻。

　　與此同時，司法機關(guān)及時跟綜治委形成協(xié)調(diào)，2011年5月中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦公室、公安部等16家印發(fā)《關(guān)于深入推進矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》，通過這一政策性的文件，推動多個行政部門和社會組織共同參與多元化糾紛解決機制的建構(gòu)。實際上是首先由司法機關(guān)來推動，依靠政法委，綜治辦等形成聯(lián)動，最終將一些做法、制度轉(zhuǎn)化為立法?，F(xiàn)在正在進行的民事訴訟法的修改，也將把司法確認納入到民事訴訟法中。但是落實到立法中，也會經(jīng)常出現(xiàn)制度異化的結(jié)果。糾紛解決的視點往往并不是先從立法入手，試圖直接建立一個完美的制度，而是主張在相對合理的制度框架中，通過實踐不斷發(fā)展、創(chuàng)新、完善。更多從實效和社會底層以及民眾的視角考慮制度建構(gòu)和運作的問題。所以從方法論上，這是一個自下而上和上下貫通的觀點。目前，對立法不能做特別高的期待。

　　時間到了，余下的幾個問題沒辦法展開。簡單地說，糾紛解決表面上看起來是一種經(jīng)驗主義的研究，但是實際上建立在大量基礎(chǔ)理論之上，有很多理論依據(jù)和論證。這些理論結(jié)合了西方現(xiàn)代和后現(xiàn)代的理論，各種流派、方法和多學(xué)科的研究成果，包括理論法學(xué)和經(jīng)驗實證研究，以及實務(wù)部門的經(jīng)驗，涉及糾紛解決的原理、規(guī)律、方法和類型，糾紛解決機制的制度、程序、模式，糾紛解決主體的行為方式和道德規(guī)范，以及大量操作性、技能性問題。糾紛解決之所以大量借用經(jīng)驗性的資料和實證研究，說明它不是完全從理念和邏輯出發(fā)，而是從實踐經(jīng)驗和效果上考慮問題。此外，糾紛解決研究還需要涉及很多法律制度、程序和原理方面的知識，包括大量比較法的研究，從小額訴訟到集團訴訟的制度性研究，國外的最新的進展，等等。在制度研究中，需要對很多領(lǐng)域，包括多個部門法和經(jīng)濟、社會、政治、公共管理等方面的理論基礎(chǔ)和制度加以關(guān)照。另外，在糾紛解決研究中，還需要把理論轉(zhuǎn)化為實用的、可操作性的技能、方法和經(jīng)驗，通過教育培訓(xùn)傳授給實務(wù)人員，提高他們的實際能力和職業(yè)規(guī)范。同時，我們會更加積極地參與立法活動以及法院和各種實務(wù)部門的實踐創(chuàng)新的論證，希望為我國多元化糾紛解決機制的建構(gòu)和發(fā)展作出貢獻。

　　以上內(nèi)容希望得到評議人、聽眾和社會各界，包括理論界和實務(wù)部門的指正。

　　謝謝大家。

朱蘇力教授評論演講

　　謝謝中國法學(xué)會和清華大學(xué)主辦的這次論壇，我聽了范愉老師的報告，也看了她的論文和大綱，我覺得她做了一個很好的講座，提出了很多的問題。雖然沒有充分的展開，我覺得我是看明白了，也聽明白了。感謝范愉老師的報告，更感謝范愉老師長期關(guān)注這個問題，使得在中國法學(xué)界更關(guān)注法律規(guī)則、正式制度、程序正義這么一個時代，把一個很容易為學(xué)界認為不重要、即將過時、只是中國傳統(tǒng)遺留下來的東西，帶進了中國法學(xué)的研究，并給予了理論的分析和闡述。這是非常有見解，非常務(wù)實的研究。

　　她的研究提出了更多的問題，我下面會講。她今天講的比較多的是論證多元化糾紛解決機制的重要性。比方說她提出了之前有幾種說法，政治意識形態(tài)的論證，因為很多糾紛單靠法院解決不了，有許多糾紛在基層行政部門必須要應(yīng)對的，因此有了一種政治意識形態(tài)的論證。另外一種是中國傳統(tǒng)文化經(jīng)常被歸到本土資源，不愿意打官司，要尊重中國傳統(tǒng)文化。另外一種論證就是國外，從八十年代開始，據(jù)說有西方人說中國的調(diào)解是東方一枝花什么的;就算有，這種話也得打個折扣，外國人說的話，無論是夸還是罵，我們都要有個折扣，不能全當(dāng)真。范愉教授提出這三個論證不太合適，她主張從可持續(xù)發(fā)展的角度，中國的法制不可能跟外國一樣，不是不想跟人家一樣，而是沒法一樣。你想和人家一樣玩，可人家不帶你玩。美國[聯(lián)邦]法官一年二十萬美元，中國法官一年兩、三萬塊人民幣，高的也不超過十萬元，怎么玩?還有人口也不一樣，歷史發(fā)展時期也不一樣。因此要尋求中國的可持續(xù)發(fā)展的法制，而且她認為這個法制不能應(yīng)當(dāng)僅僅追求形式上的法制，要追求善治。像多元糾紛解決機制就是其中之一。

　　她還強調(diào)多元糾紛解決機制，不是簡單說正式機制不行，不夠，因此尋求替代(ADR)。為什么，她認為，中國的正式法制也在發(fā)展，也必須發(fā)展，因此從一開始只看到替代機制，非正式機制，弄不好就忽視正式的法律制度。這是不合適的。因此必須讓兩者都進入法學(xué)家的視野。不僅學(xué)者得如此，法官也必須如此。法官在考慮整個社會的糾紛問題時，不能總是僅僅盯著能不能用司法制度解決，而還要考慮能不能用非正式制度解決;各自利弊是什么。如果用非正式的司法制度來解決的話，是不是就一定不用正式制度?這時候都需要做出一些選擇。這其實要求有政治家的視野，而不僅僅是簡單法律人的視野。

　　我覺得范愉的觀點是正確的。強調(diào)多元糾紛解決機制，其實并不僅僅因為不同類型的糾紛要用不同的方式來解決，更不是因為正式制度解決不了的，才強調(diào)非正式制度;當(dāng)然也不是相反。而是因為多元制度的互動中，才更能促進正式制度的健康發(fā)展，如果所有的糾紛都涌向法院，法院是受不了的，有些還解決不好。但也不能簡單說，多元糾紛解決機制就是要分流，分流是客觀的效果，但法律人還是要有總體把握。有時候能夠用調(diào)解解決，也可能還是要用司法解決。比較典型的例子就是廬州二奶案，那個案子如果調(diào)解，其實一定可以調(diào)解，但幾級法院都沒有調(diào)解，都判決了。我認為這是對的。因為這個案子如果調(diào)解或者以其他非訴方式解決糾紛后，不足以形成規(guī)則，不足以向全社會發(fā)出確定的有關(guān)規(guī)則的信息。在諸如此類問題上，法律保護家庭，哪怕妻子可能是妻管嚴(yán)，哪怕這個具體的“二奶”她個人人品不錯，確實是為了感情，并不是為了錢，我們也要維護家庭利益。這個判決之后，就沒有再出現(xiàn)此類糾紛，也許就因為有了先例，社會已經(jīng)收到了這個信號;我說也許，是因為我們沒法證明，這個“沒出現(xiàn)”就是因為有了這個判決，這兩者之間的因果關(guān)系沒法論證。因此，我理解，范愉老師講的多元糾紛解決，并不是簡單的替代它實際上需要法學(xué)家和法官都需要有一個正確的判斷，哪一種糾紛解決機制，對于整個社會的治理更好，更有效，更能夠促進規(guī)則性的東西，我覺得這是一個很重要的方面。

　　范愉老師講的問題也還隱含了其他一些重要問題，值得我們思考。比方說，為什么多元糾紛解決機制問題在中國會變成，又是怎么變成一個問題的。以前中國社會很長時間是不太習(xí)慣于去打官司的，為什么到了八十年代以后，通過法制糾紛都慢慢集中到司法制度當(dāng)中去了?許多人會認為是我們忽視了多元糾紛解決機制。整個八十年代，開始批評，整個九十年代一直批評調(diào)解。人民調(diào)解，司法調(diào)解，認為不符合法制。調(diào)解當(dāng)然會有問題，但這不等于審判就不會出問題;但當(dāng)時我們把雞蛋都往審判這個籃子里裝，以為世界上有一個能包治百病的糾紛解決方式，審判。這就開始把司法和法治等同于審判，法院，把法治意識形態(tài)化了。但這還不是最重要的。這還是從思想上找問題。我認為有一定的道理，但還不足，過于簡單。更重要的是社會的變化，以及相應(yīng)的現(xiàn)代的一系列制度變化。比方說，整個社會日益陌生化，糾紛更多發(fā)生在陌生人之間，因此傳統(tǒng)的熟人間的調(diào)解機制就不大起作用了。陌生人打官司不怕撕破臉。社會變化引發(fā)時間的成本也是一個因素;一般說來，調(diào)解耗時，審判就得出判決而言，省時間，盡管執(zhí)行起來，有時也很費時。但還有其他因素，例如如今的法官更多是法學(xué)院的畢業(yè)生，太年輕，不熟悉日常生活，不會講情理，因此他們總體看來不善于或者沒有能力去調(diào)解，我可以講霍普斯，馬歇爾，但講不了老百姓能聽進去并且相信的話。你看看金桂蘭法官那些調(diào)解，分別找當(dāng)事人背靠背，說的話老百姓能聽進去，也有效，但你要真正按照法條主義或現(xiàn)代法治意識形態(tài)來分析，很多法律人可能可以寫幾萬字的文章批判，私下見當(dāng)事人啦，政治不正確啦。

　　另外一個問題因為研究非正式制度不能提供教授的職位，不能成為大法官，你如如果像金桂蘭那樣調(diào)解，大部分都運用日常知識，沒法轉(zhuǎn)化為法律語言，轉(zhuǎn)換成“理論”，怎么能發(fā)表，不能夠作為學(xué)術(shù)文章發(fā)表，那怎么當(dāng)教授。這種知識也很難變成律師掙錢的工具，因為即使允許調(diào)解收費，因為沒法收很高的費，當(dāng)事人覺得你沒干什么呀，沒展現(xiàn)你的特殊的高超的知識呀。還不可能因為成為著名的高等級的法官，因為這個體制說到底是看法官判決，看法官論證的。你可以把金桂蘭、陳燕萍提拔到縣基層法院當(dāng)副院長，但有誰能因為調(diào)解卓越提拔為大法官，而如果蘇力年輕點，是個博士，教授，發(fā)表過一堆論文，即使是一天案子也沒審過，一天律師沒當(dāng)過，寫的全都是哈特、德沃金，也都不無可能被選拔出任高級法官。因此，我們必須看到一個制度的衰落或者興起，實際上是一大批利益集團附著在上面的。這個東西并不是什么后現(xiàn)代的，或者僅僅屬于馬克思主義，尼采、?？碌葘W(xué)者都指出過這一點。其實這類現(xiàn)象還不只是法學(xué)界的。醫(yī)學(xué)界也有這種情況。同樣是醫(yī)學(xué)院畢業(yè)，搞治療的才是醫(yī)生，很掙錢，但搞公共衛(wèi)生的，哪怕救得人再多，也不叫醫(yī)生，也不掙錢，因為收費很難，只好靠國家投資。中國的糾紛解決問題也同樣如此。法學(xué)院畢業(yè)了，你如果一輩子搞調(diào)解，就不可能有太高的經(jīng)濟、社會和學(xué)術(shù)地位，不管你解決了多少社會問題，普通人認為你多么聰明。這其中有個真理和知識的體制問題。說不行，就不行，行也不行。在目前來說，諸如調(diào)解等糾紛解決方式，沒法進入市場，沒人愿意投入。

　　而由此，我可能會“批評”范愉老師比較天真，比較理想主義。她似乎覺得我們法學(xué)界沒看清楚多元糾紛解決機制的