中國人民大學(xué)法學(xué)院 李琛

　　一、作為社會管理命題的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

　　在財產(chǎn)權(quán)體系中，知識產(chǎn)權(quán)是一種與總體社會發(fā)展聯(lián)系最為密切的權(quán)利。2007年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了“發(fā)展議程“，標(biāo)志著國際社會承認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展之間的聯(lián)系。早在2002年，一個中立的研究組織——英國知識產(chǎn)權(quán)委員會就發(fā)表了題為《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》的報告，建議把社會發(fā)展目標(biāo)納入知識產(chǎn)權(quán)政策。

　　但在現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)引起的利益分化遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物權(quán)。在理論上，關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性”仍然存在學(xué)術(shù)爭議，質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)者中不乏頗具影響力的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家;實踐中，知識產(chǎn)權(quán)的批判力量開始組織化，其中最引人注目的，當(dāng)屬參加歐洲議會選舉的瑞典盜版黨。在我國，出現(xiàn)了不少類型化的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，其本質(zhì)是不同利益群體之間的對峙，涉及當(dāng)事人數(shù)量眾多。據(jù)東城區(qū)法院的統(tǒng)計，從2007年到2010年，此類案件的受理量年遞增50%。

　　較大的社會分歧造成知識產(chǎn)權(quán)的社會接納程度偏低，訴訟增加，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會成本問題突出。根據(jù)美國知識產(chǎn)權(quán)律師2000年的一項調(diào)查，大型專利侵權(quán)訴訟(敗訴風(fēng)險超過2500萬美元)的辯護(hù)成本為200萬至450萬美元。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況(2010年)》，全國地方法院新收和審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)一審案件分別比上年增長40.18%和36.74%。目前，司法系統(tǒng)正在探索多元化的糾紛解決機(jī)制，其背景正是訴訟壓力過大。

　　因此，為了實現(xiàn)社會發(fā)展目標(biāo)，必須解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益分化和制度成本問題。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)思路及其創(chuàng)新

　　我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)思路，偏重權(quán)利的救濟(jì)，甚至在立法用語中，“權(quán)利的保護(hù)”等于“權(quán)利的救濟(jì)”(如《專利法》和《商標(biāo)法》)。在大多數(shù)介紹知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的官方文件中，也偏重案件數(shù)量以及與打擊侵權(quán)相關(guān)的數(shù)據(jù)。但是，直接和權(quán)利對應(yīng)的范疇是“義務(wù)”，而救濟(jì)與懲罰屬于“責(zé)任”范疇。責(zé)任是義務(wù)被違反的結(jié)果，是對權(quán)利運行異常的矯正。要從根本上解決利益沖突和制度成本問題，應(yīng)當(dāng)更關(guān)注如何實現(xiàn)權(quán)利的正常運行，也就是義務(wù)的接納與履行。

　　與物權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更依賴于義務(wù)接納。物權(quán)的利益實現(xiàn)主要通過“自用”，只要排除他人干涉即可。而知識產(chǎn)權(quán)的利益實現(xiàn)主要通過“他用”，即權(quán)利交易。打擊、懲罰只能保證“他不用”，并不能最終實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值。

　　要促進(jìn)義務(wù)的接納，首先有必要分析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中利益分化的原因。在物權(quán)制度下，每一個義務(wù)人都是潛在權(quán)利人，即使擁有少量財富的主體，也希望自己的財產(chǎn)權(quán)得到保護(hù)。當(dāng)義務(wù)主體與權(quán)利主體合一時，容易形成利益共識。在知識產(chǎn)權(quán)制度下，某些主體可能永遠(yuǎn)是義務(wù)主體，而不可能成為權(quán)利人，權(quán)利主體與義務(wù)主體之間很難形成共識。在權(quán)利主體的內(nèi)部，又存在創(chuàng)造者和投資者的分化、權(quán)利享有者和代管者的分化(如集體管理組織與會員)。

　　對此問題的化解，知識產(chǎn)權(quán)制度原本有一個理想化設(shè)計，即間接地實現(xiàn)利益共識?；緲?gòu)想是：通過知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、文化的總體進(jìn)步，從而讓全體社會成員受惠。例如，《世界人權(quán)宣言》第27條在第二款確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的同時，首先在第一款確認(rèn)了“人人有權(quán)參加社會文化生活、享受藝術(shù)、并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利”。TRIPS協(xié)議第7條的“目的條款”也規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)當(dāng)促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)福利。

　　但是，這種“間接受益”很難被直觀地感受，有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為無法評估。相反，義務(wù)主體能夠直觀地感受到自己的行為受到限制。因此，只有讓社會成員切實地感受到自己分享了創(chuàng)新的成果，感受到知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)了而非削弱了社會公平，才能保證義務(wù)的接納。

　　三、促進(jìn)社會公平、增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)同的多元途徑

　　有體財產(chǎn)分配中的貧富差距不能完全靠物權(quán)制度本身得以解決，而要借助政府的二次分配、社會慈善等多元途徑。同理，知識財產(chǎn)的分配公正也要靠多元機(jī)制。在此提幾點建議：

　　1、培育更多的潛在權(quán)利人(直接受益)

　　能夠從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中直接受益的主體越多，社會認(rèn)同越強(qiáng)。國際經(jīng)驗表明，要特別扶持中小企業(yè)獲取知識產(chǎn)權(quán)的能力，因為中小企業(yè)是創(chuàng)新的主體，也是自由競爭的維系者。美國剛剛通過的專利法改革體現(xiàn)了這一取向。

　　對權(quán)利人的培育有賴于政府的服務(wù)。例如，新加坡知識產(chǎn)權(quán)局把權(quán)利人稱為“客戶”，其重要功能之一是建構(gòu)免費交易平臺、幫助企業(yè)取得和運用知識產(chǎn)權(quán)。該局設(shè)有基礎(chǔ)設(shè)施署，下設(shè)企業(yè)發(fā)展處、資源能力與發(fā)展處。資源能力與發(fā)展處為中小企業(yè)提供人才技能培訓(xùn)，企業(yè)發(fā)展處幫助中小企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)。

　　我國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)應(yīng)當(dāng)把重心從行政查處轉(zhuǎn)向行政服務(wù)，通過培訓(xùn)、指導(dǎo)、免費交易平臺建設(shè)等方式促成權(quán)利的正常實現(xiàn)。

　　2、保障社會主體得以分享文化進(jìn)步的福祉(間接受益)

　　有些社會主體不可能直接通過知識產(chǎn)權(quán)受益或受益很小，應(yīng)當(dāng)建立適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)機(jī)制確保此類主體有利益分享的機(jī)會。尤其應(yīng)該關(guān)注三類主體：

　　(1)很難通過市場機(jī)制獲益的創(chuàng)造者;例如，有的國家的集體管理組織在報酬分配時向嚴(yán)肅作品傾斜。國外的集體管理組織提取的管理費有一項重要功能——社會保障功能，尤其是針對無固定勞動關(guān)系的獨立作者，涵蓋生育、養(yǎng)老、醫(yī)療、以及緊急情況的的救助，甚至包括作者親人的醫(yī)療和葬禮。顯然，主要的受益者是貧困的文學(xué)藝術(shù)家。

　　這種機(jī)制以直觀的方式體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)促進(jìn)的社會公平，有助于增強(qiáng)集體管理組織收費的正當(dāng)性。目前，我國集體管理組織的“作者互助”性質(zhì)還不明顯，會員和組織之間甚至存在利益沖突。如果社會對于“作者是否真的受益”都存疑，必定會妨礙義務(wù)接納。

　　(2)殘疾人、特殊疾病患者或其他身體弱勢者。我國大陸著作權(quán)法只是為盲人設(shè)置了例外，臺灣著作權(quán)法已經(jīng)把享受著作權(quán)例外的主體擴(kuò)大到“視覺障礙者、學(xué)習(xí)障礙者、聽覺機(jī)能障礙者或其他視聽覺認(rèn)知有障礙者”。

　　(3)低收入人群。目前，我國政府非常重視通過二次調(diào)節(jié)照顧低收入人群，但偏重有體財產(chǎn)。知識財產(chǎn)的二次分配也應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)注，不能完全通過市場解決。2010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》。司法機(jī)關(guān)之所以對此類糾紛采慎重態(tài)度，原因之一是考慮到網(wǎng)吧消費者的特點。顯然，此類社會問題單靠知識產(chǎn)權(quán)制度本身無法徹底解決，政府應(yīng)當(dāng)為低收入人群提供免費或低價的獲取合法知識產(chǎn)品的渠道。

　　3、保持適度的公共知識供給

　　創(chuàng)造不能離開學(xué)習(xí)與借鑒，既要有產(chǎn)權(quán)化的知識，也要保留公共知識。近年來，有的西方學(xué)者對大學(xué)、公立研究機(jī)構(gòu)熱衷專利的現(xiàn)象進(jìn)行了一些反思。他們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)主要是為了支持創(chuàng)新，政府或研究基金的資助也是一種支持模式，已經(jīng)獲得此類支持的創(chuàng)造成果不應(yīng)再主張知識產(chǎn)權(quán)。大學(xué)和公立研究機(jī)構(gòu)應(yīng)該作為公共知識的貢獻(xiàn)者，而不應(yīng)過分以市場為導(dǎo)向。

　　雖然公立研究機(jī)構(gòu)申請專利的得失不可一概而論(例如有助于促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)化)，但這種反思仍有可取之處。專利的對象是技術(shù)，而大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)的重要功能是科學(xué)研究，如果過分追求專利，就可能扭曲這種功能。前述英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的《報告》認(rèn)為，公立研究機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)以促進(jìn)技術(shù)許可和轉(zhuǎn)讓為目的，而非以尋求資金為主要目的;應(yīng)當(dāng)確保研究機(jī)構(gòu)特別是與窮人需求相關(guān)的研究機(jī)構(gòu)不會以追逐許可費為目標(biāo)。

　　適度保持公立研究機(jī)構(gòu)的非市場化導(dǎo)向，不僅有助于維護(hù)科學(xué)的獨立研究精神，而且可以通過公共知識的供給緩解知識產(chǎn)權(quán)造成的社會矛盾。

　　4、引導(dǎo)合理、多元的商業(yè)模式

　　法律賦予知識產(chǎn)權(quán)，只是提供了獲益可能，利益的真正實現(xiàn)還需要選擇合理的商業(yè)模式。

　　例如定價機(jī)制。所有進(jìn)入印度的軟件企業(yè)，定價都受到行業(yè)協(xié)會(印度軟件聯(lián)盟)的約束。2005年，XP2000在印度的售價僅為100美元，該協(xié)會把降低正版價格作為打擊盜版的措施。

　　隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，維權(quán)成本不斷增加，越來越多的權(quán)利人選擇多元化的盈利方式。例如提供作品的免費下載、通過廣告盈利;免費版本與收費版本相結(jié)合?！稇嵟男▲B》游戲就是典型的成功案例。

　　2011年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表了題為《轉(zhuǎn)變中的創(chuàng)新面貌》的報告，其中提到專利權(quán)人在專利政策方面的兩個創(chuàng)新：一是選擇部分技術(shù)放棄申請、公開技術(shù)。例如IBM公司的《技術(shù)披露公報》。二是出現(xiàn)了各種形式的知識產(chǎn)權(quán)捐贈(donation)。這是90年代之后逐步興起的現(xiàn)象。例如把權(quán)利捐給小企業(yè);或?qū)κ称?、健康產(chǎn)品專利進(jìn)行免費許可。報告認(rèn)為，這種做法除了商業(yè)策略考量外，有助于提升公共關(guān)系。這也可以視為一種新的企業(yè)慈善。

　　相比之下，中國權(quán)利人把過多的資源耗費在訴訟等對抗性策略上，商業(yè)合作和改善公共關(guān)系的能力較弱，甚至濫用權(quán)利、選擇不合理的商業(yè)模式，導(dǎo)致公眾拒絕使用的后果。例如計算機(jī)字庫生產(chǎn)商試圖從單字的商業(yè)性使用中獲益。

　　建議政府、大學(xué)提供有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)市場營銷的培訓(xùn)，同時司法也應(yīng)引導(dǎo)公平的交易模式。

　　總之，促進(jìn)社會公平既是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的，也是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。

　　最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所所長羅東川

　　最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所羅東川所長：現(xiàn)在進(jìn)入互動階段。

　　問題：在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面，國外有無經(jīng)驗可提供，您的演講重點是什么?

　　李琛教授：在知識產(chǎn)權(quán)方面，像新加坡，會提供產(chǎn)業(yè)協(xié)會幫助他們管理;像美國在手續(xù)上的一些優(yōu)惠，這實際上都是在扶持中小企業(yè)，因此我希望這個發(fā)言里能夠貢獻(xiàn)的其實就是只是對無體財產(chǎn)和有體財產(chǎn)能夠一視同仁。關(guān)于協(xié)調(diào)的問題，定價問題，我的發(fā)言也是這個意思，要在這樣一個環(huán)境下實現(xiàn)你的權(quán)利，那就要考慮義務(wù)的承受能力，這就是法律和商業(yè)模式協(xié)和才能實現(xiàn)的。通過促進(jìn)公平提高制度的親和力，這樣促進(jìn)義務(wù)的接納這就恰恰有助于權(quán)利的保護(hù)。

　　羅東川所長：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個帶有國際性的重要問題。知識產(chǎn)權(quán)面臨的問題，不僅是專業(yè)的，也有全社會的，對社會的發(fā)展有著重要的關(guān)系。公共政策對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有相當(dāng)大的影響，所以在我們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)當(dāng)中，要加強(qiáng)適度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)我國發(fā)展階段，在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上要考慮我國的實際情況。知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實當(dāng)中作為財富，能夠成為生產(chǎn)力，特別是有利于利益的平衡最后有利于社會公平的設(shè)立，為社會主義創(chuàng)新發(fā)揮應(yīng)有的作用。