彭中禮

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)和專家：

　　感謝中國法學(xué)會(huì)給了我們這么一個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)。今天我發(fā)言的主題是《司法裁判中的指導(dǎo)性案例》。

　　案例指導(dǎo)制度是我國針對法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要而創(chuàng)新的一種法律制度。它以具體的指導(dǎo)性案例指導(dǎo)各級(jí)法院的法官在法律活動(dòng)中如何適用具體的規(guī)則，更多地滿足司法活動(dòng)對于細(xì)化規(guī)則的需要。為此，我以過去五年來法官如何適用和引用指導(dǎo)性案例的為經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，可以發(fā)現(xiàn)，從2012年—2016年五個(gè)年度間，我國共有1405份司法判決涉及運(yùn)用指導(dǎo)性案例(其中法院適用指導(dǎo)性案例的司法判決有373份)。通過SPSS技術(shù)處理，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的采納適用與案件類型、案由、指導(dǎo)性案例的提供主體、律師代理、提供指導(dǎo)性案例的方式、審理程序和法院級(jí)別等有顯著相關(guān)性;但與判決書的制作年份等不存在相關(guān)性。

　　作為基于我國國情的一種創(chuàng)新性制度，它既在一定程度上借鑒了西方判例法系遵循先例思想而又符合大陸法系成文法規(guī)則的制度，指導(dǎo)性案例充分體現(xiàn)了學(xué)者們的融合情懷和制度締造者們的創(chuàng)新精神。對于司法裁判中指導(dǎo)性案例的運(yùn)用所存在的問題，至少要從四個(gè)方面進(jìn)行法理反思：(1)如何理解指導(dǎo)性案例的價(jià)值取向和法律定位?(2)如何從程序上確保指導(dǎo)性案例的合理“入場”和充分“在場”?(3)如何從法律方法上保證指導(dǎo)性案例的充分合理適用?(4)如何保證案例指導(dǎo)制度的有效運(yùn)行與法律理念進(jìn)行有機(jī)結(jié)合?

　　先談第一個(gè)問題，即如何理解指導(dǎo)性案例的法律定位和價(jià)值取向。這本是建立案例指導(dǎo)制度之初就應(yīng)當(dāng)解決或者已經(jīng)解決的基本理論問題。事實(shí)上，也有較多學(xué)者對此有過比較細(xì)致的論述和詳細(xì)闡述。在此我們繼續(xù)發(fā)問的目的是為了通過確定指導(dǎo)性案例的功能，深化對指導(dǎo)性案例的認(rèn)識(shí)，而不僅僅是炒前人的“剩飯”。在司法判決當(dāng)中，有不少的當(dāng)事人甚至有不少的法官認(rèn)為，我國不是成文法國家，因而不是按照判例進(jìn)行裁判的國家，因而在對待指導(dǎo)性案例的時(shí)候，可以堅(jiān)持可有可無的“參照”態(tài)度——即，既然只是“參照”，那么就不應(yīng)當(dāng)成為決定案件結(jié)果的依據(jù)。實(shí)證分析表明，當(dāng)前我國法院采用適用指導(dǎo)性案例的案件并不多，甚至還存在一些“敵視”，其主要原因就在于法官對案例指導(dǎo)制度功能和價(jià)值的認(rèn)識(shí)不到位;而最高法院在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》當(dāng)中做出的“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”規(guī)定也缺乏必要的、更強(qiáng)的拘束力，從而導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度的實(shí)效并未完全充分發(fā)揮出來。

　　第二個(gè)問題是如何從程序上確保指導(dǎo)性案例的合理“入場”和充分“在場”?正如上文所說，指導(dǎo)性案例雖然不是承認(rèn)和認(rèn)可判例法，但從源頭上說還是要認(rèn)可其是基于判例法的基本理論演繹變化而成的產(chǎn)物。從一定程度上說，案例指導(dǎo)制度改變了大陸法系司法判決的固有邏輯思維。因此，如何保證指導(dǎo)性案例合理“入場”而且充分“在場”，而不是無緣無故地“缺場”，是法律程序上應(yīng)當(dāng)研究的問題。實(shí)證分析表明，在我國最近五年來的司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例大多數(shù)由當(dāng)事人以證據(jù)形式或者其他形式提交給法院。如果將指導(dǎo)性案例視為證據(jù)提交，顯然需要對該種特殊證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，其真實(shí)性、合法性自是無可辯駁，但是關(guān)聯(lián)性之辨卻在法庭開庭程序中顯得稍有混亂，如是也給法官的開庭過程帶來一定程度的影響因素，這顯然是“實(shí)施細(xì)則”所沒有預(yù)測到的情形。此外，即使根據(jù)“實(shí)施細(xì)則”，也會(huì)遇到操作上的問題：一是如果法官在裁判文書中沒有回應(yīng)當(dāng)事人提出來的指導(dǎo)性案例，會(huì)有何種程序性后果?二是法官要不要在裁判文書當(dāng)中指明其查詢了指導(dǎo)性案例，但是沒有查詢到符合要求的結(jié)果，而事實(shí)上卻存在符合要求的結(jié)果，那么在法律程序上該如何處理這種情形?

　　第三個(gè)問題是如何從法律方法上保證指導(dǎo)性案例的合理適用?指導(dǎo)性案例雖然在一定程度上解決了“同案不同判”的問題，但是由于制度設(shè)計(jì)本身不周延的原因，也帶來了新的問題，其中首當(dāng)其沖面臨的就是如何適用指導(dǎo)性案例的問題。特別是隨著時(shí)間的變遷，最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例會(huì)越來越多，因而可供適用的指導(dǎo)性案例也會(huì)越來越多，因而如何進(jìn)行適用的問題會(huì)隨之越來越重要。

　　最后，還應(yīng)當(dāng)指出的是，實(shí)證分析雖然只是對適用指導(dǎo)性案例的司法現(xiàn)象的一種描述，但是通過對上述現(xiàn)象的觀察，可以發(fā)現(xiàn)，我國各級(jí)法院在適用指導(dǎo)性案例過程當(dāng)中所呈現(xiàn)的各種現(xiàn)象，背后還存在有更為深厚的成因。任何一項(xiàng)制度要想獲得良好的有效運(yùn)行，不僅僅需要外在的制度設(shè)計(jì)完善，而且也需要有深蘊(yùn)的理念基礎(chǔ)作為支撐。因此，我國的案例指導(dǎo)制度雖然是制度，但是在理念上，在方法上，還需要有更深層的積淀。現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度并沒有有效解決理念與制度設(shè)計(jì)、制度運(yùn)行與適用方法之間的深刻鴻溝，從而在司法實(shí)踐當(dāng)中存在一些不可避免的實(shí)踐難題，這也是可以理解的。

　　總之，通過司法實(shí)現(xiàn)法治的基本追求，不能僅僅依靠一腔熱情，需要有必要的技術(shù)和方法，需要有成熟的理念。在現(xiàn)代法治理念的引領(lǐng)下，司法者秉持公平正義的旗幟，通過可行的技術(shù)和方法，做出說服力與約束力并存的司法判決，在推動(dòng)法治進(jìn)步的道路上必然起著不可磨滅的作用。這是現(xiàn)實(shí)的需要，更是歷史的要求。