第四單元? 民法典編纂的傳承與借鑒

王其江副會(huì)長主持第四單元

?????? 王其江：本單元主題是民法典編纂的傳承與借鑒，要制定一部具有中國特色、時(shí)代特征、民主精神的民法典，必然要傳承我國本土法律文化的優(yōu)秀資源，借鑒域外民事立法的經(jīng)驗(yàn)和成功法律。我們進(jìn)行的單元將有四位著名的法學(xué)家圍繞這一主題發(fā)表演講。

　　王其江：首先，請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)董必武法學(xué)思想、中國特色社會(huì)主義法治理論研究會(huì)副會(huì)長、中國人民大學(xué)法學(xué)院馬小紅教授作主題演講，她的題目是“風(fēng)俗與民法：從《大清民律草案》說起”，大家歡迎。

馬小紅：民法典編纂與民俗習(xí)慣

　　馬小紅：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，下午好!我發(fā)言的題目是民法典編纂與民俗習(xí)慣，自清末引入西方民法以來，每一次民法的修訂，風(fēng)俗與民法的關(guān)系都是繞不開的論題。風(fēng)俗是一個(gè)國家與民族制定民法的基礎(chǔ)，民法發(fā)于風(fēng)俗，是一個(gè)國家和民族性格的展現(xiàn)，這是眾所周知的。但同時(shí)，民法還是對(duì)風(fēng)俗的超越與引領(lǐng)，這些民法產(chǎn)生的基本規(guī)律和原理，在中國也不例外。

　　雖然由于種種原因，《大清民律草案》確實(shí)存在諸多的不足。從整體來看，比如前三編對(duì)外來民法的繼收過于機(jī)械講話，大量陌生而專業(yè)的術(shù)語對(duì)民眾而言過于高深，實(shí)質(zhì)上對(duì)我也是如此。后兩編又舍棄了各國民法普遍采用的個(gè)人主義原則，未能走出古代家族主義的約束。正因如此，《大清民律草案》在年初被擱置不用。但是，值得注意的是，《大清民律草案》的編纂者對(duì)古今中外之“通理”的堅(jiān)信，對(duì)世界最普通之法則的吸收及對(duì)當(dāng)時(shí)最精確之法理的運(yùn)用卻奠定了《大清民律草案》的現(xiàn)代性，為《大清民律草案》在民國民法中的復(fù)活與發(fā)展打下了基礎(chǔ)并留下廣闊的發(fā)展空間。

　　人類社會(huì)的發(fā)展與追求，古今中外有著相同或相通之處，中國古代的法律中也有與西方民法契合的內(nèi)容?！洞笄迕衤刹莅浮返木幾胝呦嘈拧皡^(qū)判”人們“權(quán)利義務(wù)之準(zhǔn)繩”的西方民法，在中國雖無“專書”，但卻又豐富的制度和思想資源。制度方面，如《周禮》中記載的“質(zhì)劑”、“市(買賣)之書契”、劃一“度量衡”、嫁娶之禮、婚約、確定田土“經(jīng)界”等，與民法中的契約、擔(dān)保物權(quán)、婚姻、登記等制度殊途同歸;而歷代律中所規(guī)定的戶婚、錢債、田土等事項(xiàng)亦可視為“中國固有民法”。更為重要是的，在思想理念上，俞廉三、劉若曾認(rèn)為，古今中外以規(guī)范人們“居恒、交際、往還”(日常生活)為目的的法律，無論是稱為民法還是稱為禮，或者其他都有相同或相通的精神，這就是人們交往中須以“存誠去偽”為基本原則，“阜物通財(cái)”須以追求或促進(jìn)人類的福祉為目的。

　　讓我們從《大清民律草案》與民國民法各自的總則第一條比較中，證明被擱置了的《大清民律草案》在民國民法中的復(fù)活和演變。

　　《大清民律草案》“總則”第一條：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理?！?928年民國時(shí)期由中央政治會(huì)議通過的民法編纂19條原則的第一條為“民法所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者依法理?！痹谄浜笸瓿傻拿駠穹ā翱倓t”中，這一原則被析成為兩條，即第一條“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！钡诙l“民事所適應(yīng)之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！鼻迥┑摹皸l理”與民國的“法理”，雖然是有變化的，但卻都是學(xué)理所高度概括的人類社會(huì)起碼的共識(shí)。這種共識(shí)，雖然隨著時(shí)代發(fā)展而有所損益，具有鮮明的時(shí)代性，但它是區(qū)別風(fēng)俗良莠的依據(jù)，是不同時(shí)代與地域風(fēng)俗的超越與引領(lǐng)。因此，“依條理”或“依法理”三字，字字珠璣，是處理風(fēng)俗與民法關(guān)系的關(guān)鍵，其不僅是風(fēng)俗上升為法律的標(biāo)準(zhǔn)，也是民法“移風(fēng)易俗”的依據(jù)。民法是發(fā)于風(fēng)俗的產(chǎn)物，但風(fēng)俗卻不能由此成為評(píng)判民法的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槊穹ㄍ瑫r(shí)還是學(xué)理的結(jié)晶，天然負(fù)有維系公序良俗，改變惡俗陋習(xí)的使命。

　　就風(fēng)俗與民法的關(guān)系而言，民國民法對(duì)《大清民律草案》的改進(jìn)具有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。比如《大清民律草案》規(guī)定“本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法”，在民國民法形成和修訂的過程中逐漸演變?yōu)椤懊穹ㄋ匆?guī)定者依習(xí)慣”。從“依習(xí)慣法”到“依習(xí)慣”，反映出從清末到民國習(xí)俗約束力的逐漸減弱，也反映出“法無禁止皆可為”這一開放性的原則的為立法者率先接受?！洞笄迕衤刹莅浮窞檫m合當(dāng)時(shí)中國民情而在“親屬”、“繼承”編中保留的在古代社會(huì)中具有法律的效力的風(fēng)俗習(xí)慣，到民國時(shí)立法者已然感到“與社會(huì)情形懸隔天壤，適用極感困難?！睆摹耙懒?xí)慣法”到“依習(xí)慣”，為舍棄《大清民律草案》“親屬”、“繼承”編所秉持的家族主義奠定了理論基礎(chǔ)，改變了嫡庶有別，男尊女卑等不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的習(xí)俗。民國民法雖“獎(jiǎng)勵(lì)親屬互助”，但不忘“去其依賴性”，這對(duì)于養(yǎng)成國民適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步的新品格具有劃時(shí)代的意義。

　　從《大清民律草案》到民國民法的發(fā)展說明一個(gè)問題，只有坦然地將所接納的外來法治沾邊為自己固有的生活、思想的一部分，才能接受外來之法，另一方面繼續(xù)維持其存在。

　　我們目前所面臨更大的問題實(shí)質(zhì)上是語言的表達(dá)問題，這就是說，我們?nèi)绾斡梦覀冎袊四軌蚵牭枚?，耳熟能詳?shù)恼Z言來制定一部民法典?翻開法學(xué)階梯可以看到，西方古人交往的基本法律規(guī)則規(guī)定非常樸實(shí)，就叫“為人誠實(shí)、不損害他人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分”，這言簡意干的權(quán)力與義務(wù)的闡釋至今也是西方社會(huì)人與人交往的規(guī)則。在中國民法典編纂已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)質(zhì)階段的今天，我們應(yīng)該更加認(rèn)真灼灼的是，民法典如何用中國人熟悉的語言表達(dá)來維系傳統(tǒng)的公序良俗比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以人之幼”、“君子愛財(cái)取之以道”，反對(duì)“以眾暴寡、恃強(qiáng)凌弱、為富不仁”，用流傳悠久廣泛的中國人耳熟能詳?shù)捏鹧詼贤ㄈ祟惞餐南＜健?/span>

　　愿中國古老的文明與法律智慧在民法典的編纂當(dāng)中能夠找到自己的用武之地，能夠希望我們編纂一部具有時(shí)代特征，但同時(shí)又要超越時(shí)代的民法典，謝謝各位!

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　　王其江：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所張生教授演講，題目是“中國近代民法典的編纂與固有法的傳承”。大家歡迎。

張生：民國民法典的編纂及其當(dāng)代的啟示

　　張??生：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位師友，下午好。我報(bào)告的題目是“中國近代民法典的編纂與固有法的傳承”，我講的是八十年代的民法典編纂歷程，希望這樣的民法典編纂歷程對(duì)當(dāng)今的民法典編纂有諸多的借鑒意義。

　　我這個(gè)報(bào)告分為三個(gè)問題：一，民法典的重要性在民國時(shí)期(1928年)時(shí)就認(rèn)識(shí)到，當(dāng)時(shí)政府認(rèn)為，一個(gè)法治國，而民法典是泱泱大國的一個(gè)文明標(biāo)志，如果一個(gè)法律體系沒有一個(gè)民法典，那么這個(gè)法律體系，這個(gè)政府法律的基石合法性是有問題的。所以當(dāng)時(shí)在國民政府剛剛成立的時(shí)候，立法院就制定了一個(gè)用一年的時(shí)間要完成民法典一個(gè)非常急促、雄心勃勃的立法計(jì)劃。從起草工作上是完成了，而且當(dāng)時(shí)的立法者有一個(gè)非常清晰、理想的民法典的標(biāo)準(zhǔn)模型，他們希望制定一部中西合璧的民法典，這個(gè)中西合璧的民法典可以分為三個(gè)指標(biāo)：統(tǒng)一、創(chuàng)新、守成。統(tǒng)一就是要統(tǒng)一各種規(guī)范，盡量使民法之外存在更少的解釋和特別法，希望各種學(xué)說在整個(gè)民法典里邊得到一個(gè)終極式的解釋框架。創(chuàng)新就希望作為一個(gè)文化大國，它再一個(gè)新時(shí)代的立法上要超越別的國家的立法。重點(diǎn)說守成，如何傳承本國的固有法，傳承本國的固有法需要一個(gè)立法者，需要一個(gè)擔(dān)當(dāng)者。當(dāng)時(shí)制定的要一年完成民法典的計(jì)劃地所以親自指定了五個(gè)立法起草者，這五個(gè)立法者里邊大多數(shù)人是從來沒有學(xué)過民法、不懂民法的人，但是這里邊有兩個(gè)最核心的人：史尚寬、林彬，這兩個(gè)人懂民法，也就是說民國的民法是由這兩個(gè)人來完成的。除了起草委員會(huì)之外還有一個(gè)很龐大的顧問委員會(huì)，國民黨政府高官有非常多的人都在這個(gè)起草委員會(huì)里，但是從整個(gè)起草委員會(huì)的結(jié)構(gòu)上可以看到，具有外國背景、海關(guān)知識(shí)分子、學(xué)者占起草委員會(huì)絕大多數(shù)。

　　在起草過程中，實(shí)際上起草時(shí)間只用了一年，正如胡漢民當(dāng)初所制定的計(jì)劃一樣，只用一年的時(shí)間，又用三個(gè)月草案各編全部討論通過。所以整個(gè)民法從討論、起草、審議到最后公布完成僅僅用了23個(gè)月的時(shí)間，當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是國民黨立法體系里最好的一個(gè)法典，當(dāng)時(shí)國民政府部門認(rèn)為最好的法典是民法典。這部民法典總體上是成功的，這部法典在守成方面，一個(gè)理想法典三個(gè)指標(biāo)里的第三個(gè)指標(biāo)是不成功的。海龜比例非常高，所以更傾向于用外國法，兩個(gè)最重要的制定者史尚寬和林彬認(rèn)為固有法里面哪些是精華部分?他們認(rèn)為固定的，從固有法里摘取出來形成條文，這個(gè)條文是史尚寬和林彬最后爭議妥協(xié)的結(jié)果，史尚寬當(dāng)時(shí)在起草民法的時(shí)候剛滿30歲，民法典公布的時(shí)候還不滿32歲。林彬是北大畢業(yè)的，具有非常豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他做過基層的法官檢察官和最高法院的法官，他對(duì)民法典的貢獻(xiàn)就是傳承固有法。

　　我們所看到現(xiàn)在臺(tái)灣的民法里邊所有的106個(gè)條文都是林彬和史尚寬最后爭議的結(jié)果，然后他是從當(dāng)時(shí)大理院民事的判例和解釋萃取出來的條文，這個(gè)條文可以分成三個(gè)部分：

　　一，習(xí)慣。民法里邊有37個(gè)關(guān)于習(xí)慣的條文，但是我們可以看到，所有關(guān)于習(xí)慣的條文基本上是一種一般性的規(guī)范，只是規(guī)定在具體的物權(quán)領(lǐng)域里邊，它可以使用地方習(xí)慣，但是地方的習(xí)慣沒有規(guī)定到民法典里，這樣一種規(guī)定方式我們叫做抽象的轉(zhuǎn)引方式，因?yàn)楦鞯氐牧?xí)慣差異太大，不可能把固有法直接轉(zhuǎn)換成法典的條文，這一點(diǎn)也是民法典立法非常成功的一個(gè)方面，習(xí)慣非常多，但是習(xí)慣非常分散，是一種地方知識(shí)。所以民法典對(duì)習(xí)慣這樣的處理方式，我們認(rèn)為是一種成功的方式。

　　二，后面的兩個(gè)固有法的法典化，我們認(rèn)為基本上是不成功的。比如說關(guān)于物權(quán)法里邊，民法典842-850條規(guī)定了永佃權(quán)，永佃權(quán)是抄自于日本民法的一個(gè)小作它實(shí)際上是把中國一田二主的制度轉(zhuǎn)換成了永佃權(quán)。我可以舉一個(gè)例子，中國現(xiàn)在的土地所有權(quán)實(shí)際上也是一田二主，比如說一個(gè)人在城市里邊買了房子，他的所有權(quán)屬于國家，而購房者所獲得的是70年永久使用權(quán)，中國的一田二主就是這個(gè)意思，耕地者擁有永久使用權(quán)，還有一個(gè)沉默的所有權(quán)者。使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，沉默使用者的所有權(quán)也可以自由流轉(zhuǎn)，但是中國的立法者把一田二主改造成永佃權(quán)時(shí)，實(shí)際上破壞了中國固有法內(nèi)在的價(jià)值和功能。

　　三，典權(quán)，911-927條，民國物權(quán)編第八章都是典權(quán)，典權(quán)的轉(zhuǎn)化也不是很成功的，用德國的用益物權(quán)改造了中國固有法。第三個(gè)主要是親屬法里，比如說關(guān)于訂婚制度，這些看起來都是形式上的固有法，但是查條文會(huì)發(fā)現(xiàn)，所有這些內(nèi)容都來自于瑞士民法，當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的德國民法之后的瑞士民法被認(rèn)為是有社會(huì)傾向的一種民法。這樣的總結(jié)可以看到，在民國民法制定的時(shí)候，它在繼受固有法的時(shí)候，主要成就在繼受方面。對(duì)中國固有法真正的精神、理論化并沒有完成。一個(gè)方面是因?yàn)樗臅r(shí)間倉促，只有一年的時(shí)間就完成了所有法典的起草。另外一個(gè)方面，我們可以看到，固有法是一個(gè)非常分散的法，非常地方化。固有法里邊有風(fēng)俗習(xí)慣，這只是其中的一部分，還包括禮制、地方成文的規(guī)約、國家的制定法，而制定法又是多元的，有大清律等等。

　　如何對(duì)固有法進(jìn)行一次新的總結(jié)?對(duì)于我們現(xiàn)在的民法起草來講，應(yīng)該是一個(gè)重要的任務(wù)。因?yàn)槲覀冊趶?qiáng)調(diào)一個(gè)法典的民主性時(shí)，不能不對(duì)一個(gè)固有法進(jìn)行一個(gè)歷史的總結(jié)。必須把它學(xué)術(shù)化，就在它學(xué)術(shù)化以后，才能和我們所繼受的西方民法融為一體，只有當(dāng)我們擁有一個(gè)統(tǒng)一的民法學(xué)說體系時(shí)，我們才會(huì)獲得一個(gè)中西合璧的民法典，謝謝各位。

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　　王其江：謝謝張生教授的精彩演講，下面有請(qǐng)廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所所長徐國棟教授演講。

徐國棟：我國民法典編纂對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒

　　徐國棟：非常感謝中國法學(xué)會(huì)組織這么一次學(xué)術(shù)大餐，但是美中不足就是沒有提問質(zhì)疑的環(huán)節(jié)，剛才我的老朋友張衛(wèi)平會(huì)長講的民法與各個(gè)部門法的關(guān)系，說民訴法與民法典的關(guān)系最好，對(duì)此我有一點(diǎn)質(zhì)疑。一旦制定民法典以后，它的生命在于實(shí)踐、使用，能不能經(jīng)得起很多的判定學(xué)說。但是，民訴法里的調(diào)解傾向使民法典里很多規(guī)則沒有適用的機(jī)會(huì)，最后就淪為一個(gè)巨人了。所以我們不怕?lián)尩乇P、不怕臥底的，就怕搞民訴的。外交官跟中國政府說的一句話，他說我們跟你不是兄弟，我們不要兄弟，因?yàn)樾值軣o可選擇，我們寧愿我們是朋友，因?yàn)榕笥押脛t合之，不好就散之。

　　我的題目是自然人的概念實(shí)像與虛像章做一個(gè)統(tǒng)計(jì)，《民法通則》使用公民一語52次，自然人一語兩次。7月5日的《民法總則草案》公民一語0次，自然人一語22次。從《民法通則》到7月5號(hào)的《民法總則草案》恰恰30年多幾個(gè)月，這30年的歷史就是公民概念的滅亡史和自然人概念的成長史。我個(gè)人認(rèn)為首先要找到原因，第一個(gè)原因是學(xué)界力圖把民法完全私法化。公民這個(gè)概念帶了一個(gè)“公”字，就自然和公法掛上鉤，所以要想把民法私法化，首先要把公法這個(gè)概念干掉，為什么?因?yàn)樗椒ǖ母拍罡饺说母拍钍堑韧?，民法從來都不是公私混合法，我們今天的上午的討論已?jīng)說了這個(gè)問題，包括馬教授的發(fā)言，他發(fā)現(xiàn)186條草案里有26條是行政法案的規(guī)定，當(dāng)然還可以找到更多的規(guī)定。第二個(gè)理由是什么?全蘇聯(lián)民法愛用公民術(shù)語，東歐劇變后的俄羅斯愛用自然人術(shù)語。結(jié)論是蘇俄改變了用語，但是后面一個(gè)叫張立教授有相反的證明。

　　第二個(gè)考慮是力圖把民法國際化。公民之包括內(nèi)國人，不能包括無國籍人和外國人。但是這種忽略了蓋尤斯的話，民族國家的立法只能以自己的國民為對(duì)象，如果超越你的國界線制定民法，那就不是民法了。

　　我們可以說，2016年7月5日的《民法總則草案》證明，上述兩種觀點(diǎn)勝利了，但是勝的不對(duì)。原因很簡單，大家對(duì)于自然人的概念用了過多的脫離實(shí)際的解讀?；剡^頭看，自然人的概念到底有什么含義?

　　首先從歷史來看，最早用于表達(dá)自然人的概念是物理人，最早這么做的是1794年的《普魯士普通邦法》的一個(gè)條文做了這樣的規(guī)定，強(qiáng)制性的法律措施可以針對(duì)物理人實(shí)施，也可以對(duì)觀念人實(shí)施。因?yàn)楫?dāng)時(shí)法人被理論化，看不到他的存在，只存在于我們的腦海中，是我們想象的財(cái)務(wù)，既然精神上有一個(gè)想象的財(cái)務(wù)，與之相對(duì)立的就是實(shí)實(shí)在在、有頭有腳的一個(gè)人，這個(gè)人不叫物理人，實(shí)際上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出來的，沒有什么意識(shí)形態(tài)的含義。

　　上面的一些跟進(jìn)者無非就是把觀念人的概念進(jìn)一步的梳理化，把他變成了法人，這是最早的一些用法。第二個(gè)用法，從時(shí)間順序來說，法國民法典第八條規(guī)定，所有的法國人都享有民事權(quán)利。這個(gè)跟德國民法典第一條規(guī)定完全相反，德國民法典第一條超越國家立法，立法權(quán)只能在我的法國國界之內(nèi)行使，越界行使也沒有用。

　　第三個(gè)表達(dá)是單個(gè)人，《奧地利民法典》也法人跟單個(gè)人進(jìn)行，適用于法人，也適用于單個(gè)人，單個(gè)人的英語我們翻譯是自然人。我個(gè)人認(rèn)為單個(gè)人表達(dá)最好，最樸實(shí)、最達(dá)意，最不容易引起誤解。

　　第四是自然人，查來查去最早用這個(gè)概念的是《路易斯安那民法典》第418條規(guī)定：公司是由法律創(chuàng)設(shè)的觀念團(tuán)體，由聯(lián)合在共同名字下的個(gè)人構(gòu)成。自然人的概念和物理人的概念如出一轍，物理人是自然增長的意思，Natural就是物理人的翻譯，所以物理人和自然人是一個(gè)意思。

　　后面有一些跟進(jìn)的，像《智利民法典》也是用自然人與法人的對(duì)反中使用了自然人的術(shù)語。大家在維基百科上找自然人詞條，發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)叫自然人。

　　第五，可見其存在之人。法人是看不見、摸不著的，存在于完全想象的，自然人是看得見、摸得著的，所以有一個(gè)法學(xué)家把它叫做“可見之其，可存在之人”，這不就是物理人格的表達(dá)嘛。而且這個(gè)說法從場外變成了一個(gè)時(shí)代的意義，1870年《阿根廷民法典》長期以來用這個(gè)表達(dá)，一直到前幾年制定新的民法典之后才抵銷掉。

　　第六，人類人。1984年的《秘魯民法典》第一條就采人類人的概念，人類人自其出生開始為主體。南方市場、歐盟的存在，一種超越民主國家的公民權(quán)的跨國公民權(quán)，國際法的主體與民族國家的主體有一個(gè)中介的主體，歐盟公民。同時(shí)，他還有一個(gè)天主教的色彩，因?yàn)槿烁说母拍钭钤绠a(chǎn)生在天主教的人中間，天主教是一個(gè)世界性的機(jī)構(gòu)，但是到了民主國家就不一樣。

　　結(jié)論，自然人的含義是一個(gè)實(shí)實(shí)在在存在的物理，與作為頭腦想象五的法人相對(duì)，是一個(gè)被法人現(xiàn)象倒逼出來的概念，切忌把它與任何意識(shí)形態(tài)掛鉤。包括與自然法掛鉤，那掛得都不太對(duì)。

　　所以，我提倡使用公民的概念。民法本身就是公民法，它只適用于具有公民身份的這個(gè)人之間，公民與外國人之間適用另外的法，嚴(yán)格說叫《國際司法》，任何民事權(quán)利和公權(quán)的享有都以公民生活為前提，民法學(xué)界過度的講國際化，就造成了一些錯(cuò)案。第一個(gè)錯(cuò)案很簡單的講，一個(gè)已經(jīng)規(guī)劃加拿大的前中國人居然在中國有宅基地，我們一個(gè)中國城市人想在農(nóng)村有一塊宅基地都是不可能的，甚至A農(nóng)村的人想在B農(nóng)村有一塊宅基地都是不可能的，但是廣州市中院接受了這個(gè)案件，這就是我們在這個(gè)方面沒有設(shè)定界限。

　　謝謝大家!

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　　王其江：謝謝徐國棟教授的演講。下面有請(qǐng)中國法學(xué)會(huì)、民法學(xué)研究會(huì)、學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任、銀行法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授演講。

王衛(wèi)國：我國民法典編纂對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒

　　王衛(wèi)國：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家下午好!前面國棟先生就民法的人講了一下，我就講物了。人和物的關(guān)系在民法民判里可以類比為語言學(xué)上的主語和賓語的關(guān)系，中間的謂語就是權(quán)利。所以民法要解決的，一個(gè)是主體的地位和人，另一個(gè)就是主體享有的權(quán)利以及權(quán)利的用意。

　　權(quán)利的內(nèi)容必定要有特定的指向，所以就一定要有相應(yīng)的客體。主體權(quán)利的客體大部分都是財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的客體，當(dāng)然也有人身、人格關(guān)系上的客體。我們就財(cái)產(chǎn)關(guān)系這一部分來講，我們可以把這一部分法律制度稱之為是財(cái)產(chǎn)法。

　　十九世紀(jì)末德國民法典在財(cái)產(chǎn)法的理論上有兩個(gè)重要的特色：一，物權(quán)和債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，以至于大家認(rèn)為民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)就是物權(quán)和債權(quán)，我們看到有很多的書在解讀知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者是解讀股權(quán)的時(shí)候，要么是物權(quán)，要么是債權(quán)，始終說不清。二，物必有己和物權(quán)法定，由此形成了一個(gè)邏輯自卡的封閉式體系。前面的學(xué)者講到，從清末到明初以來，我們繼受的就是德國法，到目前為止，中國的民法采用的仍然是德國的模式。二十世紀(jì)以來，人類的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活發(fā)生了巨大的變化，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起和信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)使人類社會(huì)告別了單一的實(shí)物經(jīng)濟(jì)，進(jìn)入了信用經(jīng)濟(jì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)和實(shí)物經(jīng)濟(jì)“三位一體”的時(shí)代。所以，今日之財(cái)產(chǎn)除了有形財(cái)產(chǎn)以外，還有大量的無形財(cái)產(chǎn)，包括知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)(金融財(cái)產(chǎn))。

　　民法的財(cái)產(chǎn)概念在法國民法典里面是廣義財(cái)產(chǎn)，即無形財(cái)產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)的兼容并包。德國民法奉行物必有體的原則，所以財(cái)產(chǎn)僅限于有形財(cái)產(chǎn)，也就是財(cái)產(chǎn)法僅限于物權(quán)法。二十世紀(jì)以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他有形財(cái)產(chǎn)大量出現(xiàn)，物權(quán)債權(quán)化、債權(quán)物權(quán)化等財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象也層出不窮，原有的民法典無法包容，于是便出現(xiàn)了在法典的古老城堡之外，各種各樣的特別法判例這些新起的高樓拔地而起的局面。所以，民法在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中的作用就日益淡化，民法規(guī)范也趨于碎片化的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象在歐洲稱作是解法典化。

　　編纂民法典的主要意義：一，整理已有的法律資源，使之條理化。以便于民眾了解和財(cái)產(chǎn)適用，也有利于形成長期穩(wěn)定的秩序預(yù)期。二，在法典化過程中注入時(shí)代精神，使之與時(shí)俱進(jìn)，以引領(lǐng)未來的社會(huì)生活。因此，在二十世紀(jì)后期，大陸法系又出現(xiàn)了債法典化的運(yùn)動(dòng)，其中的代表之一或者一個(gè)典型的代表，就是1992年的荷蘭民法典。荷蘭民法典的體系設(shè)計(jì)總體上是先人后物，它的第一編就是人法，是關(guān)于自然人以及家庭關(guān)系的規(guī)律。第二編叫法人，是關(guān)于公司等商事主體的規(guī)定，也就是商法入典，當(dāng)時(shí)商法的一部分，商事組織法。從第三編開始就是財(cái)產(chǎn)法，首先是財(cái)產(chǎn)法總則，然后是繼承法、物權(quán)法、債法總則、合同法、運(yùn)輸法(荷蘭是海運(yùn)大國，所以有運(yùn)輸法的傳統(tǒng))、計(jì)劃中的有治理成果法，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)入典，最后一編是國際司法。荷蘭民法典的亮點(diǎn)就是第三編財(cái)產(chǎn)法總則，沒有采用德國的民法總則，而是找了一個(gè)財(cái)產(chǎn)法總則，它使用的財(cái)產(chǎn)概念是包含的有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)的廣義概念。實(shí)際上是回歸了法國民法典廣義財(cái)產(chǎn)的概念，而且把法律行為、訴訟時(shí)效這些制度都包括財(cái)產(chǎn)法總則里。同時(shí)，在這個(gè)總則里也有一些創(chuàng)新，企圖來整合有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。比如說有一個(gè)概念是財(cái)產(chǎn)共同體，有形財(cái)產(chǎn)有共有，無形財(cái)產(chǎn)(知識(shí)產(chǎn)權(quán))也有共有。所以，它用財(cái)產(chǎn)共同體這個(gè)概念來涵蓋物權(quán)有形和物形財(cái)產(chǎn)共有的關(guān)系。

　　當(dāng)然，荷蘭民法典在構(gòu)建新興財(cái)產(chǎn)法的體系方面也有一些缺憾，其中最大的缺憾是治理成果權(quán)這一編最后沒有能夠成功，主要是受到了當(dāng)時(shí)歐盟的干擾，歐盟不斷地發(fā)布指令，始終跟不上，最后出不來，所以最后就放棄了。

　　從這個(gè)意義上講，歐洲的在民法典到目前為止還是一鍋夾生飯。進(jìn)入二十一世紀(jì)，人類社會(huì)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)和交易形態(tài)更加豐富，加上生態(tài)文明需求的凸顯，自然資源產(chǎn)權(quán)和環(huán)境產(chǎn)權(quán)也進(jìn)入了人們的視野。所以一個(gè)更加五彩繽紛的財(cái)產(chǎn)世界已經(jīng)呈現(xiàn)在我們的面前，新時(shí)代的文明建設(shè)呼喚著新時(shí)代的財(cái)產(chǎn)法，可以毫不夸張的說，創(chuàng)立新興財(cái)產(chǎn)法體系是二十一世紀(jì)民法典的哥德巴赫猜想，誰能夠摘取這顆皇冠上的明珠?正在編纂中國民法典的中國人，有沒有決心去摘取它?早在本世紀(jì)初，我國關(guān)于民法典體系的討論中，以王家付(音)教授為代表的一批學(xué)者提出制定大財(cái)產(chǎn)法，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)納入其中，但是很遺憾，當(dāng)初沒有被采納，其中一個(gè)重要的原因是我們?nèi)狈ψ銐虻睦碚撜撟C。這些年來，我國的學(xué)者正在努力地研究新興財(cái)產(chǎn)法的理論和體系設(shè)計(jì)。

　　其中，本人在2009年完成了國家社會(huì)科學(xué)基金的一個(gè)項(xiàng)目叫“現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法的理論建構(gòu)”，后來這篇文章的縮寫版在2010年發(fā)表中國社會(huì)科學(xué)第一期上，我們已經(jīng)做出了探索。在我的成果里邊，已經(jīng)設(shè)計(jì)了一個(gè)新的財(cái)產(chǎn)分類體系和一個(gè)新的民法體系。我這個(gè)體系曾經(jīng)跟意大利的著名法學(xué)家史起巴明(音)教授在羅馬討論過，在香港城市大學(xué)的中國民法典編纂的會(huì)議上也跟國際學(xué)者討論過，得到了他們的肯定，史起巴明教授對(duì)我這篇文章非常感興趣，英文版也在國際上發(fā)表了。

　　如果我們現(xiàn)在來導(dǎo)中國式的新興財(cái)產(chǎn)法體系，我們的理論準(zhǔn)備比起上個(gè)世紀(jì)五十年代荷蘭人搞荷蘭民法典時(shí)的民法準(zhǔn)備要充分的多，而且我們的客觀環(huán)境、客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)發(fā)展給我們提供的條件和支持也比當(dāng)時(shí)要充分的多。

　　因此，對(duì)我們來說，這就是一個(gè)機(jī)遇，要不要選擇這個(gè)機(jī)遇?這個(gè)問題今天就提到這個(gè)地方，大家來考慮。我相信，只要我們樹雄心、力壯志，團(tuán)結(jié)一心、共同努力，是可以搞出一部新的民法典財(cái)產(chǎn)法體系。這將意味著，中國民法過去是十九世紀(jì)歐洲民法典的追隨者，我們將成為二十一世紀(jì)民法典的引領(lǐng)者。這將是中國在崛起中的法治進(jìn)步和軟實(shí)力提升的一個(gè)重要標(biāo)志。

　　今天這個(gè)發(fā)言是拋磚引玉，如果我們這一代人做不到，我們可以留給我們的后代，謝謝大家。

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　　王其江：謝謝王衛(wèi)國教授的精彩演講，第四單元的演講到此結(jié)束。接下來進(jìn)入第五單元，由中國法學(xué)會(huì)黨組成員、副會(huì)長張?zhí)K軍同志主持，大家歡迎。