論我國《民法典》中商法核心范疇的立法構(gòu)想

　　王建文

　　一、《民法典》中商法規(guī)范的核心問題：商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　商法作為私法的特別法，因相關(guān)商事組織法與商事行為法極為豐富，既不可能由民法典涵括，也不能由商法典全部涵括，世界各國都采取了制定大量商事單行法的立法模式?；诹⒎w例及篇幅的考慮，我國《民法典》中的商法規(guī)范總數(shù)也不會太多，基本上將定位于總綱性商法規(guī)范。在究竟如何確定總綱性商法規(guī)范的構(gòu)成，還有很多問題有待研究，但如何確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑為我國《民法典》框架下商法規(guī)范立法的核心問題。

　　在民商事司法實踐中，關(guān)于是否屬于商事法律關(guān)系的判斷，對于法律適用十分重要。商事法律關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心問題都是商主體與商行為的法律界定。易言之，商主體與商行為作為商法的核心范疇，是我國《民法典》立法中必須首先確定的核心問題。

　　二、我國《民法典》立法中商主體概念的選擇：經(jīng)營者概念的引入

　　(一)我國商法理論研究中商主體概念的檢討：應(yīng)棄用商人等概念

　　我國商法學(xué)界所使用的“商人”“商主體”“商事主體”“市場經(jīng)營主體”“市場主體”等商主體概念，都不宜作為我國總綱性商法規(guī)范中的法定概念，而應(yīng)立足于商法理論體系重構(gòu)我國商主體概念。

　　(二)我國《民法典》應(yīng)引入并重塑經(jīng)營者概念

　　基于商主體性質(zhì)與類型的變遷以及現(xiàn)代商法中商主體制度所進行的變革與應(yīng)有的創(chuàng)新方向，筆者認(rèn)為，不必在我國《民法典》中確立抽象的商主體概念，也不宜簡單地以企業(yè)概念取代商人概念，而應(yīng)根據(jù)我國經(jīng)濟實踐及立法體系，在《民法典》中采用經(jīng)營者概念，并將其界定為經(jīng)營行為的實施人。這一立法構(gòu)想的依據(jù)包括以下三點：

　　第一，將經(jīng)營者確立為商主體的法定概念，與筆者關(guān)于我國總綱性商法規(guī)范中將經(jīng)營行為確立為商行為法定概念的立法構(gòu)想相協(xié)調(diào)，從而使商主體(經(jīng)營者)與商行為(經(jīng)營行為)的邏輯關(guān)系得以清晰。

　　第二，在我國，《消費者權(quán)益保護法》《反壟斷法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律已明確采用了經(jīng)營者概念，部分法律還對經(jīng)營者概念作了界定。盡管這些法律對經(jīng)營者概念的界定或認(rèn)識不盡相同，但不妨礙將經(jīng)營者概念作為現(xiàn)成的立法資源予以利用，只不過需要通過對經(jīng)營者概念作全面梳理，才能對其在我國商法及整個法律體系內(nèi)的內(nèi)涵與外延予以確定。

　　第三，隨著2002年1月1日德國《債法現(xiàn)代化法》的施行，《德國民法典》正式引入了消費者(Verbraucher)及經(jīng)營者(Untemehmer)概念，并對其作了內(nèi)涵與外延都很清晰的界定，因而經(jīng)營者已成為比較法上的立法資源。

　　我國總綱性商法規(guī)范中采用經(jīng)營者概念，既具有我國現(xiàn)行法及比較法上的立法資源，又能夠與經(jīng)營行為概念形成嚴(yán)密的邏輯關(guān)系，因而可謂我國商事立法的現(xiàn)實選擇。不過，由于我國相關(guān)法律是在不同語境中使用經(jīng)營者概念，其內(nèi)涵與外延不夠明確且不盡相同，故應(yīng)立足于整個法律體系對經(jīng)營者概念重新定位。

　　經(jīng)營者內(nèi)涵的界定，其關(guān)鍵問題為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者營利性服務(wù)”的界定方法。而所謂“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者營利性服務(wù)”，從現(xiàn)代商法的角度來看，完全可界定為商行為，亦即本文所稱“經(jīng)營行為”。由此可見，所謂經(jīng)營者，強調(diào)的是其所從事經(jīng)營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續(xù)地從事經(jīng)營行為、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經(jīng)營者概念時所普遍強調(diào)的因素，均在所不問。

　　三、我國《民法典》中商行為概念界定的立法選擇：經(jīng)營行為概念的采用

　　我國應(yīng)超越傳統(tǒng)商法典對商行為的界定，在我國商行為的法律界定上進行必要創(chuàng)新。不僅應(yīng)強調(diào)商行為的營利性目的，而且應(yīng)強調(diào)商行為必須“以營利為主要目的”。

　　基于現(xiàn)代商事交易日益泛化的時代背景，商行為法律界定的核心要素應(yīng)為“以營利為主要目的”。在具體的概念選擇上，宜選擇經(jīng)營行為?？蓪⒔?jīng)營行為作如下界定：經(jīng)營行為是指以營利為主要目的而實施的行為;企業(yè)所實施的行為視為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的除外。

　　四、結(jié)語：基于商主體與商行為理論重構(gòu)的立法構(gòu)想

　　可將我國《民法典》中商法調(diào)整對象的立法作如下構(gòu)想：

　　第X條 因經(jīng)營行為而產(chǎn)生的商事關(guān)系，適用本章規(guī)定。

　　本法所稱經(jīng)營行為，是指以營利為主要目的的行為。

　　本法所稱經(jīng)營者，是指經(jīng)營行為的實施人。

　　依法設(shè)立的企業(yè)是法定經(jīng)營者，其所實施的行為可推定為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的除外。