專家點評

楊臨萍 最高人民法院民事審判第二庭庭長

　　尊敬的各位專家、尊敬的姚副教授、任會長，大家下午好。我是倒數(shù)第二個點評，姚副教授這篇論文的點評我說三點建議。第一點，既然我們的標題是侵權(quán)責任法三十六條之重塑，三十六條到底是什么內(nèi)容?需要不需要重塑?第一款網(wǎng)絡(luò)用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。第二是爭議的焦點，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，這個“等”是指等外等，是與前面列舉事項所相等的等，接到通知后，對損害的擴大部分，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，這是第二款。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道這是爭執(zhí)的焦點，網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，就是說侵權(quán)責任法三十六條第一款總的規(guī)定，第二款是爭議的焦點，具體到了姚教授提的通知就等于刪除這么一個規(guī)則。第三點是知道了這個連帶責任的承擔，這是最重的侵權(quán)責任。

　　第二點，姚教授5個論點，5個方面，第一方面的背景從侵權(quán)責任法三十六條從美國移植的避風港的規(guī)則，第71條第2款有合格有效通知，論文里面提到了，大家可以看一下，得出的結(jié)論是通知刪除規(guī)則，這是本論文的論點，然后通過法院的兩個案例對必要措施進行了文藝解釋。同時，在三個背景提出兩個問題，侵權(quán)責任法三十六條提出了通知刪除規(guī)則，在專業(yè)領(lǐng)域有什么樣的特殊運用。這個通知就等于刪除規(guī)則帶來的困境是平臺的有限的審查能力和通知等于刪除的臨時禁令是不是權(quán)利失衡，提出了困境，怎么樣來突破呢?提出通知就等于刪除這個規(guī)則，通過案例的突破成為通知轉(zhuǎn)通知這個規(guī)則，同時，也提出規(guī)則的建構(gòu)就是司法的判定，對司法解釋，專利法的修改，最后的結(jié)論是侵權(quán)責任法三十六條的重塑，通知等于刪除應(yīng)該得到修正，同時特別精彩的論文的結(jié)點侵權(quán)責任法三十六條第二款，通知后面要針對不同的法律形式，像商標、版權(quán)可以通知就刪除，因為它有它的特殊性，專利這塊，能不能通知轉(zhuǎn)通知實行移除規(guī)則，提出了一個問號，人格權(quán)需要怎么樣創(chuàng)新?事實上姚教授這篇論文把侵權(quán)責任法三十六條第二款通知這個等的規(guī)則的多元化，使用不同的特殊的法律形態(tài)要有不同的規(guī)則，提出來前兩個規(guī)則，第三個規(guī)則人格權(quán)需要創(chuàng)新，人格權(quán)的規(guī)則是什么?最高法院2014年8月21號，就是我點評的第三點，審委會通過了最高人民法院關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人事權(quán)益民事糾紛案件適用法律等若干規(guī)定，2014年10月10號實行，也就是我8月31號到了民一庭人民網(wǎng)的采訪，這個司法解釋把我說的侵權(quán)責任法三十六條，姚教授提的問題，總共19個條文，我念幾個，第5個條文，通知的內(nèi)容，包含哪些?怎么樣就是合格有效的通知呢?姓名、名稱、聯(lián)系方式、要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址、足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息，第三，同通知人要求刪除相關(guān)信息的理由，被侵權(quán)人發(fā)送的通知，未滿足上述條件，網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商主張免租條件的，人民法院應(yīng)予以支持，第6條司法解釋，人民法院使用侵權(quán)責任法三十六條第二款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等必要連接，有效服務(wù)的性質(zhì)，準確的程度，網(wǎng)絡(luò)信息侵害的類型和程度等因素綜合判斷，即使知道這里面是流動性的概念，是發(fā)展中的概念，需要根據(jù)不同類型的案件的情況，做出不同類型“等”的這一個字的規(guī)則的構(gòu)建。

　　第9條司法解釋，用7個資項目，第一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否以人工、自動方式對侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)的信息、推薦信息、選擇編輯、整理等方式做出整理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備管理信息的能力和提供的信息的性質(zhì)等等，大家可以看最高法院的司法解釋，題目就是侵犯人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定，第9條列了7項，不一一念給大家了。第三點的點評，司法解釋已經(jīng)非常明確的說對于人格權(quán)，人身權(quán)益當然包括人格權(quán)，沒有引進通知和反通知的規(guī)定，而是針對人格權(quán)的特點，當你侮辱一個人的時候，只要符合這幾個規(guī)定的要素就刪除，最后的責任由通知人來承擔，以達到給你權(quán)利的時候，也意味著你的義務(wù)，給你自由的時候，也意味著你的責任，一切后果由通知者來承擔。而且網(wǎng)絡(luò)用戶可以直接告通知人，不需要中間的，直接就得是穿越了。所以說我的點評就這三點，最后的結(jié)論就是在法律的穩(wěn)定性三十六條與法律的公平公正之間存在著競爭關(guān)系，在法律的成長與法律科學的悖論之中，也存在著競爭關(guān)系。當我們無論立法者、執(zhí)法者、理論者和實務(wù)者用法律使用規(guī)則之間，尋求公正的法律思維的時候，我們要更多的關(guān)注已經(jīng)現(xiàn)行有效的三十六條等字的含義，如果姚教授把最高法院的司法解釋再加入本篇論文當中，我想就是在生活洪流和法律使用公平之間，尋找公正，謝謝。