網(wǎng)貸行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)備用金的法律爭議及其規(guī)范路徑

鄧建鵬 中央民族大學(xué)法學(xué)院教授

各位領(lǐng)導(dǎo)、專家學(xué)者，大家下午好！

????????根據(jù)年齡規(guī)定，我不再是法學(xué)青年了。這幾年一直從事互聯(lián)網(wǎng)金融的研究，這篇論文是過去3年調(diào)研互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)，尤其是網(wǎng)絡(luò)借貸，結(jié)合我自己的思考完成的成果。

　　風(fēng)險(xiǎn)備用金是當(dāng)前網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展的關(guān)鍵制度之一。但是，現(xiàn)行的網(wǎng)貸監(jiān)管暫行辦法對此未作任何規(guī)定。該制度無序發(fā)展如果長期持續(xù)，將明顯不利于網(wǎng)貸行業(yè)的健康推進(jìn)。同時，學(xué)界對風(fēng)險(xiǎn)備用金的研究亦非常有限，未能向業(yè)界及監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供有效的智慧支持。因此，深度揭示網(wǎng)貸行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)備用金制度存在的問題和法律爭議，并有針對性地提出規(guī)范路徑，對網(wǎng)貸行業(yè)的正?；裕瑢O富現(xiàn)實(shí)意義。

　　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指對等主體通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺借貸，將有閑置資金的個人投資者和有資金需求的中小企業(yè)或個人對接，實(shí)現(xiàn)雙方資金融通的過程。在當(dāng)前，中國網(wǎng)貸平臺數(shù)量超過國外P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量的總和，行業(yè)的累計(jì)交易金額讓國外同行望塵莫及。網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在快速發(fā)展的同時，投資客戶面臨兩大風(fēng)險(xiǎn)，這包括借款人違約的信用風(fēng)險(xiǎn)，以及平臺跑路的風(fēng)險(xiǎn)。隨著2016年以來為期一年的互聯(lián)網(wǎng)金融專項(xiàng)整治的開展，在監(jiān)管趨嚴(yán)的背景下，一些此前違法、違規(guī)的網(wǎng)貸平臺難以為繼，大量缺乏競爭力的網(wǎng)貸平臺將加速倒閉。為幫助投資客戶解決投資高風(fēng)險(xiǎn)問題，獲得投資客戶信任，許多網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)立了投資人風(fēng)險(xiǎn)保障制度，其中之一即為風(fēng)險(xiǎn)備用金制度。風(fēng)險(xiǎn)備用金多為平臺與借款人約定，為保障投資人利益，平臺在每筆交易中提取一定比例的資金，當(dāng)出現(xiàn)借款人違約時，由該筆資金對債權(quán)人的本息賠付。根據(jù)我們對三十家網(wǎng)貸平臺的統(tǒng)計(jì)分析，目前主流網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)備用金存在如下特征：主流網(wǎng)貸平臺多數(shù)選擇了風(fēng)險(xiǎn)備用金制度;各家平臺風(fēng)險(xiǎn)備用金數(shù)額懸殊很大，其間差距百倍以上;各家平臺計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)備用金的比例并不相同，有些根據(jù)借款人不同信譽(yù)區(qū)分計(jì)提比例，有些則以統(tǒng)一比例計(jì)提，有的平臺雖然公布風(fēng)險(xiǎn)備用金數(shù)額，但是遲遲未能及時更新，在官網(wǎng)上查不到最新數(shù)據(jù);有的雖然聲稱采用了風(fēng)險(xiǎn)備用金制度，但是未在官網(wǎng)上出具相關(guān)銀行報(bào)告，證明力有限;銀行為平臺出具的風(fēng)險(xiǎn)備用金報(bào)告實(shí)際上多為以平臺所屬公司名義設(shè)立的單位存款證明書。雖然風(fēng)險(xiǎn)備用金具有保障投資客戶權(quán)益的重要作用，是網(wǎng)貸領(lǐng)域的一項(xiàng)極其重要的制度，但中國銀監(jiān)會在2016年8月24日會同其它三部委出臺的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》對此未作任何規(guī)定。該監(jiān)管辦法對網(wǎng)貸平臺定性為信息中介，網(wǎng)貸平臺自身不宜再提供增信手段或托底保障。網(wǎng)貸平臺自己提供的風(fēng)險(xiǎn)備用金制度涉嫌與監(jiān)管辦法相違背。然而，對于網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展非常重要的風(fēng)險(xiǎn)備用金制度，國內(nèi)相關(guān)研究非常有限。為此，本文對風(fēng)險(xiǎn)備用金制度存在的問題深入探討，并對風(fēng)險(xiǎn)備用金制度的規(guī)范化提出建議。

　　二是風(fēng)險(xiǎn)備用金的使用規(guī)則及欠缺。不同網(wǎng)貸平臺的風(fēng)險(xiǎn)備用金都有相應(yīng)的使用規(guī)則，各家規(guī)則略有差異，但主體內(nèi)容近似。第一是過期賠付規(guī)則。第二是時間次序規(guī)則。第三是債權(quán)比例償付規(guī)則。第四是有限賠付規(guī)則。第五是債權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則。隨著網(wǎng)貸行業(yè)高速發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)備用金制度在實(shí)踐中暴露出來的問題逐漸增多。第一是備用金風(fēng)險(xiǎn)保障能力不足的風(fēng)險(xiǎn)。第二是風(fēng)險(xiǎn)備用金存在被轉(zhuǎn)移或挪用的風(fēng)險(xiǎn)。第三是風(fēng)險(xiǎn)備用金信息不明。另外，對于風(fēng)險(xiǎn)備用金的歸屬(所有權(quán))問題，學(xué)界和業(yè)界存在不同看法;平臺推出風(fēng)險(xiǎn)備用金制度，可能涉嫌自擔(dān)保，與監(jiān)管的基本精神和規(guī)范背離;當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)備用金信息披露制度尚不夠完善，存在諸多欠缺，未必能落實(shí)投資客戶的風(fēng)險(xiǎn)保障。

　　三是風(fēng)險(xiǎn)備用金的法律爭議。風(fēng)險(xiǎn)備用金存在著一些法律問題，其中風(fēng)險(xiǎn)備用金的權(quán)屬與性質(zhì)是最為關(guān)鍵的兩個問題，業(yè)界對此也存在爭議。除了那些明確風(fēng)險(xiǎn)備用金由平臺(或關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu))直接出資，包括自平臺向借款人收取的管理費(fèi)(這部分管理費(fèi)屬于平臺的收入)中支出外，我們認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)備用金應(yīng)歸屬被計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)備用金的借款人所有。如果風(fēng)險(xiǎn)備用金屬于平臺所有，則存在如下法律風(fēng)險(xiǎn)：首先，平臺的有限擔(dān)保行為使其脫離了單純的信息中介屬性，變身為部分信用中介，這很有可能將單筆借款違約的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為平臺整體運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)。其次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在整個借貸過程中為借貸雙方提供信息中介服務(wù)，負(fù)責(zé)審查借款人的資信狀況，另外還以自己的信譽(yù)和資金為平臺債務(wù)提供部分擔(dān)保。一定程度上，這種部分增信的做法使得網(wǎng)貸平臺成為沒有“銀行牌照的銀行”。如果風(fēng)險(xiǎn)備用金自借款人處計(jì)提，并非源自網(wǎng)貸平臺，則風(fēng)險(xiǎn)備用金雖然儲存于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺開設(shè)的銀行賬戶，但所有權(quán)歸屬于被計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)備用金的全體借款人，風(fēng)險(xiǎn)備用金不屬于平臺自有資產(chǎn)，風(fēng)險(xiǎn)備用金制度并非P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供的擔(dān)保。

　　四、風(fēng)險(xiǎn)備用金的規(guī)范路徑。風(fēng)險(xiǎn)備用金制度在實(shí)踐中存在賬戶信息披露不明、資金監(jiān)管空白等缺陷，法律上亦有諸多爭議，這些問題將影響風(fēng)險(xiǎn)備用金的保障能力，進(jìn)而限制網(wǎng)貸行業(yè)的健康發(fā)展。根據(jù)前述分析，風(fēng)險(xiǎn)備用金制度可采取如下方式進(jìn)行規(guī)范：第一，賦予風(fēng)險(xiǎn)備用金的合法地位。第二，規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)備用金管理。可以借鑒英國Zopa的設(shè)立的“Safeguard fund”(“安全守衛(wèi)基金”)模式。對于一些規(guī)模較小的網(wǎng)貸平臺，也可以考慮另外一種簡便方式，即網(wǎng)貸平臺自每一筆借款計(jì)提一定比例的金額后，代表借款人向保險(xiǎn)公司購買履約保證保險(xiǎn)或履約保證險(xiǎn)。該險(xiǎn)種是指保險(xiǎn)公司向履約保證保險(xiǎn)的受益人(即投資人)承諾，如果投保人(即借款人)不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)，則由該保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)形式。第三，規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)備用金信息披露內(nèi)容。第四，規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)備用金信息披露時間。最后，風(fēng)險(xiǎn)備用金計(jì)提比例與數(shù)額應(yīng)進(jìn)一步合理化。

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專家點(diǎn)評

劉燕 北京大學(xué)法學(xué)院公司財(cái)務(wù)與法律研究中心主任

　　謝謝任會長，很高興有機(jī)會來跟各位研究互聯(lián)網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)金融不管是法官還是嘉賓來討論這個文章很有意思。這篇文章是非常技術(shù)性的話題，是特意這么安排的嗎?我們確實(shí)是做技術(shù)性的問題，讀起來很有興致。這是很有意思的，我想要?dú)w納文章的特點(diǎn)的話，一是談到新財(cái)產(chǎn)，第二難討論的問題，第三是耐琢磨的問題。我們喜歡從技術(shù)性角度來研究風(fēng)險(xiǎn)備用金的話，《金融法》的問題，金融是快速發(fā)展的領(lǐng)域，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)操作層面，不太容易理解。有三個層次，第一關(guān)注交易本身，第二你清楚了怎么操作，各種細(xì)節(jié)是怎么樣的，接下來要做的分析是法律關(guān)系分析，我們稱之為《民商法》的探討，在市場各個主體介入中間，各自有什么樣的權(quán)利和義務(wù)，是遵循《民商法》、《物權(quán)法》，《合同法》，金融行業(yè)，《物權(quán)法》作為融資保障機(jī)制也存在。這是第二個層次，做《民商法》的分析，第三是監(jiān)管法的角度，《民商法》是平等自愿的基礎(chǔ)上做，金融監(jiān)管主要是回應(yīng)這個問題，當(dāng)事人自己沒有爭議不介入，有爭議，哪怕沒有爭議要從保護(hù)公益的角度來分析。

　　他從三個方面來展開，金融監(jiān)管會分過來應(yīng)該是我們對民商法關(guān)系的規(guī)定，《民商法》的問題在法院處理，監(jiān)管問題由金融監(jiān)管者處理，一般把這兩個處理區(qū)分開，這個問題我們也看到，不光是這個例子，我們也看到，中國的金融從原來的大一統(tǒng)高度管制的狀態(tài)走向逐漸放開，逐漸金融自由化過程，使得我們的金融交易，都是通過金融監(jiān)管者，修改監(jiān)管規(guī)章授權(quán)放行的基礎(chǔ)上出來的，監(jiān)管者描述了他所期待的金融創(chuàng)新交易的基本模型，或者是對金融法律管理做了簡單的界定，金融監(jiān)管者不是搞民商法的，他對監(jiān)管法的描述有時候是扭曲的，甚至是干擾了正常的合同秩序，或者是民商法的界定。從銀行的理財(cái)基金等等之爭，銀監(jiān)會說是理財(cái)，不說是信托。監(jiān)管者會受制于一方面可能不了解市場的運(yùn)作模式，受制于我們國家信托法特殊的立法模式，信托不是作為類似于公司或者是類似其他的組織體，或者是合同關(guān)系，而是把信托做成一個行業(yè)，而在信托銀行、分業(yè)保險(xiǎn)，分業(yè)監(jiān)管的模式下，不是信托公司沒辦法做信托了，導(dǎo)致了由于監(jiān)管自己對民商法了解不清晰，以及我們監(jiān)管信托法的狀態(tài)，和分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的格局，導(dǎo)致我們要對金融關(guān)系做準(zhǔn)確的判斷，民商法的討論是討論一切問題的爭議和出發(fā)點(diǎn)，沒有辦法把這個問題討論清楚。我今天非常高興看到鄧建鵬博士，都已經(jīng)是教授了，年紀(jì)很輕學(xué)術(shù)很深。選了一個非常好的題目，是很小的題，可以做大，很遺憾你沒有做大。王紅霞博士討論問題找婆家，我也是在雜志社做編輯工作，沒辦法跟張老師相比。你要把問題的高度從小到大全部建立起來，張老師肯定很欣賞。

　　自從你點(diǎn)破了，我就突然反映過來我來的目的是什么，原來從編輯互動的角度。不光是寫文章，而是非常有意思的問題。我簡單說一下，我對文章從這個角度講，文章做的不夠透，更多是描述現(xiàn)象，簡單說了一下民商法的問題的討論，在你說的權(quán)屬爭議，這部分錢到底是誰的錢，是平臺的財(cái)產(chǎn)還是借款人的財(cái)產(chǎn)，這樣的問題，而這個問題的認(rèn)定，我們看到一方面有錢從哪兒來影響他，是從借款人的款項(xiàng)里面提取過來的，還是從平臺自己的錢里面掏出來的，兩條路徑都有，會干擾你判斷，你要給出一般性的結(jié)論，本身就有困難的。第二，剛才講的監(jiān)管還進(jìn)一步干擾了問題的判斷，今天的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的新規(guī)，十部門的規(guī)，不允許平臺做擔(dān)保，實(shí)際上否定了這樣的風(fēng)險(xiǎn)備用金作為平臺資產(chǎn)的合理性，大家就把它理解為資產(chǎn)變成平臺的錢，就不是平臺擔(dān)保了，把這個變成了信息中介，是撮合者，不允許用財(cái)產(chǎn)來出現(xiàn)，監(jiān)管法上否定了你對它的權(quán)屬的認(rèn)定，只能規(guī)定為借款人的錢，就會發(fā)現(xiàn)很多問題邏輯不暢，操作不當(dāng)。這個問題的定位，從法理的角度進(jìn)行實(shí)事求是、客觀的分析，在這個背景下，我們要回答的就是，這里面具體去展開，沒有時間不展開了。我看你拿著做對比的，有國外的對比，同時也有國內(nèi)的證券交易所，他們也有風(fēng)險(xiǎn)備用金，同時也有互保金，他們的資金抽取來源也是兩個來源，一個是券商和期貨公司從手續(xù)費(fèi)里面抽出來，還有從交易所的替大家做結(jié)算就有手續(xù)費(fèi)收入，從這里面抽一點(diǎn)，也是這兩個來源，法律上界定為相互的互保金，將風(fēng)險(xiǎn)備用金界定為平臺的財(cái)產(chǎn)，?？顚Ｓ脼槭袌龅闹刃虺霈F(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、違約去服務(wù)。這個問題一旦我們要去看操作，跟所有權(quán)歸屬相關(guān)，也不是說所有的問題都是由所有權(quán)歸屬來定，在這個所有權(quán)歸屬下，當(dāng)然定位為平臺的話，因?yàn)樽C券交易所本身就有擔(dān)保的功能，法律上規(guī)定的交易所任何一方違約的時候，替那一方完成這種履約的過程。你要拿它跟中國實(shí)踐比，會找到更多有意思的素材，這樣的話你的結(jié)論最后不會是屈從于現(xiàn)在監(jiān)管對這個問題的描述，而是提出真正既符合學(xué)理又符合市場實(shí)踐，非常好的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，保護(hù)市場秩序的措施，你的認(rèn)知會不一樣，謝謝。