我國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施立法的基本思路和制度構(gòu)建

劉金瑞 中國法學(xué)會法律信息部助理研究員

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，大家下午好。

????????隨著信息通信技術(shù)的革命性進(jìn)展，交通、電力、電信、供水、金融及政府服務(wù)等基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營越來越依靠網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，人類的日常行為和生活越來越轉(zhuǎn)化成網(wǎng)絡(luò)空間的信息數(shù)據(jù)流。然而，網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)也極易因為攻擊而整個陷入癱瘓，其中的數(shù)據(jù)也極易被攔截、竊取和破壞，從而引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)安全的問題。各國雖然界定不同，但基本強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全就是要確保網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其所存儲和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的安全，而關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)自然成為網(wǎng)絡(luò)安全立法的核心問題。在我國，網(wǎng)絡(luò)安全一般理解為系統(tǒng)安全和內(nèi)容安全兩個方面。

　　域外制度設(shè)計以美國為代表，美國的政策和立法基本經(jīng)歷了從國內(nèi)到國際，從政策到立法。其立法設(shè)想包括兩個方面：一是私有關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的保護(hù)，二是網(wǎng)絡(luò)安全信息共享。之所以是私有關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的保護(hù)，是因為美國已經(jīng)在行政系統(tǒng)內(nèi)部署“愛因斯坦”計劃應(yīng)對政府關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的威脅，而對私有關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，不能強(qiáng)制監(jiān)管，只能謀求其他解決方案。主要立法思路就是，要劃定關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的范圍，并賦予這些設(shè)施以強(qiáng)制性的監(jiān)管方案和安全標(biāo)準(zhǔn)。對于網(wǎng)絡(luò)安全信息共享，主要立法思路是通過交換和共享安全信息，來預(yù)防和充分應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，以減少損害發(fā)生。這兩方面都設(shè)想只要私營企業(yè)遵守強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)行信息共享，就規(guī)定豁免其因此可能承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　美國立法只有在第二方面通過了CISA(網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法)，第一方面的立法設(shè)想并未實現(xiàn)，起主要作用的是一系列政策和法令，制度框架梳理為以下五個方面：一是建立政府和行業(yè)的協(xié)作機(jī)制。確立不同的聯(lián)邦部門作為16種行業(yè)CI保護(hù)的領(lǐng)導(dǎo)部門，政府設(shè)“政府協(xié)作委員”，行業(yè)設(shè)“行業(yè)協(xié)作委員會”，行業(yè)協(xié)作委員會為國家保護(hù)計劃(NIPP)和行業(yè)保護(hù)計劃(SSP)制訂提供支持。2006年3月，國土安全部設(shè)立“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施合作伙伴咨詢委員會”，這個委員會大部分會議和文件不向公眾公開，不公開的原因是只要保密才能確保安全。

　　二是制訂國家級保護(hù)計劃。從1996年克林頓13010號命令開始，一直強(qiáng)調(diào)制訂國家計劃，但直到2006年6月，小布什政府第一次正式公布國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)計劃，并制訂了特定行業(yè)計劃，這些計劃每四年更新一次。奧巴馬政府時期，計劃第二次更新，保留了之前基本的合作伙伴模式和風(fēng)險管理框架。

　　三是設(shè)立信息共享和分析中心。1998年克林頓63號總統(tǒng)指令規(guī)定FBI內(nèi)部“國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)中心”(NIPC)維持政府和私營部門之間的信息共享，與之相對，私營行業(yè)建立信息共享和分析中心(ISAC)，促成政府和私營行業(yè)之間的信息交換。不同于行業(yè)協(xié)作委員會，該中心是24小時、365天全天候運(yùn)行，通報、分析和共享安全事件和威脅信息。雖然最初將ISAC設(shè)想成信息交換的主要渠道，之后還是發(fā)展出了一系列其他機(jī)制，例如美國計算機(jī)應(yīng)急中心(US-CERT)、國土安全信息網(wǎng)絡(luò)(HSIN)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)行政通知服務(wù)處等?！秶涟踩ā愤€規(guī)定要發(fā)展“信息共享和分析組織”(ISAO)，和ISAC是行業(yè)導(dǎo)向的不同，ISAO沒有這種要求。2014年，美國立法授權(quán)國土安全部設(shè)立國家網(wǎng)絡(luò)安全和通信集成中心(NCCIC)，試圖協(xié)調(diào)整合這些情報交換渠道。

　　四是認(rèn)定關(guān)鍵設(shè)施、評估漏洞風(fēng)險和確定優(yōu)先防護(hù)措施。由國土安全部國家保護(hù)和計劃司(NPPD)負(fù)責(zé)，其將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)分為國內(nèi)或國外兩類，分別納入“國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施優(yōu)先保護(hù)計劃”(NCIPP)和“關(guān)鍵海外依存行動計劃”(CFDI)，兩種計劃對應(yīng)了兩類秘密的列表。但政府對這些資產(chǎn)的所有者或運(yùn)營者的建議不具有強(qiáng)制性。

　　五是制訂網(wǎng)絡(luò)安全框架。奧巴馬E.O. 13636及PPD-21要求要求過國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)研究院(NIST)負(fù)責(zé)制定網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，領(lǐng)導(dǎo)研發(fā)減少關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的“網(wǎng)絡(luò)安全框架”，側(cè)重行業(yè)最佳實踐，這是國土安全部“自愿的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)安全計劃”的基礎(chǔ)。NIST于2014年2月發(fā)布了1.0版的《網(wǎng)絡(luò)安全框架》，DHS鼓勵關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施列表上的企業(yè)采用上述“自愿保護(hù)計劃”，但不是強(qiáng)制性的。

　　對于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)的基本思路，可以從它面臨的風(fēng)險入手進(jìn)行制度設(shè)計，主要包括三個方面預(yù)防威脅、填補(bǔ)漏洞、應(yīng)對危害。根據(jù)這一思路，結(jié)合新通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，匯報以下思考要點：一是從國家安全高度把握關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施范圍和立法。網(wǎng)安法從國家安全的高度明確了以CI保護(hù)為核心，相對于一審稿25條的定義(重要行業(yè)、公共服務(wù)、軍事、政務(wù)、用戶數(shù)量眾多)是重大進(jìn)步，貫徹了習(xí)總書記4.19講話。重要的不一定是關(guān)鍵的，并不是所有信息系統(tǒng)等同保護(hù)。擴(kuò)大理解“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”為“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”，網(wǎng)安法界定的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)理解為不只限于保護(hù)信息產(chǎn)業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，類似核電站等也需要保護(hù)。設(shè)計法律規(guī)范體系，避免重復(fù)規(guī)定，對于信息系統(tǒng)保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)安全法的側(cè)重國家安全，刑法和其他法律側(cè)重公共安全。

　　二是堅持國內(nèi)經(jīng)驗總結(jié)與國外經(jīng)驗借鑒相結(jié)合原則。一方面，處理好關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)和信息安全等級保護(hù)的關(guān)系，明確對于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施具體范圍，應(yīng)采用秘密清單制度。另一方面，對第四章規(guī)定的商榷意見?，F(xiàn)在網(wǎng)安法的結(jié)構(gòu)是第3章 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全+ 第4章 網(wǎng)絡(luò)信息安全，可我國對“網(wǎng)絡(luò)安全”的理解是系統(tǒng)安全(包括數(shù)據(jù)安全)+內(nèi)容安全，建議今后通過行政法規(guī)等充實第4章的規(guī)定，增加未成年人上網(wǎng)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理(實名制、內(nèi)容分級制度)等。

　　三是設(shè)計監(jiān)管框架時區(qū)分一般和關(guān)鍵、公共和私營。一方面，區(qū)分一般信息系統(tǒng)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。將第3章第一節(jié)“一般規(guī)定”理解為“信息系統(tǒng)的一般保護(hù)” ，規(guī)定了適用于所有信息系統(tǒng)的運(yùn)營者的義務(wù)(漏洞報告、協(xié)助執(zhí)法等)、監(jiān)管部門的權(quán)限。將第3章第二節(jié)理解為“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的特別保護(hù)”，對于第37條的適用，需要進(jìn)一步探討：數(shù)據(jù)留存的目的到底是什么?一般和關(guān)鍵的區(qū)別?另一方面，區(qū)分公共部門和私營部門設(shè)計不同的監(jiān)管框架。借鑒美國《聯(lián)邦信息安全管理法》和愛因斯坦計劃的經(jīng)驗，政府部門應(yīng)該實行更為嚴(yán)格的保護(hù)。

　　四是監(jiān)管私營部門要貫徹安全與發(fā)展并重的原則。增加懲戒所示等不是目的，要確保企業(yè)有效遵守，就需要規(guī)定監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制效力，未來條例應(yīng)予明確?，F(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)安全信息共享規(guī)定過于簡單，第39條(三)“促進(jìn)”，沒有具體負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)和實現(xiàn)機(jī)制，只有第30條規(guī)定對于企業(yè)的鼓勵還是不夠。

　　五是在相關(guān)條文擬定中為國際規(guī)則制定留下適當(dāng)空間。一方面完善管轄權(quán)條款確認(rèn)法律的域外效力。除了“屬地管轄權(quán)”之外，還要規(guī)定“屬人管轄權(quán)”、“保護(hù)管轄權(quán)”和“普遍管轄權(quán)”。二是原則上規(guī)定針對網(wǎng)絡(luò)攻擊的反制措施，網(wǎng)安法第75條已經(jīng)予以規(guī)定。

專家點評

王四新 中國傳媒大學(xué)文法學(xué)部副學(xué)部長

　　聽了金瑞同學(xué)的報告以后，談一點自己的感受。金瑞同學(xué)的文章和PPT我都看了，做得非常扎實。我們國家11月7號通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》解決了我們國家網(wǎng)絡(luò)立法安全中存在的長期被忽略，但是又非常重要的問題，即怎么樣通過保護(hù)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施來確保我們應(yīng)用層和信息層的安全。以前我們的立法實際上最多關(guān)注點是信息層的安全。這一次我們實際上把重點轉(zhuǎn)向了基礎(chǔ)層，就是物理層的安全，這個也是全球現(xiàn)在普遍關(guān)注的一個問題。

　　這個問題在我們國家是第一次關(guān)注，這種關(guān)注實際上也是帶有這個時候這個領(lǐng)域問題的一些典型的特征，就是不確定性，我們知道有這樣一個問題，我們也需要從立法上對它進(jìn)行界定，但是怎么界定?它的范圍在哪里?怎么樣說清楚，說不清楚。研究《網(wǎng)絡(luò)安全法》,網(wǎng)絡(luò)信息、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施是其中的主要問題之一，還有數(shù)據(jù)的本地化。此外，在實踐中實施可能會遇到什么樣的問題，都是未知的。

　　金瑞同志的文章主動回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域一個非常重要，但是又說不清楚的問題。金瑞同學(xué)的問題說清楚了嗎?他努力在說清楚，但確確實實也不是他的能力能夠說清楚的，甚至也不是現(xiàn)在美國、中國都能說清楚的，歐盟都說不清楚。所以這為這個問題探討留下了很大空間，這是一個很有挑戰(zhàn)性的問題。以后我們的研究可能要多做這方面的研究。