堅持全面依法治國的基本方略與其他方略之間的關(guān)系

上海交通大學凱原法學院講席教授、院長?季衛(wèi)東

　　我從中國法學會接受的課題是分析十九大報告中第三部分提出來的十四項基本方略，特別是全面依法治國與其他任務(wù)之間的關(guān)系。在這里不準備面面俱到，只想涉及其中六項大事，聚焦以下四點主要內(nèi)容。

　　一、法治新思考與“四梁八柱”的整體框架

　　中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會報告明確指出，“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治”，并且把推進“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”這個新四條取代過去的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”十六字方針，作為法治進展的基本衡量標準。在這樣的前提下，推出了①成立中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組、②推進合憲性審查、③改革立法制度、④建設(shè)法治政府、⑤深化司法體制綜合配套改革、⑥加大全民普法力度以形成法治文化、⑦各級黨組織和全體黨員帶頭守法、禁止法外特權(quán)等一系列具體舉措，⑧進而在價值觀層面樹立“憲法法律至上”以及“法律面前人人平等”這樣兩種具有普遍意義的法治理念。在我看來，這就是法治中國的“四梁八柱”。在這個頂層設(shè)計的框架下，從十八屆四中全會決定到十九大報告，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)方略漸次展開、扎實推行，構(gòu)成了習近平新時代中國特色社會主義思想的一個最重要的組成部分。這樣的法治新思考很值得我們充分關(guān)注和高度評價。

　　二、奉法強國與軟實力競爭

　　眾所周知，中國在波瀾壯闊的國家治理體系現(xiàn)代化進程中經(jīng)歷了“站起來”“富起來”“強起來”這樣三個歷史階段，正處在全面建成“小康社會”的決勝關(guān)頭，需要竭力防范有可能導(dǎo)致功虧一簣的任何風險，但也需要敢于向從“富民”到“強國”縱身一躍的雄心壯志。因此，我們理解和把握2012年以來的新時代，關(guān)鍵詞就是所謂“強國之道”，它包括“為中國人民謀幸?！迸c“為中華民族謀復(fù)興”這樣兩個側(cè)面。前一個側(cè)面反映了二十世紀中國社會革命的初衷是通過經(jīng)濟發(fā)展來救亡圖存，從而解釋了政府主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)化和市場化的目的，并且順利成章地歸結(jié)到“我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”這一命題。后一個層面則在相當程度上體現(xiàn)了一個半世紀以來中國對擺脫列強凌辱、再現(xiàn)亞洲繁榮、回到“世界舞臺中央”的期盼，并且歸結(jié)到“構(gòu)建人類命運共同體”的宏偉倡議。這意味著中國準備更積極、更廣泛地參與全球治理，準備同時統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局，這也意味著要致力于形成一種新的期盼結(jié)構(gòu)。

　　中國曾經(jīng)有過“奉法強國”方略的歷史記憶。在“治國做壹”“設(shè)法度以齊民”的古代法家思想指導(dǎo)下，借助法律規(guī)則調(diào)整人們的行為，就可以形成摧枯拉朽之勢橫掃六合，這是秦國統(tǒng)一天下的經(jīng)驗已經(jīng)證實了的規(guī)律。但是，這種治理方式也有副作用，會面臨正當性挑戰(zhàn)，于是當時出現(xiàn)了霸術(shù)與王道之間的爭論。今天我們談奉法強國，正如十九大報告指出的那樣，宗旨是要“豐富民主形式，拓展民主渠道，保證人民當家做主落實到國家政治社會和社會生活之中”；確?！叭w人民共同富裕邁出堅實步伐;現(xiàn)代社會治理格局基本形成，社會充滿活力又和諧有序；生態(tài)環(huán)境根本好轉(zhuǎn)，美麗中國目標基本實現(xiàn)”。另一方面，還要使“我國國際影響力、感召力、塑造力進一步提高，為世界和平與發(fā)展作出新的重大貢獻”，并“謀求開放創(chuàng)新、包容互惠的發(fā)展前景，促進和而不同、兼收并蓄的文明交流”。根據(jù)我的理解，這樣的強國之道大致屬于王道而非霸術(shù)的范疇，側(cè)重軟實力的增強、伸張以及競爭，不可能打著“地方性知識”的幌子自我矮化，更不可能關(guān)起門來自說自話、自娛自樂。因此從國內(nèi)國際統(tǒng)籌的立場來看，全面依法治國的基本方略不妨概括為這樣兩句話：對內(nèi)尋求社會最大公約數(shù)，對外尋求國際普遍說服力。

　　三、作為特色的法律多重性與調(diào)節(jié)器

　　值得特別注意的是，法治中國的制度設(shè)計和制度建設(shè)還是具有鮮明的中國特色。用十九大報告的表述，最基本的特色就是“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，依法治國與依規(guī)治黨有機統(tǒng)一”，打上了所謂“法深無善治”的文化烙印。當國家規(guī)范體系保持異質(zhì)因素并存的復(fù)合結(jié)構(gòu)時，社會關(guān)系的整合不得不更多地依賴權(quán)力，法律的作用會在很大程度上相對化，具體表現(xiàn)為依規(guī)治黨方略和加強多元化解紛機制的方略。在這種場合，法律體系也不可能呈現(xiàn)出金字塔式嚴格的效力等級結(jié)構(gòu)，不同規(guī)范之間不斷組合和不斷調(diào)整，形成周流不息的動態(tài)。在這樣的背景下，制度設(shè)計的思路被提煉為“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一”。這種“三位一體”格局或者運作機制被理解為社會主義政治發(fā)展的必然要求，在十九大報告中得到進一步強調(diào)。

　　要理解這種“三合一”的治理方略，弗蘭西斯·福山(Francis Fukuyama)關(guān)于各國政治秩序比較分析的三元素也許可資參考，他的理論框架我覺得還是比較有意思的。福山指出在世界政治秩序發(fā)展的過程中有三個根本性因素是至關(guān)重要的：第一、國家權(quán)力的有效性，實際上是指國家能力。第二、法治。第三、問責，特別是民主問責。他認為中國的優(yōu)勢是存在著有效權(quán)力，但是缺乏法治和民主問責的傳統(tǒng) 。從這個角度來考察當代中國治理的“三合一”結(jié)構(gòu)，三個方面的有機統(tǒng)一恰好使得中國既有的優(yōu)勢與應(yīng)該增強的部分以盆栽的形式組合在一起，形成了一個非常有趣又有用的過渡期調(diào)節(jié)裝置。當改革動力強的時候，我們可以看到法治的因素、民主的因素會進一步提升；但當權(quán)力的效率、政府的能力有所削弱時，又會強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)；反過來。如果權(quán)力太集中、太強大以至于被濫用，又會強調(diào)法治和民主以及問責。總之，黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家做主、依法治國這三者之間的有機統(tǒng)一其實構(gòu)成了非常精巧的機制，兼顧集中而有效的權(quán)力結(jié)構(gòu)與民主法治的正當化機制，是過渡期的防控風險的操作器，也是國家治理的基本方略。

　　四、國家治理體系轉(zhuǎn)型的三個關(guān)鍵

　　1.在深化依法治國實踐方面，十九大報告采取的一項引人矚目的舉措是“成立中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組，加強對法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，主要表現(xiàn)為堅持黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法的方略。之所以要成立這樣的領(lǐng)導(dǎo)小組，是因為在“四個全面”當中，全面依法治國比其他三個方面相對薄弱，借用十九大報告的表述，就是“全面依法治國任務(wù)仍然繁重”，占據(jù)了全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組的大量議程，需要另設(shè)機構(gòu)提高決策的效率和執(zhí)行力。另外，全面依法治國涉及不同部門和規(guī)范之間復(fù)雜關(guān)系的協(xié)調(diào)，需要發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用。再者，司法體制綜合配套改革障礙的突破關(guān)鍵在黨，迫切需要借助黨組織這只強有力的手來堵塞法律制度在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)社會運行過程中頻繁出現(xiàn)的“結(jié)構(gòu)洞(structural holes)”，或者說在結(jié)構(gòu)洞上架橋把松散的各個組成部分聯(lián)結(jié)在一起，很可能這就是各省市、各部委紛紛提出設(shè)立領(lǐng)導(dǎo)小組建議的主要動機。也就是要加強統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制，把治理格局從分節(jié)化的“蓮藕結(jié)構(gòu)”轉(zhuǎn)變成九九歸一式的“蜂窩結(jié)構(gòu)”。當然，成立中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組也有利于加強規(guī)范實施的監(jiān)控和對黨政負責人的法治問責。

　　2.十九大報告采取的另一項引人矚目的舉措是宣告“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”。顯而易見，這種合憲性審查的屬性并非司法審查，仍然與十八屆四中全會決定要求“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制；加強備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”的思路一脈相乘。但也存在某些微妙的變化。例如十九大報告設(shè)想“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”，“以良法促進發(fā)展、保障善治”，再次重申“任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，決不允許以言代法、以權(quán)壓法、逐利違法、徇私枉法”，似乎有那么一些把合憲性審查作為助長良法、矯正惡政之利器的含義。如果這樣的理解是正確的，或者說“雖不中也、亦不遠矣”，那么合憲性審查制度無論如何設(shè)計，都應(yīng)該成為規(guī)則博弈的一個重要平臺。如果對是否合憲的問題要實現(xiàn)“審查全覆蓋”，那么就不可能使審查僅僅停留在抽象層面，而應(yīng)該以具體問題和個案為操作杠桿。在這個意義上，承認最高人民法院有權(quán)在審理案件、適用法律過程中發(fā)現(xiàn)的合憲性問題移送到全國人大及其常委會并加強這種司法審查加移送的機制，就成為切實維護憲法權(quán)威的方略的題中應(yīng)有之意。

　　合憲性審查以及整個現(xiàn)代法治體制的本質(zhì)是通過規(guī)范思維范式來制約公權(quán)力，特別是限制裁量權(quán)的濫用。為了實現(xiàn)這樣的目標，就需要強調(diào)法律適用的形式要件，使法律的執(zhí)行與案件的審判不至于輕易收到外界壓力的影響，同時也就相應(yīng)地使規(guī)范效力剛性化，不能像一塊任人拿捏玩弄的橡皮泥。另外，還要讓權(quán)力(特別是裁量權(quán))的運行公開化、透明化，以便對權(quán)力是否違反了法律規(guī)范進行監(jiān)督和控制。要做到這一點，就要明確參與權(quán)力行使、判斷以及決定執(zhí)行過程的人員各自的角色、權(quán)限、責任、相互關(guān)系，就要注重具體操作活動的標準和規(guī)則，就要強調(diào)信息公開和理由論證，這些正是程序規(guī)定的內(nèi)容。反過來說，在法律執(zhí)行和適用的過程中，必須防止只求結(jié)果而不擇手段的錯誤做法，必須反對黑箱操作，必須拒絕暗盤交易，必須使判斷和決定經(jīng)得起正當性檢驗，在手續(xù)的公平性上無懈可擊。只有在這樣的制度環(huán)境里，法律適用的偏頗和扭曲才會減少，執(zhí)法和司法的公正性才能獲得堅固的屏障。

　　3.由此可見，強調(diào)公權(quán)力運行的正當過程，從而有效保護個人的合法權(quán)利，這就是程序正義的宗旨所在。顯然，程序會加強法治的正當性，會使人們對法律系統(tǒng)產(chǎn)生信任，進而自覺地遵循和維護法律規(guī)范。換句話說，程序——主要指程序公正的理念和制度安排——通過互動過程的合理監(jiān)控機制，可以讓人民和政府同時受到規(guī)范的制約，使得個人權(quán)利和公共權(quán)力在法律地位上達到均衡、平等，以防止市場和社會在事實上的力量對比關(guān)系造成某種制度化的不公平以及結(jié)構(gòu)性腐敗。所以，現(xiàn)代法治秩序的一塊非常重要的基石是程序。如果程序正義缺失了，弱者以及受冤屈者就將求告無門，就無法在每一個案中感受到公平正義。在相當程度上也可以說，程序正義的有無正是國家治理體系現(xiàn)代化的試金石。

　　當然，強調(diào)程序正義會使得執(zhí)法、司法過程變得比較繁瑣、比較消耗成本，甚至會影響破案率和懲罰罪犯的力度。但好處是可以大幅度減少誤判誤殺無辜者的概率。在懲罰犯罪與保護無辜者這兩個目標當中，哪一個更重要？毫無疑問后者更重要。因為犯罪只能玷污社會大河的某一段，而冤假錯案則會污染河流的源頭，讓整個社會感到不安和恐懼。正是基于這樣的認識，十九大報告要求我們必須“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。因此，合理的訴權(quán)體系就是現(xiàn)代法治的核心，也是程序正義原則的制度基礎(chǔ)。對于大多數(shù)普通公民而言，法律是抽象難懂的，也是遙不可及的，他往往通過看得見、摸得著的具體案件的審判來感受法律的存在。對法律體系或者法律秩序的評價，也往往基于個案的感受。審理是不是公平，判決是不是符合他對正義的理解、他的公正感，這樣的感性認識決定了他對法律制度的理性認識。所以，對訴訟案件的社會關(guān)注度很高，會成為輿論的熱點。只有在司法、執(zhí)法過程堅持程序正義，才能把十九大描繪的全面依法治國“四梁八柱”的宏偉藍圖落到實處，從而也能完美統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局。

?