時間:2018-08-09 來源: 責(zé)任編輯:
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者:
大家好!很榮幸有這個機(jī)會來參加兩岸的法學(xué)交流這樣一個研討會議。我這邊報告的主題是海峽兩岸投資保障和促進(jìn)協(xié)議的有關(guān)待遇保障原則的探討。我個人是研究財稅的,我發(fā)現(xiàn)財稅的領(lǐng)域居然在投資保障協(xié)議也有財稅的問題,因此剛好前陣子碰到一個學(xué)生碩士論文的口試,他研究這個主題,我覺得這個主題很有趣,我自己就順便作了一個研討,我擴(kuò)大成了投資保障協(xié)議有關(guān)待遇保障原則的探討,感覺上國際的投資經(jīng)貿(mào),國際經(jīng)濟(jì)活動算是我以前專門研究國際稅法領(lǐng)域的上游部分,我今天提的很多意見可能不是很成熟,還請各位多多指教。
兩岸投資保障協(xié)議是在2013年2月1日就簽訂雙方互相生效,開始執(zhí)行。兩岸的投資保障和促進(jìn)協(xié)議里面,我個人認(rèn)為它里面有一個很重要的重點,就是它要保障投資公平待遇原則,準(zhǔn)國民待遇原則、最惠國待遇原則以及公正公平待遇原則等等,當(dāng)然還包括合理的補(bǔ)償?shù)鹊冗@些原則。我們觀察到這些原則可以發(fā)現(xiàn)類國民待遇原則就是在相同類似的情況下,應(yīng)該要給予跟本國國民相同的待遇。這一點我們從大陸地區(qū)的角度來看,大陸地區(qū)也有所謂的臺灣同胞的投資保障法跟實行細(xì)則,在這里我們可以發(fā)現(xiàn)到一個很重要的議題。我記得昨天也有學(xué)者提到惠臺的幾項措施,是落實公平待遇原則,惠臺措施里面的內(nèi)容好像大部分都在投資保障協(xié)議里面約定現(xiàn)在或?qū)硪龅墓ぷ?。換句話說,投資保障協(xié)議定了之后,雙方地區(qū)的政府機(jī)關(guān)似乎還需要努力落實。我們回過頭來檢討協(xié)議的法律性質(zhì),是不是只是宣誓性的,好像一個政策綱領(lǐng)性質(zhì)?還是有法律效力的類似國際上協(xié)議的文件,而賦予人民有請求權(quán)?亦即投資保障協(xié)議底下的這些參與投資人,到底有沒有請求權(quán)?我們兩岸的關(guān)系比較特殊,不是一個國與國之間的國際投資保障協(xié)定或者條約,也不是純粹的一個國家之內(nèi)的協(xié)議,所以它是一個比較特殊的一種地區(qū)跟地區(qū),我們撇開比較政治的敏感性問題,在實務(wù)的觀點來看,是兩個地區(qū)簽訂了一個類似于國際的投資保障條約或者協(xié)定。這個類似,它的法律上效力有兩種解釋,一種解釋是比照國際條約的解釋。第二個解釋,兩岸一家親,看起來應(yīng)該比國際條約更加親,更親密是更友善,更友善就是更應(yīng)該公平對待。過去臺灣地區(qū)有一個高等法院民事判決,說四川同胞到臺灣來打官司,說四川是“中華民國”固有疆域,所以是屬于“中華民國”境內(nèi)有住所,意思是說他可以不要再提供擔(dān)保金,就可以訴訟。因為如果國內(nèi)沒有住所可能訴訟上還有一些門檻。這個判決提出“中華民國”固有疆域,大陸地區(qū)也算是固有疆域的范圍,四川同胞也視同國民來給他保障他的權(quán)利,這個法院的判決其實是相當(dāng)友善來對待大陸的同胞,這個也應(yīng)該是相當(dāng)于本國人要照顧,只是大陸地區(qū)人民是法律地位比較特殊的本國人,類似這樣的概念。
我們從這個判決再來看,到底這個協(xié)議本身是一個特別法還是一個普通法?如果是特別法,應(yīng)該優(yōu)先適用。如果是普通法,當(dāng)然國內(nèi)法可以變更,可以做不同的規(guī)范。在這個協(xié)議里面,我個人認(rèn)為在我們臺灣也碰到一個困難,在兩岸關(guān)系條例里面規(guī)定,如果涉及到人民權(quán)利義務(wù)相關(guān)事項要送到立法院去審議,這個案子沒有送去審議,只是送去備查,那相當(dāng)于行政命令位階。這里面的公平待遇義務(wù),還包括類國民待遇義務(wù)等等這些義務(wù)看起來都是創(chuàng)設(shè)的人民相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。所以我覺得整個流程,我觀察到臺灣地區(qū)的面向,我覺得它沒有送到立法院去審議,會讓協(xié)議本身的法律上效力的正當(dāng)性相對會比較薄弱一點,理論上這個協(xié)議我個人理解它應(yīng)該是要特別法優(yōu)先適用??v然臺灣地區(qū)法律沒有規(guī)范,可是根據(jù)這個協(xié)議看起來它要比照臺灣地區(qū)的人民受到一些保障,包括類國民待遇原則。同樣的道理反之亦然,簽了這個協(xié)議,照這個協(xié)議來履行,應(yīng)該比照大陸同胞的待遇,就不能限制,限制應(yīng)該要有特別正當(dāng)領(lǐng)域,否則就抵觸了這個協(xié)議??雌饋砗灹诉@個協(xié)議之后,還需要兩邊政府很誠意的來執(zhí)行,否則看起來有點宣誓性,沒有實際落實。變成宣誓性而已,還是真的有法律約束效力?這個也涉及兩岸地區(qū)的人民是不是可以依據(jù)協(xié)議而享有法律上請求權(quán)。當(dāng)然有些規(guī)范太抽象,比如說公平公正待遇,在國際法上大家可能見仁見智。可是有一些比較確定的類國民待遇義務(wù),這個看起來在國際法的討論中,大家都有某種程度的共識。
當(dāng)然這邊你可以看出國際法上的國際條約,對義務(wù)的履行還是需要雙方的國家和政府必須要誠意履約,否則看起來不太能落實。假設(shè)不太能落實、違反了這個協(xié)議怎么辦?本來在國際法上有一種做法,就是國際仲裁。通過仲裁來給它導(dǎo)正一下。但是兩岸的協(xié)議并沒有導(dǎo)入仲裁的機(jī)制,跟其他各國的投資保障條約比較起來,我覺得我們這個協(xié)議是相對比較弱化一點的,沒有國際仲裁。如果有國際仲裁,也許更公正一點。不過國際仲裁的費(fèi)用也蠻高的。我看有一個案子光仲裁的費(fèi)用開出來就是68萬美金,所以看起來也不太便宜。除非案件很重大,否則仲裁的成本費(fèi)用也相當(dāng)高,前面有一個案子仲裁,仲裁費(fèi)用仲裁庭要求支付的款項是68萬美金,可以說相當(dāng)高昂。我們從這邊其實可以看出國際這些條約,或者是投資保障協(xié)議,其實它到底有沒有請求權(quán)?在訴訟上能不能主張?在國際法上其實值得我們進(jìn)一步研究,國內(nèi)法怎么去配合修改,還是直接引用就好?如果可以直接適用那就有很多突破性,如果還要修改國內(nèi)法,那么協(xié)議的約定就好像只是具有宣誓效果意義的政策方針的感覺,我是覺得其實從投資保障協(xié)議可以促進(jìn)兩岸的交流保障的觀點來看,應(yīng)該可以再進(jìn)一步大家來共同關(guān)心研討這樣一個協(xié)議怎么來落實,這涉及到類似國際條約的一種執(zhí)行的問題。以上是我的淺見,請大家多多指教,謝謝!
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