各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者：

　　大家早上好!

　　我是廈門大學(xué)臺灣研究院法律研究所副所長，廈門大學(xué)臺灣研究院是大陸高校中成立最早的、專門從事臺灣研究的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，是國家高端智庫培育單位。今天我報(bào)告的主題是臺灣審判實(shí)務(wù)上對兩岸司法互助取得言詞證據(jù)的證據(jù)能力認(rèn)定。

　　我看到議程時(shí)非常忐忑，因?yàn)槭捄暌私淌谂c我報(bào)告同一個(gè)主題。蕭教授是臺灣刑事訴訟制度研究的專家，在研究臺灣法的過程中，我常?？吹剿奈墨I(xiàn)。剛才蕭宏宜教授的報(bào)告非常精彩，也把介紹具體制度實(shí)踐的重任壓在我身上，我感到責(zé)任重大。我的專業(yè)是公法，對于刑事訴訟制度研究不夠深入。但臺灣的法治實(shí)踐中，絕大多數(shù)法律問題都會經(jīng)由“大法官解釋”轉(zhuǎn)化為公法問題，我也就順著這一路徑研究臺灣刑事訴訟制度的實(shí)踐。我在研究這一問題時(shí)，思路上有兩點(diǎn)考量：

　　一方面，對司法互助的評價(jià)要從重“數(shù)量”轉(zhuǎn)向重“質(zhì)量”。明年是《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》實(shí)施十周年，分析協(xié)議的實(shí)施效果，對協(xié)議的實(shí)施提供更好的智力支持，是學(xué)界的責(zé)任。我們過去評價(jià)協(xié)議的實(shí)施，多從數(shù)量的角度，比如送達(dá)的數(shù)量、調(diào)查取證的數(shù)量，等等。司法互助活動在兩岸各自法域內(nèi)的使用情況如何?審判中取證的認(rèn)可比例有多高?以上指標(biāo)都從不同側(cè)面體現(xiàn)著司法互助的質(zhì)量?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展講質(zhì)量，司法互助也要講質(zhì)量。

　　另一方面，對司法互助的制度資源發(fā)掘既要重視“兩岸法”，又要重視兩岸各自規(guī)定?！皟砂斗ā钡母拍钤醋怨▽W(xué)泰斗吳庚教授的創(chuàng)造，為我們從理論上研究兩岸協(xié)議提供了理論框架。司法互助取證是個(gè)傳統(tǒng)議題，兩岸學(xué)界有大量研究成果，在座的高通教授曾對“兩岸司法互助協(xié)議”的具體條款進(jìn)行規(guī)范解釋。過去的研究主要聚焦于“兩岸法”，即通過協(xié)議本身的規(guī)范資源來促進(jìn)司法互助。分析“兩岸司法互助協(xié)議”的內(nèi)容可以知道，司法互助主要依賴協(xié)議方的“己方規(guī)定”。務(wù)實(shí)推進(jìn)司法互助，必須認(rèn)真看待兩岸各自規(guī)定。我們不僅要研究制度的“增量”，更要重視制度的“存量”，特別是現(xiàn)有實(shí)踐中發(fā)展出的模式。

　　在這些思路指引下，我對臺灣法院處理兩岸司法互助取得言詞證據(jù)的實(shí)踐進(jìn)行觀察。蕭宏宜教授的報(bào)告中介紹了臺灣刑事訴訟制度中的“傳聞法則”，這是影響司法互助取得言詞證據(jù)的證據(jù)能力的重要制度。我整理了臺灣地區(qū)關(guān)于傳聞法則的規(guī)定，從第159-1條到第159-4條，法院對證據(jù)能力的審查強(qiáng)度是不一樣的。如果機(jī)械地理解有關(guān)規(guī)定，在證人出庭作證存在困難的情形下，臺灣方面通過兩岸司法互助從大陸取得言詞證據(jù)的證據(jù)能力存在問題。但是臺灣的終審法院法官在裁判中創(chuàng)造了一些規(guī)則，例外地賦予這些證據(jù)以證據(jù)能力。我的文章中用表格整理了這些判決的基本資料，共4個(gè)案件，相關(guān)裁判文書有7個(gè)。

　　臺灣地區(qū)“法律審”形成了一些共識，被告同意了就可以賦予相關(guān)證據(jù)有證據(jù)能力。分歧之處主要是可否適用“特信性文書”的規(guī)定。此外，臺灣法院在運(yùn)用第159-2條、第159-3條時(shí)候還有很多其它論述，對證據(jù)能力的認(rèn)定有更精細(xì)的解讀。從法院的論述中，我們可以看到“兩岸司法互助協(xié)議”的內(nèi)容，法官將兩岸簽訂司法互助協(xié)議作為正當(dāng)化取證行為的理由。從這一角度看，2009年兩岸簽訂司法互助協(xié)議具有重要意義，但限于協(xié)議的性質(zhì)，其未作為法官判決的依據(jù)，僅為事實(shí)性的理由。

　　關(guān)于蕭教授文中提到的臺灣“最高法院決議”，我有一點(diǎn)不同看法。我認(rèn)為形成“決議”是好事，但這并不會一錘定音?！皼Q議”這種“統(tǒng)一法律見解”形式在臺灣存在爭議。臺灣最近的司法改革對“統(tǒng)一法律見解”制度改動很多，“大法庭”新制如果推行，已有的“決議”的效力要受到新制度的重新審查。

　　此外，從臺灣地區(qū)的學(xué)說觀察，我和蕭教授研究中引用的的實(shí)務(wù)見解都受到主流教科書的批判。學(xué)說對實(shí)務(wù)存在一定影響，“大法官解釋”常常運(yùn)用學(xué)說見解對規(guī)范進(jìn)行再造。“法官造法”對“傳聞法則”的微調(diào)屬于適用法律的范疇，臺灣正在推動的“裁判憲法審查”制度即針對這一領(lǐng)域。普通法院回避的公法論述，在臺灣未來的司法實(shí)踐中還面臨審查。

　　綜上所述，我們要認(rèn)識到臺灣的“法官造法”“統(tǒng)一法律見解”對兩岸司法互助的促進(jìn)，抓住“機(jī)會窗口”，把兩岸各自的司法裁判成果運(yùn)用到司法互助過程中。至于未來的制度變化可能帶來的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，我們要積極研究，為兩岸司法互助尋找新的資源。