各位領導、各位專家學者：

　　很榮幸有機會到這里來做這樣的簡單報告。有朋友問我為什么選這個題目，看起來好像跟兩岸法治不大有關系，其實選這個題目的原因是因為我是東吳法律系畢業(yè)的，這是一個英美法的題目，東吳法學院從1915年在上海開始教書，一直到今天都教英美法跟本國法同時并重，希望從1911年開始追求現(xiàn)代化法治的路程上能夠兼取世界各國之長，窗戶多打開，大陸法系、英美法系都能夠吸取它的方法，這是東吳的一個傳統(tǒng)。我們今天談的英美法核心習慣或者一個傳統(tǒng)是因循先例原則，在臺灣追求法治的路上，其實也有很多經驗。也許有人會說，這里頭有一個移植過來會不會有橘與淮為枳的問題，我就臺灣這個問題的經驗做一個介紹，關于中國大陸的法律問題、司法狀況我不敢妄議也不敢妄言，但這個題目是世界各國各法域都會碰到的題目，講臺灣經驗或許在兩岸之間有其可參考之處。這是我今天選這個題目的原因。

　　在座蘇永欽教授曾經說過這樣一句話，我非常信服，司法公信力關鍵取決于司法的一致性。也就是說法院的判決不能夠初一十五月亮不一樣。一個很有名的法官說過，如果訴訟當事人要對司法公正產生信心，那遵循先例必須是原則而非例外。今天我作為一個被告，如果法院判我敗訴，那我會期待，如果我今天是原告的話我也會得到同樣的判決，否則我必然會感到憤怒，而覺得正義沒有被交付。也就是說，同樣的案子要給予同樣的判決，這是司法公信力建立的原因。司法的一致性代表了司法的可預測性。蘇永欽教授這個論據(jù)跟那位法官的說法是完全一致的。重點是所謂的因循先例原則在英美法上一項是原則，可以說是理論、實踐、傳統(tǒng)，但從來不是規(guī)則。這里面有一個很有趣的現(xiàn)象，西方各國法律在傳播過程中，英美法系跟大陸法系傳播方法不一樣，英美法系靠語言傳播，一定都只有在說英文的國度里施行。所有說英文的國度，用英美法的國度，最簡單辦法是他們的法官直接引用英美法的判例，所以是在實踐中傳播。但這樣的傳播到了非英語式國家就沒有辦法傳播了，非英語式國家法律傳播方式是法典，大陸法系的方式是用翻譯法典的方式或者模擬制造、復制法典的方式傳播，這當然形成了法學方法的基本態(tài)度不同，與其說是法系差異，在我看來不如說是思維角度、向度的不同。英美法系在傳播過程中就實踐遵循先例，但大陸法系會把重點放在規(guī)則的形成、放在法典的形成。這里頭對于同一個問題會產生出不同的假設跟方法。什么問題?就是一個法律寫出來是一個抽象的規(guī)則，但碰到個案的時候，每個個案的法官都必須理解并把抽象的法律適用在個案。一個會出現(xiàn)的現(xiàn)象是類似個案由不同法官判的時候，可能會對法律形成不同的理解，這是常態(tài)。因為任何一個法律寫出來，甲說、乙說、丙說，學者之間很容易有不同看法，法官也就會有不同的判決，司法公信力就會受到挑戰(zhàn)。

　　但英美法系和大陸法系在我個人淺見看來產生了前提假設的不同，英美法系假設法官互相判決不一致，是常態(tài)，但大陸法系假設法典如果寫得好，法官應該不會判決不一致。所以判決不一致是異態(tài)，只要解決異態(tài)的問題就好。而且接下去假設異態(tài)產生的原因是規(guī)則不一致，所以會去檢討規(guī)則。仍然認為有了規(guī)則以后判決就會一致?？墒怯⒚婪ㄏ抵琅袥Q不一致是常態(tài)，因此采取的方法是司法解決的方法，期待法官要在實踐中去遵循先例。但是遵循先例中間會有一個很大的難題出現(xiàn)，就是與先例有可能會有意見沖突。因此英美法系原則上遵循先例，但在兩種情形下不遵循，法官覺得不該遵循的時候有兩個辦法，一個辦法是說我這個案子跟前面的案子事實不一樣，不一樣的事實有重要性，因此我做區(qū)別，就是我這個案子跟它因為哪點不一樣，因此得出不一樣的結論，這叫區(qū)別。另外一種情形是認為前面判錯了，不采區(qū)別的方式，而直接說我的看法跟它不一樣，因為他判錯了，因此我要推翻他。后面的法官明白地講，我要不遵循先例、區(qū)別先例或者推翻先例都會直接交代理由，特別是在推翻先例的情況下會講得清清楚楚，為什么我認為這個判決是錯的，我們現(xiàn)在要重新做新的思考，做調整。換句話說他愿意接受因循先例原則的例外，因為是為了個案公平正義的要求。也就是說，英美法系這個因循先例原則同時在兩者之間做取舍，一個是要維持司法的公信力，可預測性;但另外認為先例有錯或者先例已經陳舊的時候，他勇于改變先例，來維持個案中司法正義的公信力，兩手并進的同時，追求到平衡點。難處在于要求所有的法官都要能夠自己自發(fā)地自覺地形成這樣的能力跟習慣，因為司法的判決是必須尊重每個法官自己的決定，這個通常叫做司法獨立。因此，司法獨立不是靠規(guī)則可以獲致的，因為司法本來就是要獨立的，唯一的方法是司法產生自覺，認為公信力重要，所以會認為遵循先例是有價值的，如果這個遵循先例并不違反個案正義要求的話。

　　臺灣在過去經驗中(主要是1949年之后的經驗)用的方法是由比較資深的法官做抽象的規(guī)則形成，或者是選擇比較好的案件先例來做取舍，選出來叫做判例或者甚至做成決議，希望以后由后來的法官或下級的法官能夠遵守。但這里頭并不是所有的歧義都必然形成判例和決議。這里頭其實產生了另外一個麻煩，會讓法官以為只要沒有選判例或者沒有做決議，先例是不必遵守的。這時候并沒有真正能夠解決判決一致性的問題，其實仍然帶來當事人對法官的不信賴，我們的最高法經常同一個案子上下發(fā)回很多次，在不同庭之間形成完全相反的見解，各庭法官覺得不必在判決書中交代為何不遵循先例的理由，因此公信力受傷害，造成司法公信力的問題。最近十年左右出現(xiàn)了另外一個問題，就是大法官先后有兩個解釋，都對于判例制度是不是合乎憲法的要求發(fā)生質疑，這兩號解釋，先是由有3位大法官在協(xié)同意見書里直接挑戰(zhàn)判例制度違憲，后來在689號解釋里大法官基本上認為判例并不拘束下級法院，因此法官不必也不可以就判例是否違憲申請大法官解釋。這種情況下，其實解消了判例的拘束力，所以如此有兩個主要的觀點，一個是認為這樣可能違反了權力分立，另外一個是以為在意識上傷害了司法獨立。這種情況下，臺灣的兩個終審法院(最高法院與最高行政法院)已經開始慢慢不再選判例，現(xiàn)在判例的數(shù)量非常少，其結果是用來解決司法一致性的判例制度，因為這樣的發(fā)展而實質上類似解體，其實狀態(tài)回到了原點。也就是說經過了數(shù)十年，好像判例制度在某種程度引進了因循先例，但卻又有橘淮為枳的感覺，這是因為法院沒有認識到也沒有養(yǎng)成每案都能夠因循先例的司法修養(yǎng)跟傳統(tǒng)，因此反復更審改變意見所形成的大問題。

　　我必須要說，臺灣也有一個好的例子、遵循先例的例子，就是大法官的憲法解釋，每一案都試圖或者很努力地去遵循先例，這其實是一個好的標桿，但并沒有形成所有法官的習慣。也就是因為這樣，所以臺灣的司法公信力到現(xiàn)在都是司法改革中的一個題目，我把這個題目拿出來，臺灣的例子相信在兩岸之間或許是一種實務經驗，對于現(xiàn)在要依法治國、發(fā)展法治的中國大陸司法來講，也許臺灣的經驗可以讓我們從錯誤中得到一些新的啟示。這是區(qū)區(qū)一點淺見，時間超過之處請大家原諒，謝謝各位。