時間:2015-07-14 來源:法制網(wǎng) 責(zé)任編輯:admin
在泰西文明沖擊之下,近代中國開啟了從器物到制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。1912年民國司法部頒布《律師暫行章程》,近代律師制度在中國建立。由此,律師登上歷史舞臺,以“寧鳴而死,不默而生”作為自身的職業(yè)倫理,維護(hù)人權(quán),推動社會進(jìn)步。
他們或作為在野法曹,在法庭內(nèi)聲張權(quán)利,如章士釗;或主持社會運(yùn)動,奔走于國難之時,如沈鈞儒;或步入政壇,推動制度變革,如張耀曾;或主持外交,折沖列國之間,如伍朝樞;或興學(xué)執(zhí)教,培養(yǎng)律師英才,如阮性存……這些律師的風(fēng)骨與人格、智識與勛勞在波瀾壯闊的近代法制史中大放異彩。
“民國律師說”希望通過一系列文章鉤沉這些民國律師的往事,重溫律師前輩的先聲,汲取法律人留下的寶貴經(jīng)驗(yàn)和智識,為今日之法治中國賡續(xù)悠遠(yuǎn)的法治傳統(tǒng),以助推法治的發(fā)展與社會的進(jìn)步。
程騫
1901年,八國聯(lián)軍侵華,北京淪陷,慈禧、光緒西逃,朝廷一片慘淡?!缎脸髼l約》的簽訂,使清廷得以茍延殘喘,但嚴(yán)苛的條款及其引來的民怨也使清廷陷入了鴉片戰(zhàn)爭以來最危險的境地。此時,朝堂上下方才驚覺,西方武備、器物均不足恃,救國圖存唯有變法一途。洋務(wù)重臣李鴻章在遺折中奏言:“竊念多難興邦,殷憂啟圣。伏讀迭次諭旨,舉行新政,力圖自強(qiáng)?!?/span>
同年10月,慈禧頒發(fā)懿旨,責(zé)成臣工“須知國勢至此,斷非茍且補(bǔ)苴所能挽回厄運(yùn)。唯有變法自強(qiáng),為國家安危之命脈,亦即中國民生之轉(zhuǎn)機(jī)”。此時,學(xué)法律于英國、業(yè)律師于香港、任公使于美洲的華人律師鼻祖伍廷芳自然成為設(shè)計變法的不二人選。
1902年5月,清廷任命伍廷芳為修訂法律大臣,與沈家本共同“按照交涉情形,參酌各國法律”,考訂現(xiàn)行律例。中國自此拉開了法制現(xiàn)代化的序幕。
取法陪審制度和律師制度
當(dāng)時英、美、日、葡等國支持中國修律,并表示當(dāng)中國法律制度文明良好之時,則可歸還治外法權(quán)。為了使新律與世界接軌,奪回治外法權(quán),伍廷芳“延聘東西各國精通法律之博士、律師,以備顧問,復(fù)調(diào)取留學(xué)外國卒業(yè)生,從事翻譯”。當(dāng)時翻譯了包括德國刑法、日本刑法、俄羅斯刑法、新西蘭刑法、日本刑事訴訟法等外國法律,并對這些法律開展了比較研究。
對律師出身的伍廷芳而言,司法制度的現(xiàn)代化尤為重要。他以日本為例,指出日本原來使用中國法律,明治維新之后,頒布民事、刑事訴訟法,終于使各國僑民接受管束,收回了治外法權(quán)。他繼而指出,中國華洋訴訟日益增多,因中國審判制度與外國不同,洋人對中國司法時有歧視。華民又不懂外國法制,總是懷疑審判不公,于是往往引發(fā)外交沖突。因此,如果司法制度不變,訴訟法不改,即使實(shí)體法全部學(xué)習(xí)西方,也無濟(jì)于事。而在具體的司法制度上,中國首先應(yīng)該取法的就是陪審制度和律師制度。
伍廷芳認(rèn)為《周禮》中“日訊萬民,萬民皆曰可殺”的“三刺”之制實(shí)是一種陪審制度。法官一人知識有限,應(yīng)依靠眾人,才能明辨真?zhèn)巍τ谀切┦苜V包庇、舞文誣陷之弊更應(yīng)據(jù)此糾察。所以,他建議先在各省會、巨埠以及會審公堂延訪紳商人民,編訂名錄,試行陪審,其他偏遠(yuǎn)地方則在教育普及之后全面實(shí)行。如此,“庶裁判悉秉公理,輕重胃協(xié)輿評,自無枉縱深故之虞矣”。
關(guān)于律師制度,伍廷芳指出,當(dāng)事人在公堂之上往往惶恐,言辭難免有失,因此應(yīng)由律師來代理一切事宜。這一制度各國具有。而且國家對于重大案件指定律師,貧民接受法律援助,均有裨益。中國各通商口岸均準(zhǔn)外國律師辦案,政府亦延聘外國律師作為顧問??墒侨A人訴訟由外國律師代理并不妥當(dāng),外交爭端由外國律師交涉更是后果堪虞。
因此,他建議各省設(shè)立法律學(xué)堂,培養(yǎng)律師人才,擇“節(jié)操端嚴(yán)、法學(xué)淵深”之人,畢業(yè)后經(jīng)考試合格,發(fā)給文憑。他還認(rèn)為,培養(yǎng)律師隊(duì)伍不僅可以于各地處理訟案,也是為國家儲備司法官員人才,“國家多一公正之律師,即異日多一習(xí)練之承審官也”。英美法系法官多由律師之中遴選,伍廷芳的留學(xué)和律師工作經(jīng)歷顯然對他的這一思路影響深遠(yuǎn)。
權(quán)利分立,從觀念變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實(shí)
伍廷芳還數(shù)次奏請廢除、禁止刑訊逼供。刑訊逼供是中國自古以來的積弊。笞箠、斷食、夾指壓踝皆為法典所明載的刑訊方法,其他嚴(yán)刑酷法更是史不絕書。比如僅《通考》所載就有:以椽關(guān)手足而轉(zhuǎn)之,謂之“鳳凰曬翅”;以物絆其腰,引枷向前,謂之“驢駒拔橛”;其余如以醋灌鼻,以鐵箍首而致腦漿迸裂者,不一而足。
伍廷芳根據(jù)調(diào)查,向朝廷揭露,地方上遇有嫌犯“狡供”動輒拷掠,慘不忍睹,“敲撲呼號、血肉橫飛”。他首先從功利主義的角度指出,刑訊之下,嫌犯忽而供認(rèn),忽而翻供,致使案件久懸不決,影響家庭生計,牽連涉案證人。而且棰楚之下,難免屈打成招。因此,“供以刑求,流弊滋多”。
接著,他又從人道主義和無罪推定原則的角度指出,刑訊逼供“最為傷和害理,有悖民牧之義”。人民即使犯罪也應(yīng)該抱以同情,何況審理未決,是否有罪還未可知,更應(yīng)謹(jǐn)慎對待。
當(dāng)時有官員主張,如果驟然禁止刑訊,則犯人無所畏懼,必然不肯如實(shí)招供,從而導(dǎo)致案件積壓。伍廷芳反問,難道只靠刑訊就能免除積案?從前各省均有積案數(shù)年不結(jié),甚至拖累無辜致死,則又如何解釋?又有官員主張應(yīng)等審判、訴訟諸法齊備之后,再禁止刑訊。伍廷芳反駁道,刑訊為各國所笑,中國官員心知肚明。如果明知是錯,還不速改,豈不是更使他國竊笑?他還以自己在香港執(zhí)業(yè)的經(jīng)驗(yàn)為例,說明當(dāng)時香港法制未備,審判、訴訟均用英法,一切只看證據(jù),不用刑求,案件隨訊隨結(jié),從無積壓,實(shí)在無須過慮。
這次修律歷時數(shù)年,范圍深廣,廢除了凌遲、梟首、刺字等重刑酷法,起草了《大清刑事民事訴訟法》《大清商律》《大清新刑律》等新型法律,設(shè)計了律師制度、法科教育、監(jiān)獄制度的藍(lán)本。自隋開皇年間設(shè)立的刑部于1906年被改為法部,主管司法行政;法部下設(shè)總檢察廳,成為最高檢察機(jī)關(guān);大理寺被改作大理院,成為最高審判機(jī)關(guān)。近代司法獨(dú)立、權(quán)力分立的原則在中國首次從觀念變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實(shí)。然而,由于清廷立憲變法之舉沒有真正滿足人民最深切的政治需求,還是于修律數(shù)年之后黯然倒臺。
伍廷芳與沈家本的努力成果并沒有隨著清帝的遜位付之東流。民國肇建,“首重法律”,伍、沈二人于清末所草擬的立法草案皆得到民國政權(quán)的重視,而逐一正式頒行。以禁止刑訊為例,孫中山甫出任臨時大總統(tǒng)就發(fā)布《通飭禁止刑訊文》,高呼“人權(quán)神圣,豈容弁髦”,指出“刑罰之目的在維護(hù)國權(quán),保護(hù)公安”,并且規(guī)定“無論行政司法官署,及何種案件,一概不準(zhǔn)刑訊。鞠獄當(dāng)視證據(jù)充足與否,不當(dāng)偏重口供。其從前不法刑具悉令焚毀。仍不時派員巡視,如有不肖官司,日久故智復(fù)萌,重煽亡清遺毒者,除褫奪官職外,付所司治以應(yīng)得之罪”。
辛亥革命之后,寓居上海的伍廷芳先是受上海都督陳其美之邀出任外交總長,待孫中山組閣時旋被任命為司法總長。伍廷芳在此任上的時間并不長久,但他堅定守護(hù)和推進(jìn)司法獨(dú)立、文明審判的原則,并且為此在民初的兩件大案中和陳其美筆墨往來,論爭數(shù)次。透過這兩個案件,我們可以一瞥民初法律人在司法制度建設(shè)中的原則和妥協(xié)。
與陳其美激辯“姚榮澤案”
1912年2月4日,陳其美為“姚榮澤案”致信伍廷芳。信言山陽縣革命志士、南社成員周實(shí)、阮式二人于武昌起義之后宣布淮安光復(fù)。光復(fù)大會上清山陽縣令姚榮澤匿而不出,阮式責(zé)其首鼠兩端,嚴(yán)詞詰問。后姚榮澤勉強(qiáng)出任司法長官,但實(shí)痛恨不已,陰謀報復(fù)。
一日,姚榮澤命人以議事為由邀周、阮二人前往府學(xué)魁星樓下。周、阮二人一到,即被殺害。周中七槍而斃,阮遭剖腹挖心。周實(shí)七十歲的老父亦被收監(jiān)。姚見私仇得報,辭去公職。不久,事情敗露,姚榮澤外逃被捕。起初孫中山命令江蘇都督徹查此案,后因陳其美和南社成員的一再敦請,終將姚押解至滬。
陳其美因死者乃革命志士,又是會黨同志,因此義憤填膺,向?qū)O中山和伍廷芳表示:“今民國方新,豈容此民賊漢奸,戴反正之假面具,以報其私仇?殺我同志,其美不能不為同人昭雪,粉身碎骨,有所不辭。”而伍廷芳則認(rèn)為,民國方新,應(yīng)當(dāng)文明審判,此案嚴(yán)重,尤當(dāng)周詳。他計劃派遣精通中外法律的專家審理此案,并且安排陪審員,允許雙方延請律師,允許公眾旁聽審,以此展示民國司法氣象。陳、伍雙方在立場和觀念上已經(jīng)存在沖突,在接下來的審判中,雙方更是圍繞法官、律師等事展開反復(fù)較量。
2月29日,陳其美突然單方面委任軍法司總長蔡寅擔(dān)任姚案臨時庭長,與留日法律學(xué)士金泯瀾同為“民國代表”。伍廷芳看出陳其美越權(quán)委任法官之意,當(dāng)即回信指出,所有裁判支配之權(quán)均在司法部,法官和陪審員的委任亦由司法部決定。對于陳其美的提議,伍廷芳以委任蔡、金為民國代表之句“語意尚未明了”為由委婉拒絕,又明確表示委任畢業(yè)于英國的陳貽范為裁判所所長,蔡寅和同樣畢業(yè)于英國的丁榕為副。
不料陳其美仍舊堅持蔡寅出任臨時庭長,并借口報紙已經(jīng)刊登,意圖造成先斬后奏之實(shí)。伍廷芳想出一個兩全之策,即取消正副所長之名,一概以裁判官相稱,但法官席位以陳居中,蔡左丁右。陳其美不愿久延時日,隨即表示位置安排無甚軒輊,可以遵命。這一回合,看起來是伍廷芳作出了妥協(xié),但按英美法系傳統(tǒng),法官座次居中間者則為首席。他力爭使陳貽范座位居中,目的仍是保證他的首席地位。
為了給留英的陳貽范爭取首席,伍廷芳曾提出姚榮澤可能希望聘請外國律師,對此法庭應(yīng)該允許。這一提議立即引起了陳其美的反對。他表示,一方面本案兩造均為華人,裁判地點(diǎn)亦在華界,不涉外人。另一方面各國均規(guī)定外國人不得為本國律師,因此不應(yīng)遽然允許外國律師出庭。此案應(yīng)當(dāng)“稍示限制,以重法權(quán)”。
伍廷芳指出此案比較特殊,因?yàn)橹型饨灾?,且有外國人出庭作證。審判雖在華界,但卻毗鄰租界,頗為外國人矚目。而且此案是中國首次以文明辦法審理之案,正可向外國人展示中國法律之進(jìn)步,以此為日后中國律師到租界辦案張本。因此,此案可以作為例外處理,以后不許引為成例,則不致輕失法權(quán)。陳其美此時舉起愛國主義的大旗質(zhì)問伍廷芳:“假設(shè)同樣情形,外國法院可會允許中國律師出庭辯護(hù)?”他還認(rèn)為此次讓步必被外人所引,導(dǎo)致喪失主權(quán),貽人口實(shí),他與伍廷芳都將“為眾矢之的,后悔何及”。
面對質(zhì)問,伍廷芳草就一封數(shù)千言的長信,試圖消除陳其美的疑慮。伍廷芳指出:其一,中國律師并非不可到外國法庭辯護(hù),比如其子伍朝樞以及丁榕都有在英國的出庭資格。其二,中國數(shù)千年無辯護(hù)之成例,中國法學(xué)尚屬幼稚,合格律師尚屬少數(shù),準(zhǔn)許外國律師出庭,使我國律師與之辯護(hù),將有助于我國律師進(jìn)益、法學(xué)發(fā)展。其三,中國租界之內(nèi)設(shè)有外國法庭才是真正大辱,不解決根本問題,卻于外國律師出庭這一問題反復(fù)糾結(jié),意義不大。何況此前上海閘北法庭審理的“喬大案”(此案在伍廷芳致陳其美的信中提到)已準(zhǔn)許外國律師辯護(hù),算有先例。最后伍廷芳還搬出自己作為法律人的知識權(quán)威,表示自己充任律師多年,又主持外交游歷各國,可以保證此種安排絕對不會導(dǎo)致主權(quán)喪失,請陳其美不必過慮。
伍氏長信并沒說服陳其美,陳其美反而語出揶揄,回信說伍廷芳是“斤斤計較”“以博虛譽(yù)”。伍廷芳對陳的干涉已頗不滿,便開始直接指斥陳其美的真實(shí)意圖。他表示陳其美早在要求轉(zhuǎn)解姚榮澤的電文中就已含有原告的性質(zhì),語意之間已經(jīng)認(rèn)定姚的罪名成立。此種有罪推定必定對被告不利。而且根據(jù)三權(quán)分立的理論,有關(guān)裁判之事本不歸陳管。之前承認(rèn)他所指派的法官,就已是通融。如果事事干涉,司法部豈非形同虛設(shè)?
最后,伍廷芳不耐煩地寫道,“來書尚多枝節(jié)之詞,非此案范圍,不必深辯,以后亦不必再辯。”此時已到開庭的前一天,陳其美接信后便也不再論辯具體問題,只說民國初創(chuàng),司法機(jī)關(guān)并不完全,一切事宜只能通融云云,絲毫不為放棄干涉松口。
不知是幸或不幸,姚榮澤最終并未聘請外國律師,使得伍、陳兩位的激烈辯論只是流于筆談。我們無法揣測,如果裁判所真需要對此作出判斷,最后將會出現(xiàn)什么結(jié)果。但是這次論戰(zhàn),著實(shí)為我們呈現(xiàn)了民國初年革命者與法律人之間的價值沖突。
經(jīng)過司法部和滬軍都督府近一個月的往返交涉,姚案于3月23日在南京公開審理。按照伍廷芳親自設(shè)計的審判流程,秘書官首先宣讀了罪狀,并責(zé)問被告是否認(rèn)罪。姚自稱無罪后,陪審員即被帶入落座,接受戒誓。接著由原告律師林行規(guī)(倫敦大學(xué)法學(xué)學(xué)士、英國大律師)陳述具體公訴事由。
至3月30日第二次開庭結(jié)束,原告方面已經(jīng)完成對證人的原問、反問和復(fù)問。3月31日第三次開庭,被告律師先按程序進(jìn)行了陳述和盤問。在被告律師完成申辯,原告律師完成法律論告之后,裁判官就全案進(jìn)行了評論,并且等候陪審團(tuán)的裁決。
此案共有7名陪審員,均是從司法部和滬軍都督府各推薦的20名“公正紳士”中,根據(jù)公正原則和回避原則遴選出來的。經(jīng)過退庭商議,陪審團(tuán)認(rèn)定姚榮澤謀殺罪名成立。裁判官據(jù)此判處被告死刑,三周內(nèi)執(zhí)行。
判決作出后,裁判官特別給予被告五分鐘的發(fā)言時間。被告以“受紳團(tuán)逼迫,非出己意”哀求從輕發(fā)落。陪審團(tuán)認(rèn)為“此案發(fā)生在光復(fù)未定,秩序擾亂之際,與平靜之時不同。該犯罪有應(yīng)得,情尚可原”,因此共同表示同情。裁判官當(dāng)庭允許陪審團(tuán)稟請大總統(tǒng)施恩減輕。4月11日四名陪審員稟請施恩后,袁世凱果然依臨時約法第四十條,對姚榮澤實(shí)行特赦,免以死刑。
回顧此案,伍廷芳參照英美審判程序,一板一眼地將陪審團(tuán)、交叉盤問等制度運(yùn)用于審判之中,展示了民國司法現(xiàn)代化的成果,也使此案成為中國司法史上的一大標(biāo)本。值得注意的是,由于姚榮澤最后逃脫死刑,伍廷芳堅持程序正義的做法反而引起革命黨人萬般不滿,報紙輿論對伍廷芳大肆攻訐。伍廷芳也對陳其美等革命黨人以權(quán)壓法、破壞程序的做法倍感失望。
與陳其美再辯“宋漢章案”
姚案開審不久,伍、陳之間又因“宋漢章案”爆發(fā)另一次激烈爭論。事情的起因是陳其美屢向中國銀行上海分行經(jīng)理宋漢章要求借款支持革命,但屢遭拒絕。一怒之下,陳以“侵蝕國款,妨害餉項(xiàng),致金融奇緊,有礙民國進(jìn)行”為由,派兵將其逮捕。伍廷芳獲悉此事后,立即致信陳其美詢問詳情。
此次伍廷芳已沒有好言相勸的耐心,徑直批評派兵逮捕是“藐視司法,侵越權(quán)限”“跡近蹂躪民權(quán),又反夫法律之原則”、不將罪狀告知而采取突然誘捕更是“強(qiáng)盜之行為”。他指責(zé)陳其美欲蓋彌彰,橫暴手段,彰于天下,并嚴(yán)肅警告:“此民權(quán)恢復(fù)之時,萬不容再有絲毫專制事實(shí)存留于天壤。如有悍然為之而不顧者,無論勛勞如何,資望如何,均當(dāng)視為人民之公敵。”
末了,伍廷芳猶以滿清故事相警:政權(quán)濫用,效尤者眾,都督濫捕人民,總統(tǒng)亦可濫捕都督。專制時代督撫大臣遭廷杖、腰斬之事何難再現(xiàn)?!凹床粸槿珖?,曷并不為一身及子孫計耶?”
后來陳其美在各方壓力之下,終于將宋漢章釋放。然而接連兩次法、權(quán)之爭已使伍廷芳協(xié)助革命黨建設(shè)法治的熱情大受打擊。伍廷芳自覺“心力交瘁”,遂于當(dāng)月辭去司法總長之職,歸隱觀渡廬(觀渡廬是伍廷芳在上海的寓所。他晚年自稱觀渡廬主人)。
在手擘民國法律現(xiàn)代化藍(lán)圖之后,伍廷芳轉(zhuǎn)身留下一個黯然的背影。然而,他捍衛(wèi)法治、保障人權(quán)的言論仍然振聾發(fā)聵,他改革司法、創(chuàng)設(shè)新律的功勛仍然值得紀(jì)念。司法現(xiàn)代化之路絕非一條康莊坦途,伍廷芳的際遇至今仍值得我們玩味。
(作者系武漢大學(xué)公益與發(fā)展法律研究中心研究員、法學(xué)院博士研究生)
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