地方法制進(jìn)程中的“小制度”研究

西北政法大學(xué) 余濤副研究員

　　【要報要點】在地方法制理論的視野下，除了通常意義上的表現(xiàn)為國家層面正式制度的大權(quán)力，更為重要的是地方國家機關(guān)和組織為了實施國家法律以及本地方的立法中，所創(chuàng)設(shè)和生成的各種工作制度，即所謂的“小制度”。小制度有自上而下產(chǎn)生的，也有自下而上產(chǎn)生的，它和作為正式制度的大權(quán)力之間存在著內(nèi)在的互動與制約關(guān)系，既是正式制度的有益補充、細(xì)化和必要約束，又是其前提、實現(xiàn)方式乃至直接來源，有其獨立存在的意義和價值，對“小制度”的研究有助于我們認(rèn)識當(dāng)下中國法制建設(shè)進(jìn)程中存在的關(guān)鍵問題，推動我國法治程度的進(jìn)一步提高，也能對十八屆三中全會所提出“創(chuàng)新社會治理體制”在地方層面做出具體回應(yīng)。

　　西北政法大學(xué)余濤副研究員的研究成果《地方法制進(jìn)程中的“小制度”研究》，對地方法制理論視野下的“小制度”概念的發(fā)展脈絡(luò)、內(nèi)涵、特征和類型，以及其在農(nóng)村基層民主建設(shè)、基層民警執(zhí)法、農(nóng)民工法律援助等具體問題中發(fā)生作用的過程和原理進(jìn)行了研究。

　　一、“小制度”的基本內(nèi)涵

　　地方法制理論視野中的“小制度”，是相對于各種正式的國家層面的政治、法律制度和經(jīng)濟(jì)制度等“大權(quán)力”而言的。如果說大權(quán)力意味著國家層面的正式制度，是人們有意識創(chuàng)造的一系列正式的政策法規(guī)，“小制度”則指的是“地方國家機關(guān)和組織為了實施國家法律以及本地方的有關(guān)地方立法的過程中，所創(chuàng)設(shè)和生成的各種工作制度”。“小制度”的產(chǎn)生有兩種方式：一是在國家層面，出自上級機關(guān)實施法律的壓力，基于“自上而下”推行法律等的需要而產(chǎn)生的;第二則是在社會層面，面對公眾的直接制度需求和社會治理壓力，基于法律制度“自下而上”形成的過程而產(chǎn)生。從某種意義上說，它提供了一種彌補正式制度供應(yīng)不足的路徑。

　　(一) “小制度”的特征

　　一方面，和國家層面的大權(quán)力相比較而言，作為一種制度化的規(guī)則，“小制度”有正式制度的一般特征：

　　1.明確性、可查閱性，往往以法律、規(guī)章、條例、條約等文字形式存在。

　　2.權(quán)威性、強制性，即以整體權(quán)力，整體對個體的強制力、約束力為實現(xiàn)基礎(chǔ)，往往以國家政權(quán)為最終保障。

　　3.整體性，以維護(hù)整體存在及其根本利益為目的。

　　4.穩(wěn)定性，制度一旦形成，在一定時期內(nèi)會保持相對穩(wěn)定的狀態(tài)。

　　但和大權(quán)力有所不同的是，“小制度”又有著某些非正式制度的特征。

　　1.針對性，“小制度”一定程度上是和活生生的社會現(xiàn)實結(jié)合起來的，其形成往往應(yīng)對于某些現(xiàn)實生活的直接需要并與之相聯(lián)系，相對于大權(quán)力而言，會具有更強的針對性。

　　2.自發(fā)性，“小制度”的形成，是地方的各種單位、機構(gòu)、團(tuán)體、組織對社會中普遍存在而又不一定能為正式制度及時反映的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等的制度化。

　　3.延續(xù)性，非正式制度的變遷是相對緩慢的，由于其自生自發(fā)的性質(zhì)，其改變和演進(jìn)不是瞬間完成的，而是有一定的延續(xù)過程，即使發(fā)生改變，在變遷中先前非正式制度的許多因素也將在新規(guī)則中被加以傳承。

　　4.非強制性，“小制度”的實施并不完全依靠強制性的實施機制。雖然“小制度”也是人們在面對實際問題時的理性設(shè)計，但很多時候這種非正式制度安排是出于習(xí)慣而非理性，依靠主體內(nèi)在習(xí)慣產(chǎn)生的自覺或良心反而能夠更好地維持“小制度”的運作。

　　5.博弈性，“小制度”的形成無疑是地方層面各方利益相互博弈的結(jié)果，建立在具有開放性的法律規(guī)則概念之上，而不是單方面“自上而下”的強加。也是參與各方通過相互博弈而促成的，制度形成的重要動力是民眾為保護(hù)權(quán)利而進(jìn)行的斗爭，斗爭的壓力促使各方之間的互動與改進(jìn)，最終導(dǎo)致“小制度”的形成。

　　(二)“小制度”對大權(quán)力的實現(xiàn)

　　1.“小制度”作為大權(quán)力的來源

　　小制度是大權(quán)力的先聲，也是引發(fā)大權(quán)力反應(yīng)的基礎(chǔ)，是大權(quán)力的主要來源。“小制度”更具有生命力，合理的“小制度”安排可能會以自下而上的力量推動穩(wěn)定有效的大權(quán)力的建構(gòu)與實現(xiàn)。

　　2.“小制度”作為大權(quán)力的細(xì)化與補充

　　在某些情況下，小制度的產(chǎn)生來自于自上而下的壓力，當(dāng)大權(quán)力所規(guī)定的事項不足以獨立實施時，或者某些辦事流程缺失導(dǎo)致大權(quán)力的實現(xiàn)出現(xiàn)困難時，在不違反相關(guān)法律規(guī)定或者無需特別授權(quán)的前提下，可以通過創(chuàng)設(shè)具有針對性、可操作性和靈活性的制度來保障大權(quán)力的實現(xiàn)。

　　(三)“小制度”對大權(quán)力的制約

　　1.確定權(quán)力界限

　　具有一定開放性的規(guī)則是制度的主要表現(xiàn)形式，確定權(quán)力界限則是小制度的基本功能，小制度通過一系列針對性的規(guī)則設(shè)定行為的框架，為人的活動以及權(quán)力范圍劃定界限。這種界限一般包括權(quán)利和義務(wù)的明確，也包括活動空間和活動范圍的確定。各種有形、無形的小制度所形成的邊界限制人們行為的方向和路線，并劃定了政府部門和私人的活動空間。

　　2.規(guī)范權(quán)力運行秩序

　　對于權(quán)力的運行秩序來說，應(yīng)以權(quán)利保障為核心，這是法治社會的一個基本認(rèn)識，要明確并實現(xiàn)這一目標(biāo)，需要依賴小制度所創(chuàng)設(shè)的一系列規(guī)則，同時要厘清權(quán)力來自權(quán)利的授受關(guān)系、權(quán)利對權(quán)力的制衡關(guān)系和權(quán)力對權(quán)利的回歸關(guān)系。

　　二、創(chuàng)新之處

　　“小制度”的形成是地方法制建設(shè)進(jìn)程中的一個基礎(chǔ)而重要的環(huán)節(jié)。這些存在于實際生活中的“小制度”，比如包括“微博問政”在內(nèi)的，在地方層面發(fā)揮積極作用的在地方層面發(fā)揮積極作用的“民主懇談”、“陽光村務(wù)”、“說事”制度、“一事一議”制度、法律援助的基層服務(wù)體系等基層工作制度?！靶≈贫取庇衅洫毩⒋嬖诘囊饬x和價值，而不僅是正式制度的附屬物。

　　本課題更側(cè)重于新制度主義所強調(diào)的在規(guī)范主義立場下對規(guī)范使用者角度的重視，對制度形成的認(rèn)識更接近實踐中存在的真實情況。同時針對在我國地方層面小制度的運作及其意義進(jìn)行了再認(rèn)識，還結(jié)合具體問題，借助新制度主義的理論和法社會學(xué)領(lǐng)域所取得的研究成果，對農(nóng)村基層民主建設(shè)、基層民警執(zhí)法和農(nóng)民工法律援助過程中生發(fā)的具體“小制度”如何推動地方層面的法制建設(shè)開展了研究。

　　三、主要對策建議

　　(一)開拓思路，在基層制度創(chuàng)新中推動社會治理體制創(chuàng)新

　　在地方法制理論的視野下探討“小制度”概念，充分認(rèn)識“小制度”在基層所能發(fā)揮的重要作用，能夠為我們展示更多法治建設(shè)的圖景與面向，也能為推動我國的法治進(jìn)程、推動社會治理體制創(chuàng)新提供一種新的思路。

　　與大權(quán)力相比，“小制度”在實現(xiàn)對公民權(quán)利的救濟(jì)、實現(xiàn)權(quán)力的合理配置與均衡等方面有著更為突出的作用。隨著“權(quán)力中心下移，權(quán)力明確下放”為方向的城市社區(qū)管理體制創(chuàng)新的逐步展開，國家權(quán)力正逐漸從社會領(lǐng)域退出并向社會回歸，基層政府的制度創(chuàng)新和組織創(chuàng)新促成了街區(qū)權(quán)力分化與重組，隨之而來導(dǎo)致社區(qū)秩序發(fā)生明顯的變化，也引起了一系列的制度創(chuàng)新，在這一過程中，“小制度”的作用是顯而易見的。

　　(二)轉(zhuǎn)換角色，發(fā)揮基層社會組織的能動作用

　　國家的角色并不是萬能的，因為國家的知識是有限的，而這種有限性決定了國家理性的有限性，如果此時國家非要扮演萬能的角色，結(jié)果可能有二，要么由于政府部門及其工作人員將其自身利益摻和進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)運行的全過程中，從而產(chǎn)生腐敗;要么就是導(dǎo)致國家層面正式制度的單一化、表面化和空心化。一直以來，我們對國家的角色有一種過于依賴的傾向，而忽略了社會的作用。人們往往會關(guān)注大權(quán)力的直接行使，卻忽視在社會基層中產(chǎn)生的“小制度”的作用。雖然中央與地方的劃分，并不會引起中央的法律與地方的法律之分，但強行推行國家機關(guān)法定大權(quán)力所規(guī)定的內(nèi)容，卻忽視相應(yīng)的配套制度，則可能會降低國家機關(guān)的辦事效率，一定程度上也會減損國家的公信力。

　　從這個角度而言，小制度的重要性就在于提供了一種在社會層面可遵循的、共同的游戲規(guī)則。地方政府可以通過制定相對靈活的“小制度”，克服前述缺點，提高辦事效率，實現(xiàn)公正目標(biāo)。通過轉(zhuǎn)換國家尤其是政府角色萬能的觀念，適度依賴各種工作程序、公開制度等“小制度”，或許可以實現(xiàn)國家角色的合理定位，推動基層工作的順利開展，避免因規(guī)定不清、暗箱操作所導(dǎo)致的各種問題。比如在城市社區(qū)的基層治理方面，對權(quán)力的分化和重組，對社區(qū)中各種性質(zhì)團(tuán)體的建設(shè)與培養(yǎng)，對群眾的組織與調(diào)動，對工作流程的公開與規(guī)范化，都依賴于基層所生成的各種“小制度”的作用。