推進中國死刑辯護制度由“形式辯護觀”向“實質(zhì)辯護觀”為指導(dǎo)的轉(zhuǎn)變

　　南京審計學(xué)院 法學(xué)院 教授 魏昌東

　　一、死刑辯護制度構(gòu)建指導(dǎo)觀念的轉(zhuǎn)型

　　在死刑廢止成為世界主導(dǎo)趨勢的背景下，如何在尚存置死刑的中國建構(gòu)有效的死刑辯護制度，據(jù)以形成限制死刑適用的有效法律機制，是中國刑事辯護制度發(fā)展中最為核心的問題。

　　綜觀中外死刑辯護制度自20世紀70年代以后的發(fā)展，一個重要的趨勢在于，正發(fā)生由以“形式辯護觀”為指導(dǎo)向以“實質(zhì)辯護觀”為指導(dǎo)的立法轉(zhuǎn)變，對這種轉(zhuǎn)變趨勢的觀察與關(guān)注，對中國死刑辯護制度的構(gòu)建與完善具有十分重要的意義。

　　“形式辯護觀”是一種傳統(tǒng)的死刑辯護觀念，形成于現(xiàn)代國家刑事辯護制度的生成與完善時期，具有以下基本特征：以追求刑事訴訟實質(zhì)正義為目標;以實現(xiàn)控辯雙方適度平衡為定位，以刑事被告人程序性權(quán)利的基本保障為核心，以控辯雙方法庭平等對抗為重點，差別化地配置控辯雙方的訴訟權(quán)利(力)。以之為指導(dǎo)而構(gòu)建的死刑辯護制度，具有辯護人資制要求低且范圍廣泛、辯護人介入刑事訴訟活動的范圍受限、被告人程序辯護權(quán)利保障形式化、辯護權(quán)對抗控告權(quán)機制有限、控告權(quán)侵犯辯護權(quán)的責(zé)任后果不明確、控方地位優(yōu)越辯方的特點。顯而易見，“形式辯護觀”指導(dǎo)下的死刑辯護制度，以構(gòu)建具有適當對抗功能的辯護權(quán)保障體系為目標，盡管存在基于辯護權(quán)行使所需要的一些基本權(quán)利，如，會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)，但是，囿于缺乏以死刑辯護的有效實現(xiàn)為責(zé)任后果的判斷標準與責(zé)任制度，導(dǎo)致死刑案件被告人權(quán)利保障中的權(quán)利“虛置”結(jié)果。

　　“實質(zhì)辯護觀”形成于死刑限制觀念成為主導(dǎo)觀念的時期，其基本特征在于：以追求刑事訴訟程序正義與實質(zhì)正義的“二元”協(xié)調(diào)平衡為目標，以最大限度地確?？剞q雙方的權(quán)利(力)平衡為基本定位，以刑事被告人程序性與實體性權(quán)利的雙重保障為核心，以實現(xiàn)整個刑事訴訟程序過程的平等對抗為中心，平等化配置控辯雙方的訴訟權(quán)利(力)。以之為指導(dǎo)而構(gòu)建的死刑辯護制度，具有辯護人資制標準嚴格、辯護人介入刑事訴訟活動過程完整、被告人程序性權(quán)利保障實質(zhì)化、控告權(quán)運行更加透明、辯護權(quán)對抗控告權(quán)機能充分、控告權(quán)侵犯辯護權(quán)的責(zé)任后果嚴格、辯護權(quán)具有實體對抗控告權(quán)的能力，以及建立普遍的有效辯護標準等特點。不僅如此，為實現(xiàn)“實質(zhì)辯護觀”的基本要求，死刑案件的審判程序也在立法上做出定罪與量刑“二元”獨立化的設(shè)計與改造。概而言之，“實質(zhì)辯護觀”強調(diào)死刑被告人實體與訴訟權(quán)利的一致性，力求通過訴訟機制的配置，實現(xiàn)有效辯護的終極目標。

　　死刑辯護制度的構(gòu)建以“實質(zhì)辯護觀”為指導(dǎo)，正成為世界死刑辯護制度改革的基本方向與趨勢。

　　二、中國現(xiàn)行死刑辯護制度構(gòu)建的主導(dǎo)觀念：形式辯護觀

　　中國現(xiàn)行死刑辯護制度創(chuàng)建于20世紀80年代初首部刑事訴訟法典頒行之時，并一直處于不斷的完善之中，從整體上看，現(xiàn)行中國死刑辯護制度由基本刑事辯護制度與特殊刑事辯護制度兩部分構(gòu)成，其中，前者適用于普通刑事案件的被追訴人，其規(guī)范被規(guī)定于刑事訴訟法總則第四章以及其后的具體訴訟程序中。包括：辯護人選任制度、辯護人參與訴訟期間制度，辯護人權(quán)利制度、辯護人責(zé)任制度、拒絕辯護制度等等。后者適用于特殊刑事案件的被追訴人，即，專門適用于死刑案件的被追訴人，主要涉及，強制辯護制度、法律援助制度、以及特殊程序辯護權(quán)行使制度。

　　盡管死刑辯護制度伴隨中國基本刑事訴訟制度的發(fā)展，已初步實現(xiàn)了由完全無專門的制度設(shè)計，到無專門的死刑特殊保障程序與制度安排，但已配置了有限的權(quán)利保障機制的轉(zhuǎn)變，但是，毫無疑問，中國現(xiàn)行死刑辯護制度正處于受“形式辯護觀”指導(dǎo)的階段，死刑辯護制度存在的根本問題依然相當突出：

　　1.死刑辯護制度的基本觀念尚須調(diào)整。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》盡管為死刑案件被追訴人在辯護權(quán)的行使上配置了必要的權(quán)利，但是，就這些權(quán)利的內(nèi)容與效能而言，僅是為其提供了最基本的程序性保障，而并不涉及辯護權(quán)行使的實體效果評價制度，且在程序權(quán)利配置內(nèi)容上，難以達到控辯平衡的根本要求，為保障辯護實體效果的取得而建立相應(yīng)的機制與規(guī)范問題，并未引起立法者的重視，更難以達到在國際社會已經(jīng)取得廣泛影響的“有效辯護”標準的要求。

　　2.死刑辯護制度的實質(zhì)內(nèi)容尚須豐富與完善。(1)尚未建立符合死刑案件有效辯護制度要求的特別訴訟程序。(2)尚未建立符合死刑有效辯護制度所要求的特殊程序保障機制與特殊辯護權(quán)利機制。(3)尚未建構(gòu)死刑案件專屬證據(jù)制度與證明標準。(4)尚未建立死刑案件無效辯護法律后果制度。(5)現(xiàn)行死刑復(fù)核程序運行中的辯護權(quán)實施實質(zhì)效果無法保證。

　　三、中國死刑辯護制度創(chuàng)新：觀念轉(zhuǎn)型與制度構(gòu)建

　　我們認為，加速推進中國死刑辯護制度的完善，強化死刑案件被追訴人辯護權(quán)利的保障機制，必須緊密圍繞死刑辯護制度基礎(chǔ)觀念的轉(zhuǎn)變?nèi)嬲归_，推進死刑“實質(zhì)辯護觀”的現(xiàn)實化，配置相應(yīng)的權(quán)利與保障機制，進行必要的立法完善與補正。為實現(xiàn)死刑案件實質(zhì)辯護觀的目標，有必要率先重點解決以下突出問題：

　　1、確立完善中國死刑辯護制度的基本原則。在死刑尚未廢止的情況下，應(yīng)確保死刑適用程序的正當性，最大限度地消除因死刑錯案發(fā)生而導(dǎo)致的人權(quán)侵害，將公正審判、控辯平衡、有效辯護、限制死刑原則作為完善死刑辯護制度的基本原則，真正從制度完善的理念上引入并確立“實質(zhì)辯護觀”的指導(dǎo)。

　　2、根據(jù)“實質(zhì)辯護觀”要求建構(gòu)死刑案件特別訴訟制度。對可能判處死刑案件的犯罪人，自偵查階段開始，實行特別訴訟程序制度，在死刑案件審判中，實行定罪與量刑程序獨立化。定罪程序解決死刑適格問題，即被告人是否具備了死刑適用的基本條件。量刑程序解決被告人是否存在法定或酌定從寬情節(jié)、酌定從嚴情節(jié)及量刑建議權(quán)。

　　3、根據(jù)“實質(zhì)辯護觀”要求建構(gòu)死刑案件特別辯護制度。包括：

　　(1)明確辯護人準入與選任制度。死刑案件辯護律師應(yīng)具備從事死刑辯護案件所必須的資制標準、經(jīng)驗標準與實質(zhì)條件。

　　(2)建構(gòu)死刑案件特別辯護制度。以確保死刑案件辯護人實體辯護能力的實現(xiàn)為目標，設(shè)置辯護律師全程參與訴訟程序制度、設(shè)置死刑被告人辯護人在場權(quán)制度、設(shè)置以提高辯護人案件事實知悉能力與程度為目標的程序制度，如，會見權(quán)、疑義權(quán)、疑義回復(fù)權(quán)，以及死刑辯護行業(yè)指導(dǎo)及評價制度。

　　(3)死刑案件特殊證明標準。實行區(qū)別化辯護標準。在定罪與量刑階段，以證據(jù)對死刑適用的作用方向進行區(qū)分，定罪及從重情節(jié)的證明均采用“排除合理懷疑”標準，而無罪、罪輕及從寬情節(jié)均應(yīng)采用“優(yōu)勢證明”標準。在定罪程序中，辯護律師應(yīng)當首先考慮是阻卻死刑適格條件的辯護，包括但不限于對罪名、刑事責(zé)任能力、主觀方面和因果關(guān)系的辯護。在量刑程序中，辯護律師應(yīng)當首先考慮作不判處死刑的辯護，其次是死刑緩期執(zhí)行的辯護。

　　(4)無效辯護司法救濟制度。死刑案件的有效辯護，要求被追訴人在刑事訴訟各個階段都享有充分的辯護權(quán)，能夠有效利用各種辯護資源獲得律師辯護和法律幫助，使正確的辯護意見能夠被辦案機關(guān)積極接受和采納，辯護行為達到一定的標準或者辯護權(quán)的行使產(chǎn)生令被追訴人在實體和程序上獲得有利裁決的訴訟效果，最大限度地保護被追訴人的合法權(quán)益。