中國法學會為了加強智庫建設(shè),推進課題研究成果的應用轉(zhuǎn)化,更好地服務中央決策,于今年起建立課題結(jié)項提交成果要報的制度,請課題主持人在研究成果的基礎(chǔ)上,選取成果中最具有對策建議性的部分,提交至少1份成果要報。通知發(fā)出后,得到課題主持人的積極響應,首批共收到成果要報192份,針對當前和今后一個時期我國法治建設(shè)中迫切需要解決的重大理論和現(xiàn)實問題,從法學理論和法治實踐的角度提出了許多對策建議,具有鮮明的問題意識和較強的針對性。從8月26日起,《法制日報》將開辟“中國法學會課題成果要報選粹”專欄,摘選部分成果要報,敬請關(guān)注。

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王利明

中國民事法律評注的研究意義

　　在主要的大陸法系國家,如德國、瑞士等,法律評注是一種常見的法律解釋工作,通常是在著名學者或法官的主導下,集中法學理論界和法律實務界人士對某部法律或多部相關(guān)法律進行逐條解釋,特別注重闡述通說和提出爭點,以便法學研究和法律適用。

　　我國尚無民事法律評注這一研究寫作體例,相關(guān)以“評注”為名的著述要么采取傳統(tǒng)的教材體例,要么采取普通學術(shù)論文體例,并無新意。立法和司法解釋出臺后的釋義著作與“評注”也有較大差距。

　　中國民事法律評注研究意義重大,評注與教材、專著、論文、案例、比較法資料等不同,評注對既有研究寫作體例有重要補充推進作用。中國民事法律評注是民法教義學的集大成作品,這種評注從具體條文出發(fā)并立足于法律系統(tǒng)整體,是對法條內(nèi)容全面而體系的把握。評注還包括通說理論、法院判決傾向和相關(guān)比較法資料等豐富內(nèi)容。與民法教科書相比,其內(nèi)容多樣而更有內(nèi)涵深度;與民法專題論文相比,其因闡述具體條文而更有針對性和主題集中性。基于此,評注可以成為學術(shù)研究的起點,即研究者針對感興趣的問題,可先閱讀評注中的相關(guān)內(nèi)容,以了解大致的研究狀況和實務經(jīng)驗,這對于減少研究成本大有裨益。

　　從法律實踐方面看,中國民事法律評注的編纂具有如下意義:一,指導科學立法。我國民事立法采用了逐步分別立法的模式,這固然減少了立法難度,有利于增加立法共識,便于法律通過,但也帶來難以兼顧民法內(nèi)部體系的統(tǒng)一,導致不同部分法律條文之間出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。中國民事法律評注通過對現(xiàn)有法律條文的全面梳理,可貫徹體系強制的要求,理順法律條文之間的關(guān)系;通過闡釋和補充法律漏洞,為立法提供可能的參考。二,提供司法參考。評注的全面性、針對性和權(quán)威性有助于為司法工作中遇到的法律適用難題提供妥當?shù)慕鉀Q方案。中國民法學研究會主導統(tǒng)一完成民事法律評注,能助推法院判決或仲裁裁決的一致性。

中國民事法律評注的編纂方法

　　在大陸法系國家,民法典評注是法律評注的重中之重,對于理論和實務有重要作用。民法典評注大致有“厚版”和“薄版”兩種,前者對法條的解釋和分析相當詳盡,是通常的類型;后者簡明扼要,適于初學者或有興趣的非專業(yè)人士閱讀,屬于前者的簡明版。中國民事法律評注編纂格式的選定是課題研究的重點和難點。

　　從具體編纂方法上,評注編纂與既有研究題材有所區(qū)別,特別是評注與普通學術(shù)論文有所差別。評注是對中國民事立法、司法和學術(shù)既有研究成果的系統(tǒng)總結(jié),以提煉通說觀點和通行做法,對未來理論研究和實務開展有重要推進作用。本課題中國民事法律評注編纂的實踐,有助于提煉開展更大規(guī)模的民事法律評注的經(jīng)驗總結(jié)和順序安排,并有助于推進民法典編纂的開展。

　　本課題組采取以問題為導向的研究思路,在具體問題主導下,將規(guī)則體系、法院判決、通說觀點和比較法素材等內(nèi)容有機整合,避免不同內(nèi)容的凌亂堆積,使得在每一主題下相關(guān)研究成果能有系統(tǒng)化展現(xiàn)。

關(guān)于以“合同法”第三章為例的相關(guān)具體對策建議

　　對合同法第三章的理論和實務著述繁多、爭議叢生,如何通過法律評注對既有研究成果做系統(tǒng)總結(jié),以提煉通說觀點和通行做法,成為本課題研究難點。

　　鑒于課題研究時間的局限性,課題組選取“合同效力”制度為評注對象,并對合同法第44條至第59條做逐條評注,每條法條評注內(nèi)容主要包括規(guī)則體系、通說觀點、判決傾向和比較法素材。每組條文在對策性方面都既包括解釋論通說結(jié)論和立法論通說觀點。本課題研究在合同法第三章16個條文的逐條評注中,都得出一些系統(tǒng)有益的對策建議,擇其要者總結(jié)如下:

　　一、對合同法第44條第2款的對策觀點是:在合同效力制度體系中,應該區(qū)分法定未生效合同與無效合同。法定未生效合同體現(xiàn)了國家管制與私法自治的平衡。法定未生效合同面臨的理論和實務問題主要包括未生效合同在合同效力制度中的體系位置,未生效合同適用范圍的類型化,以及未生效合同法律責任方面與其他合同責任之間關(guān)系的體系化。

　　二、合同法第49條所規(guī)定的表見代理制度的規(guī)范目的是保護動態(tài)交易安全、提高交易效率,對表見代理的構(gòu)成要件應該結(jié)合證明責任配置從被代理人和相對人兩方面綜合衡量。合同相對人舉證證明有權(quán)代理的客觀表象形式要素即可推定其為善意,未發(fā)生的事實無從舉證,否定相對人為善意且無過失之被代理人則須承擔反證的證明責任。表見代表制度與表見代理制度的最大不同體現(xiàn)在證明責任配置上。

　　三、按照民法解釋學,我國合同法第51條規(guī)定的是買賣等合同的效力待定,而不是物權(quán)行為的效力待定。買賣等合同可以含有引發(fā)物權(quán)變動的效果意思。處分權(quán)宜作處分能力的解釋,并影響買賣等合同的效力,其適用范圍不限于特定物的買賣等。主張無權(quán)處分不影響合同效力的四大理由并不充分,均存疑問,反倒是弊端種種。民法總則關(guān)于法律行為的標的須可能、確定、合法的要求并未將債權(quán)行為排除在外。合同法第51條同第52條、第54條的銜接平滑,與第150條的關(guān)系可以按特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則協(xié)調(diào)。善意取得為原始取得,其成立不以無權(quán)處分的合同有效為前提,限于有償合同場合為宜。善意取得確系受讓人取得標的物所有權(quán)的“合法根據(jù)”,在受讓人尚未支付相應價款的情況下,在標的物的變形物上可以構(gòu)成不當?shù)美?/span>

　　四、對合同法第52條第(五)項得出的對策觀點是:合同法第52條第5項規(guī)定將合同無效的依據(jù)限定在法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。此強制性規(guī)定包括私法和公法上的強制性規(guī)定,只有其中的效力性強制性規(guī)定才是確認合同無效的依據(jù),與之對應的管理性強制性規(guī)定則需具體分析。由于該劃分難以形成統(tǒng)一的標準,實踐中應以個案為中心,以目的解釋、利益衡量等方法,綜合認定強制性規(guī)定的類型。

　　五、合同法第58條所規(guī)定的合同無效責任是合同成立之后,由于合同無效或者被撤銷或者不被追認,以及合同成立后欠缺生效要件而未生效,致使合同在其成立時起即為無效,對造成合同無效后果負有責任的一方或者雙方當事人應當承擔的責任。認定合同無效責任適用過錯責任原則和無過錯責任原則,需要具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件。合同無效是發(fā)生債權(quán)的原因,合同無效責任請求權(quán)是保護合同無效債權(quán)的二次請求權(quán),包括返還財產(chǎn)請求權(quán)、折價補償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

　　綜合以上,在我國社會主義法律體系形成之后,重要的民事法律基本齊備,法學研究應更注重對法律規(guī)范的解釋論。但同時,人格權(quán)法和民法總則尚未制定,最終的民法典尚未形成,立法機關(guān)仍需總結(jié)現(xiàn)行立法和司法經(jīng)驗,繼續(xù)推動民法典的編纂。在此過程中,對現(xiàn)行基本民事法律進行評注,既可全面梳理法律條文,又能全面總結(jié)學說理論和實踐經(jīng)驗。本課題對中國民事法律評注研究意義、編纂體例、組織方法和具體條文評注等方面的對策建議有助于為我國法律評注的全面推開提供示范。

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????????原文鏈接：《法制日報》（2015年8月26日）

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