第三分會場民法典合同編

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主持人：

　　翟云嶺?? 大連海事大學法學院教授

　　沈? 健 ??北京晨野律師事務所律師

與談人：

　　董春華?? 華東政法大學副教授

　　劉? 斌?? 中國人民大學法學院博士后

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第一單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.寧紅麗：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授

　　《民法典合同編草案評析》

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　　2.季若望：浙江工商大學講師

　　《侵權(quán)法上生存機會喪失的損害賠償》

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　　3.方樂坤：西南政法大學民商法學院講師

　　《虛假表示——建設工程領域黑白合同規(guī)則的理論依據(jù)？》

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　　4.陳范宏：暨南大學知識產(chǎn)權(quán)研究院講師

　　《商業(yè)特許經(jīng)營合同顯失公平條款及其規(guī)制研究》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論? （20分鐘）

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　　主持人（翟云嶺）：昨天下午我們已對合同編進行了比較充分的討論。如大家所知，由于在民法典立法規(guī)劃中并沒有債法總則，所以《民法總則》中關于法律行為的內(nèi)容對合同編影響比較大。而且此次民法典當中合同編變化相對較多。我先談幾點。第一，從提交的論文中，我發(fā)現(xiàn)沒有人提出關于合同訂立的問題。合同訂立要求要約內(nèi)容具體確定。什么叫“具體確定”？立法沒有回答這個問題，因此司法實踐當中涌現(xiàn)出很多此類案例。由于這種不明確，雙方對合同的成立有不同的認識。立法必須要清晰地規(guī)定要約內(nèi)容“具體確定”的標準。

　　第二，我們現(xiàn)行《合同法》中有一個矛盾的規(guī)定。關于要約的消滅，在要約有效期間之內(nèi)，如果受要約人沒有發(fā)出承諾通知，要約就消滅了。矛盾在哪里呢？《合同法》還有另外一條規(guī)定，承諾生效的時間是承諾的通知到達要約人時，《合同法》的規(guī)定是否正確？你不能說它錯，因為承諾期限屆滿，沒有發(fā)出的承諾自然不能到達要約人，但是，承諾發(fā)出后沒有到達要約人，同時意味著要約也會被消滅。這就產(chǎn)生了矛盾。

　　第三，如果合同采用書面形式，《合同法》規(guī)定合同在當事人簽字蓋章時成立。我記得當時討論這條的時候，黑龍江大學的一位教授曾經(jīng)提出一個疑惑，認為這一條存在問題。例如，如果一方先簽字蓋章，對方接到簽字蓋章的合同文本之后他也簽字蓋章了，但是又把合同撕毀了，根本沒有將合同書送還給對方，這叫不叫撕毀合同？簡而言之，這是否構(gòu)成違約？按照《合同法》的規(guī)定，合同簽字蓋章后不去履行則構(gòu)成違約。我認為這不是一個問題?！逗贤ā芬?guī)定承諾生效時合同就成立，如果承諾以書面的形式，則應讓承諾到達。我們就應當把兩條結(jié)合起來理解。如果按照這樣的邏輯去推演，我們就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在的草案中另外一條規(guī)定是有問題的：如果雙方不在同一個時間簽字蓋章，最后簽字蓋章的地方就是合同成立的地點。我們知道，受要約人在要約人簽字蓋章的合同上再次簽字蓋章，是表示承諾的行為，這個承諾是以書面的形式做出來的，同時也應當符合我們前面講到的承諾到達規(guī)則，因此不能簡單地說最后簽字蓋章地就是合同成立的地方。

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主持人（翟云嶺）：接下來我們就進入我們的正題。第一位發(fā)言人是對外經(jīng)濟貿(mào)易大學寧紅麗教授，她發(fā)言的題目是《民法典合同編草案評析》，大家歡迎！

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　　報告人：寧紅麗（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學教授）

　　發(fā)言題目：《民法典合同編草案評析》

　　寧紅麗：感謝主持人，感謝各位老師。在之前立法研討過程中，就合同編的問題，我也參加了一些會議，參與了一些討論，對一些具體問題有一些體會，包括翟老師講的要約確定性標準。根據(jù)《合同法司法解釋（二）》的相關規(guī)定，如果當事人對合同成立有異議，相關的重要條款包括確定合同的標的和數(shù)量即可認定合同成立，這一標準是否適應所有的合同糾紛？這個問題很有意義。這可能牽涉到比較明顯的是價款的問題?！逗贤ā芬?guī)定的定價標準是否可以成為所有類型合同中的價款條款出現(xiàn)漏洞時的補充標準？這里存在很大異議。

　　在很多商事合同中，當事人存在長期的合作關系。在某個階段，當事人發(fā)現(xiàn)價款沒有確定，起訴到法院時，法官需要幫當事人確定價款。但是多數(shù)法院不愿意幫當事人確定價款，因為價款條款是交易中非常核心的條款。我們法學院在承擔去年北京市涉外商事審判培訓項目時，很多法官都提出這個問題，他們在訴訟中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)《合同法》第62條所涉及的市場價格無法確定。比如新產(chǎn)品出現(xiàn)或原產(chǎn)品升級以后，新產(chǎn)品并沒有市場價格，無法根據(jù)我們的漏洞填充規(guī)則來確定市場價格。我的意見是，缺乏價格條款的合同不成立，法官沒有義務幫當事人訂立合同。但是很多法官提出質(zhì)疑，因為根據(jù)《合同法司法解釋（二）》，并不能判決合同不成立。為什么出現(xiàn)這個問題？這個問題的出現(xiàn)跟什么觀念有關？我們?yōu)槭裁窗褍r款當作一個可以填補的事后條款？這可能跟我們鼓勵交易的基本原則相關。《合同法》的基本原則要求應該盡量鼓勵合同成立。因此，在缺少一些條款的時候，立法者希望盡量通過一些其他的填充辦法來使得合同成立。但是，這忽略了不同類型合同的經(jīng)濟本質(zhì)是不同的。比如，一些民事合同價款不高且比較容易確定，而對于一些商事合同和新型交易而言，這樣的填充規(guī)則是不適用的。因此我認為，鼓勵交易原則在合同成立中的表達形式特別是在價款條款上的規(guī)定是有漏洞的。以我個人粗淺的認識，我們應該區(qū)分不同的合同類型分別規(guī)定。比如，在民事合同中，我個人認為應該擴充合同要約確定性的標準，明確價款是合同成立的必要條件；在一些商事合同中，可以通過鼓勵當事人建立一些價款確定的方案，以便留出更大的彈性。尤其在長期性商業(yè)合作中，價款確定的方式可能跟商業(yè)習慣、當事人之間的合作相關。針對這種情況，可以鼓勵更加彈性地處理價格條款與要約確定性的問題。在立法意義上，我比較了各國的民法和商法。法國民法、日本民法和美國法在合同確定性方面都要求當事人對價款達成合議，這是合同成立的必要條件。但是我國立法沒有涵蓋，這一點可以進行進一步的討論。

　　此外關于新類型合同的生成問題。通過比較1999年《合同法》和新的合同編草案關于新類型合同的生成問題，如果說以前立法沒有出現(xiàn)全新的合同類型，只有早期草案中的特許經(jīng)營合同和現(xiàn)在還存在的物業(yè)服務合同。商業(yè)特許經(jīng)營合同已經(jīng)從草案中刪除了，在最近的立法活動中，要求刪除物業(yè)服務合同的聲音非常強烈。為什么？討論的時候，我記得北京一位老師舉了一個例子：小區(qū)一名業(yè)主想起訴小區(qū)物業(yè)服務公司，原因是提供的物業(yè)服務有瑕疵。但是根據(jù)現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，提出這個訴訟需要經(jīng)2/3以上的業(yè)主同意，否則法院不予受理。這名業(yè)主半年還沒有找到這個比例對應人數(shù)的業(yè)主簽完字。在私人協(xié)議中規(guī)定多數(shù)決的制度會使得通過司法解決糾紛的方式很難得到實現(xiàn)，其成本非常高。

　　另外一個問題是物業(yè)服務合同的概念，現(xiàn)在草案第720條是一個描述性的概念。通過對第720條和第722條的分析，無法確定合同當事人到底是誰。比如前期物業(yè)合同是前期開發(fā)商跟物業(yè)公司簽訂的協(xié)議，而后期物業(yè)合同是業(yè)主委員會跟物業(yè)公司簽訂的。第722條的最后一句規(guī)定“對業(yè)主具有約束力”，業(yè)主是繳納物業(yè)費并接受物業(yè)服務的一方，那么業(yè)主是不是合同當事人呢？這個關于合同當事人的規(guī)定非常模糊。因此，業(yè)主在這個合同中有權(quán)利和義務，是不是就當然取得當事人的地位以及當事人的權(quán)利？尤其是在權(quán)利這方面是不清晰的。

　　另外，草案第734條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，參照適用委托合同的有關規(guī)定?！边@種準用或參照適用的條款，幾乎在具有一般性的合同章節(jié)中都存在。物業(yè)服務合同與委托合同是不是有足夠的相似性？有學者提出，物業(yè)服務合同有些內(nèi)容更接近承攬合同，因此應該根據(jù)服務的內(nèi)容分別準用委托合同或承攬合同規(guī)則。我個人的建議是草案物業(yè)服務合同一章仍然不成熟，應當把它刪掉。謝謝大家！

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　　主持人（翟云嶺）：謝謝寧紅麗老師，第二位發(fā)言的是浙江工商大學季若望老師，他發(fā)言的題目是《侵權(quán)法上生存機會喪失的損害賠償》。下面有請季若望老師發(fā)言。

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　　報告人：季若望（浙江工商大學講師）

　　論文題目：《侵權(quán)法上生存機會喪失的損害賠償》

　　季若望：首先謝謝民法學研究會給我發(fā)言機會。我今天講的題目是《侵權(quán)法上生存機會喪失的損害賠償》，主要從對美國法借鑒的角度展開論述。這篇文章的主要結(jié)構(gòu)包括：第一，問題的提出；第二、第三部分是對美國法理論的介紹和剖析，梳理美國法對生存機會喪失問題規(guī)定的過程，解釋其理論實質(zhì)；第四，本土化的借鑒，這是最重要的一部分；最后是結(jié)論。

　　第一，問題的提出。什么叫生存機會喪失？我舉一個最經(jīng)典的例子：癌癥誤診。比如一個患者患有癌癥一期，他去醫(yī)院檢查，醫(yī)院檢查過程中漏診或者誤診，導致其沒有得到及時醫(yī)治。過了八個月他去另外一家醫(yī)院診療，這個醫(yī)生發(fā)現(xiàn)了癌癥，這時候已經(jīng)三期，他的生存概率從80%降低到40%。那么這消失的40%的生存機率能不能得到賠償？這就是我研究的主要問題。因為這個問題最早出現(xiàn)在美國，所以我以美國法為例。這里主要存在兩個問題：一，賠償基礎，也就是請求權(quán)基礎。這個問題在美國法中沒有太多的爭議。因為一方面美國有《錯誤死亡法》，另一方面，美國的法官在判的時候不需要像我國包括其他大陸法系國家一樣，需要嚴格根據(jù)這個請求權(quán)基礎來判；二，賠償范圍的問題。生存機率需要有一個比例數(shù)據(jù)，這個比例數(shù)據(jù)怎么得出？我們立法中沒有明確的條文依據(jù)。所以，賠償生存機會喪失的時候，我們需要在現(xiàn)行立法中找可以解釋出相應的請求權(quán)基礎的條文。

　　第二，我們有對生存機會喪失問題的本土化研究，這兩年一直有學者寫文章。我們的學者經(jīng)常引用美國法的案例，但是不能說清案例背后到底是什么、這個案例當時有怎樣的理論實質(zhì)。所以我這篇文章的目的是把美國法說清楚，供以后研究的學者參考。

　　美國法中關于生存機會喪失規(guī)定的過程大致有四個階段，階段的劃分總體不是很清晰，原因在于美國法所有的理論發(fā)展都是通過判例推理。首先是傳統(tǒng)的“全有、全無規(guī)則”，也就是侵權(quán)法上的完全賠償規(guī)則。在損害評估方面，證明可能性大于51%就全賠，反之就不賠，為什么是這樣？例如,病人去醫(yī)院第一次檢查發(fā)現(xiàn)生存概率只有80%，說明他原來的病情對他的影響20%，如果他誤診以后比如到了三期，他的生存概率降了40%，80%到40%之間是減少了40%，這是醫(yī)生的過失診療造成的，超過了原有從100%到80%病情的20%的原因力，這時候就判定醫(yī)生承擔責任，根據(jù)我們完全賠償規(guī)則是全賠。但是這里有一個很大的問題，如果按照這個理論，初診生存率50%以下的時候是得不到賠償?shù)摹Ｎ覀兯猩娓怕识际歉鶕?jù)醫(yī)學實驗數(shù)據(jù)得出的，不是根據(jù)個體的生存情況判定的，因此，我們不能預判只有49%生存概率的病人就一定比51%生存概率的病人活得更短。因此這是有問題的。這也是美國法發(fā)展出生存機會喪失理論的原因。最早涉及機會喪失理論的是1867年俄亥俄州最高法院的Craig v. Chambers一案。在此之前，涉及機會喪失的醫(yī)學診療案件仍以傳統(tǒng)因果關系作為判決的理論基礎。1968年Hicks v. United States一案中，傳統(tǒng)的因果關系理論開始松動，法院發(fā)展出一種“實質(zhì)可能性說”。在這個案子中，法官認為，只要患者曾經(jīng)有過實質(zhì)的生存的可能性，這種可能性因為醫(yī)生的過失診療行為滅失了，就可以索賠。因此，在損害結(jié)果的賠償上還是采取了完全損害賠償規(guī)則，但是在因果關系的認定上采納的是實質(zhì)可能性標準。但是這并不意味著法院已經(jīng)放棄了運用傳統(tǒng)理論解決機會喪失問題的路徑。在1971年Cooper v. Sisters of Charity一案中，法院再次采用傳統(tǒng)理論判決。至此，美國陷入了兩種理論交叉循環(huán)的階段。在1974年發(fā)生的Kallenberg v. Beth Israel Hospital一案中，法院又將“實質(zhì)性可能說”正式運用于患者存活率僅為20%-40%（50%以下）的醫(yī)療過失案件中，對傳統(tǒng)因果關系理論提出了正面挑戰(zhàn)。直到1981年、1988年King教授的兩篇文章提出了生存機會喪失理論，在這個理論中生存機會喪失后的賠償采用比例式賠償規(guī)則，即從原來的完全賠償變?yōu)楸壤劫r償。

　　從1983年的Herskovits v. Group Health Cooperative這一典型案例開始，生存概率減少只有14%，但是法院還是認定了它的存在，但這個時候賠償結(jié)果還是完全賠償。但是后面的案子慢慢演變成為比例式賠償，也就是說患者降低了多少生存機會的比例，醫(yī)生需要賠償總額乘以這個比例。2008年Matsuyama v. Birnbaum一案中，值得注意的有三點：其一，在判決依據(jù)上，法院在患者的生存率僅為37.5%（低于50%）的情況下運用“實質(zhì)性因素”標準肯定了賠償；其二，在賠償數(shù)額上，法院運用了典型的機會喪失理論的賠償規(guī)則（875,000*37.5%）；其三，在賠償項目上，這一金額是對單獨的生存機會喪失的賠償，獨立于由于醫(yī)生的過失醫(yī)療行為對患者所造成痛苦的損害賠償之外。到此以后，純粹機會喪失理論成為了法院的通用判決。其中還涉及到 2000年的McMullen v. Ohio State University Hospita一案，主要涉及機會喪失理論的界限問題。由于時間關系我就不展開了。

　　接下來是本土化借鑒。從對美國法的剖析，我們得到以下幾點經(jīng)驗可以借鑒：

　　第一，賠償基礎的借鑒問題。在美國法，賠償基礎都是通過引用前述的判決說明理由。生存機會喪失被歸結(jié)為生命存續(xù)期間的縮減，生存機會喪失的損害賠償?shù)膶ο笫腔颊呱胬m(xù)期間縮減帶來的損害，賠償依據(jù)是各州的《錯誤死亡法》。但是在我國不可能這樣賠，必須找到相應的損害賠償依據(jù)。我找到的依據(jù)有兩項：一、如果本案中患者已經(jīng)死亡，我們可以歸入生命權(quán)的賠償中，包括生命存續(xù)權(quán)和生命維護權(quán)，通過解釋，可以把生存利益喪失解釋到生命存續(xù)權(quán)當中；二、如果患者仍然存活，可以歸結(jié)到健康權(quán)損害賠償當中。

　　第二，關于賠償范圍。傳統(tǒng)理論認為，生存概率在50%以上全賠，50%以下全不賠，這明顯不公平。美國King教授的文章就提出，應當一以貫之，不管生存幾率喪失了多少，都應該按比例賠。所以在本土化的借鑒過程中，我們也可以依照這個思路進行思考。一個重要的問題是，我們怎么解決侵權(quán)法中完全賠償規(guī)則在這個地方的適用問題？其實很簡單，我們的全有或全無的賠償規(guī)則事實上是針對與損害結(jié)果有原因力的部分的。

　　第三，關于損害賠償計算方法。可以參考分段結(jié)果計算法。

　　第四，關于投機性賠償問題，結(jié)論是即使最后患者沒有因為5年生存機率，即便5年后沒有死亡，還是可以認可機會賠償。

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　　主持人（翟云嶺）：謝謝季若望老師。第三位是西南政法大學方樂坤老師，他發(fā)言的題目是《虛假表示--建設工程領域黑白合同規(guī)則的理論依據(jù)？》。下面有請方樂坤老師。

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　　報告人：方樂坤（西南政法大學講師）

　　論文題目：《虛假表示--建設工程領域黑白合同規(guī)則的理論依據(jù)？》

　　方樂坤：我談的是一個比較小的問題，可能也不會占用大家太多的時間。我的文章題目如果大家仔細看，可以發(fā)現(xiàn)后面打了一個問號，以此表明我對將虛假表示作為建設工程領域黑白合同規(guī)則的理論依據(jù)持否定態(tài)度的。具體來講理由包括以下三個方面：

　　第一，從行為構(gòu)成及其關鍵性來看，虛假表示的基本規(guī)則是表示行為和隱藏行為之間有關聯(lián)性，比如說相關當事人做出表示行為的目的就是要對外造成虛假表示，隱藏他們之間真正的交易目的。所以說，虛假表示的行為構(gòu)成有一個隱藏與被隱藏的關系。但是從建設工程黑白合同具體相關案例分析，我認為黑合同和白合同之間在很多情況下并不是我們所理解的隱藏和被隱藏的關系。在建設工程黑白合同糾紛的相關實踐中，有很多實踐可以說明雙方在圍繞工程價款結(jié)算依據(jù)問題上原來是糾紛不斷，事實本身說明雙方并未在以白合同掩蓋黑合同這一事實上達成默契。同時有一些黑白合同實踐類型，實際上反映當事人之間的關系，比如發(fā)包人與承包人在招標前就比較熟知、相互認可。在招標環(huán)節(jié)，承包人以比較低的價格中標。在訂立合同之后根據(jù)施工具體情況，再根據(jù)一些變化的條件，對于合同的價款等等重新做出協(xié)商，以補充合同的形式來完善相關的價格條款。在這一情況下成立的黑白合同，反映的是以所謂的“黑合同”和中標經(jīng)過備案的“白合同”相互補充的關系，并不是掩蓋與被掩蓋的關系。

　　第二，從事實形態(tài)和相關行為目的角度來看，我認為也不能夠?qū)ㄔO工程黑白合同規(guī)則套用虛假表示規(guī)則。據(jù)我所知，虛假表示在德國民法上產(chǎn)生的背景主要針對兩種行為：一是私下買賣土地行為，二是有限責任公司股份轉(zhuǎn)讓的行為。這兩種情況均是為了繞開法律的規(guī)定，或者是減輕稅負，逃避監(jiān)管。而建設工程合同中涉及黑白合同的情況下，并不是單純地為了避稅。比如剛才舉的例子，發(fā)包方通過簽訂價款比較低的中標的備案合同，事后通過補充合同方式來完善交易條件，發(fā)包方的主要目的是在于同自己心儀的合作伙伴完成交易關系。從某種意義上來講，事后簽訂的黑合同有一些價款甚至可能比中標的白合同價款要高。稅務負擔會隨著工程價款的提高而提高。這種情況下，簽訂黑合同反而導致自己的稅負增加。這種情況下，該合同的目的同虛假表示產(chǎn)生的事實基礎比如私下土地買賣出于避稅的目的是不相合的。這是從第二個角度理解這個問題。

　　第三，還有一個重要原因是虛假表示和建設工程黑白合同對于相關的法律行為以及合同行為的效力判斷，所依據(jù)的價值基礎或價值衡定的標準是不一樣的。虛假表示衡量相關的行為，實際上是單純地從意思表示真實性的角度來講。比如鑒于表示行為具有虛假性，所以在法律上，包括我國的《民法總則》基本判定表示行為是無效的。至于被隱藏的行為是根據(jù)相關的法律規(guī)定來判定它的效力。但是建設工程領域的黑白合同判定合同效力的價值標準是多元的，包括公共利益、公共安全，甚至在這個前提之下還須考慮當事人的意思表示是否真實、當事人之間的利益關系是否公平。因而他們的價值衡量標準也是不一樣的。

　　基于以上的理由，我認為不能夠?qū)⑻摷俦硎咀鳛楹诎缀贤睦碚撘罁?jù)。謝謝大家，我就說到這里。

　　主持人（翟云嶺）：下面有請暨南大學陳范宏老師發(fā)言。

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　　報告人：陳范宏（暨南大學講師）

　　論文題目：《商業(yè)特許經(jīng)營合同顯失公平條款及其規(guī)制研究》

　　陳范宏：我發(fā)表一下自己關于商業(yè)特許經(jīng)營合同淺顯的看法，希望各位批評指正。剛才寧紅麗老師說我們提交合同編草案把商業(yè)特許經(jīng)營合同已經(jīng)刪掉，可能因為立法已經(jīng)不予考慮這個事件。我認為從立法者前后的增加和刪除來看，不能說立法者不把其作為典型合同就一定沒有研究的意義，相反我覺得其更具有研究和討論的意義。

　　首先最重要的是，商事特許經(jīng)營合同作為一個典型的商事合同，立法未予以規(guī)定的原因可能是我國學界關于商業(yè)特許經(jīng)營合同的具體規(guī)則和配置相對并不清晰和成熟。所以未來典型合同沒有規(guī)定，可能是走另外一條路線：將現(xiàn)在的商業(yè)特許經(jīng)營條例改造升級為一部法律，作為對商業(yè)特許經(jīng)營關系的規(guī)制，我覺得對其研究更加具有一定的應景性和緊迫性。我論述的基本思路是：第一，關于商業(yè)特許經(jīng)營合同的經(jīng)濟貢獻以及目前在實踐當中的表現(xiàn)，以及目前我國立法存在著的相應捉襟見肘的問題；第二，強調(diào)商業(yè)特許經(jīng)營合同與一般市場交易合同不一樣，特許人在合同當事人當中屬于強勢一方，具有法定的、控制另一方被特許人的權(quán)力或者力量，對于合同的公平判斷更加困難；第三，我對我國司法實務案例檢索，對特許經(jīng)營合同當中的不公平條款進行了類型化；第四，我個人借鑒其他學者觀點之后提出的一些思考和解決方案，第五，我的結(jié)論。

　　我用“美麗與哀愁”來形容商業(yè)特許經(jīng)營合同，“美麗”是指商業(yè)特許經(jīng)營模式在中國是異常的興盛，為人所熟悉，比如便利店、咖啡店、大型的超市、酒店等等連鎖店。從目前來看，根據(jù)兩個月前的經(jīng)濟數(shù)據(jù)顯示，商業(yè)特許經(jīng)營在我國零售銷售額的比例占到了8%，就業(yè)人員達到了數(shù)百萬，因此作為一種典型的商業(yè)實踐或者合同實踐沒有被典型化是比較遺憾的。與它發(fā)展迅猛相對應的就是我們的規(guī)制欠缺，我國的民事立法或者司法解釋并沒有對商業(yè)特許經(jīng)營合同做出明確的規(guī)定。現(xiàn)在主要的規(guī)制方案，特別是在司法實務中，用的是行政法規(guī)解決民事案件。這關系到兩個問題：一方面，無論從立法目的還是標準來看，行政規(guī)范跟一般的私法旨在調(diào)整當事人權(quán)利義務的平衡不一樣，其考慮的更多是法政策，比如對市場秩序、法律秩序的考量。因此行政法規(guī)處理民事糾紛會有行政權(quán)過分干預私法關系之嫌。法院不能具體地裁判，所以司法實務當中，法院借用行政法規(guī)規(guī)定來判斷合同或合同條款的效力，再根據(jù)這個規(guī)定來找合同法總則的規(guī)定，進而彌補目前立法的不足。北京和上海法院走得前一點，北京高院出臺專門指導性意見，但這會導致立法權(quán)的旁落?；谶@個原因我覺得有必要對它進行深入研究。

　　另一方面，商業(yè)特許經(jīng)營自治與管制最核心的問題有兩個：第一，特許人的核心關切和被特許人利益的訴求相悖。特許人關注力量的控制，關注如何促進品牌價值的提升，以及對質(zhì)量品質(zhì)的保證。如果是我自己來經(jīng)營，我會盡一切培養(yǎng)好，讓它具有價值。但是作為被特許人來說，他的利益訴求非常簡單：在購買品牌或者許可之后，希望盡快獲得投資回報。特許人可能負責整個體系品牌的提升，被特許人追求的是收回成本。這里面有一個很重要的問題，被特許人可能完全不愿意付出更多的廣告投入以及更多的精力提升這個產(chǎn)品的質(zhì)量，因為他可以通過搭便車實現(xiàn)自己的營利。這個過程當中可能會引發(fā)沖突。那么特許人需要在合同當中明確約定自己有關合同的權(quán)利或者權(quán)力。根據(jù)我的總結(jié)，從他的目的和效率來看，主要存在兩個方面的問題，即監(jiān)管權(quán)的擴容和自主權(quán)的限制。當然還有其他的，比如競業(yè)禁止、保密義務、兼職禁止、經(jīng)營信息。比如在實務當中，特許人往往能夠介入被特許人的財務系統(tǒng)，對營利、銷售和經(jīng)營計劃了如指掌。特許人可以進行一些限制，比如采購限制，要求被特許人只能采購他指定的商家、產(chǎn)品、品牌的原材料，這樣就觸及競爭法上反壟斷的垂直控制限制問題。

　　最近一個月我最新的思考是，可以根據(jù)條款的性質(zhì)將其分為兩類：自治性管制和強制性管制。自治性管制是特許人與被特許人之間的，而強制性管制來自于公權(quán)力的介入。我先講目前的關于顯失公平的規(guī)制實態(tài)。民法典目前規(guī)制的混亂出現(xiàn)兩個層面：第一是立法缺位。因為在計劃經(jīng)濟時代和市場經(jīng)濟時代對接的時候，不同的立法之間存在價值性的沖突，這個沖突的解決需要這次民法典來整合。但是在商業(yè)特許活動中根本不存在這個沖突，僅涉及立法缺位問題。這應當如何解決？我認為要從民事立法和司法適用這兩個方向來構(gòu)建當事人攻守平衡。既然民事立法上該合同入典不在考慮范圍之內(nèi)，那么未來對商業(yè)特許經(jīng)營條例改造升級的時候如何去配置任意性規(guī)范和強制性規(guī)范，我想這會是未來一個比較重要的考量。就自治性管制和強制性管制的區(qū)分，由于時間關系我不具體闡釋里面的具體分類以及適用模式問題。

　　最后我想再說一點，無關未來的立法和我國的司法。合同不僅僅關注權(quán)利和義務，在商業(yè)特許經(jīng)營合同關系中，除了考慮特許人與被特許人兩方，還需考慮消費者、市場等因素，要實現(xiàn)自治和管制的平衡，還應該多方考慮，實現(xiàn)特許人、被特許人、消費者、市場秩序之間的銜接和協(xié)調(diào)！

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　　主持人（沈?。?/strong>謝謝陳范宏老師的精彩演講，下面進入下一個環(huán)節(jié)，有請與談人發(fā)言。

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　　董春華：大家好，對剛才四位老師所講的內(nèi)容，我受益匪淺，寧紅麗老師談的問題比較具體，即合同價款額確定問題，我們現(xiàn)在合同價款還是不夠理想，現(xiàn)在草案當中她覺得應該在區(qū)分不同類型合同的前提下，把價款作為合同成立的必要要件，。我覺得寧紅麗老師的想法是對我們民法典合同編草案很好的補充。

　　季若望老師探討的是美國法上生存機會喪失的損害賠償問題，我對這個非常熟悉，因為我自己就研究美國侵權(quán)法。季若望老師對美國整個司法實踐和理論對生存機會喪失賠償?shù)陌咐l(fā)展做了一個很好的呈現(xiàn)。我有一些想法，我覺得生存機會喪失如果要借鑒到我們中國來會存在一些困難，這個可行性還存在一些問題。美國和我們中國有很大的區(qū)別，在美國有很多可以賠償?shù)臇|西，在我們中國就不太可能。比如說有個人偷車，他路上開車撞了人，在受害人找不到開車的人的情況下，在美國受害人甚至都可以找修車的修理廠索賠。但是在中國如果因為受害人找不到其他任何賠償義務人，就要求修理廠在交通事故中賠償受害人會很荒謬。在美國就有這樣的案例。再比如一個大人讓一個小孩去加油的地方買汽油，小孩用一個小容器裝著汽油，回家時在樓梯上摔倒受傷了，由于容器破損導致汽油濺到傷口使得傷勢加重，他請求加重損害的賠償也獲得了法院的支持。這些情況在中國不可能得到支持，但是在美國就可能。我的體會是，美國侵權(quán)法很多東西跟我們存在區(qū)別，我也試圖借鑒很多美國侵權(quán)法制度，但我覺得比較困難。在中國，關于季若望老師說的生存機會喪失的問題我覺得有兩種可能：一種是不賠，另外一種是以另外的方式包含涵蓋這個東西。最后季若望老師也提到了一些。我覺得可能對于生存機會損失一個巨大的困難是它的主觀性太強了。生存機會百分率的判斷都是技術(shù)性的問題，生存機會如何判斷？比如一個人得了癌癥，問醫(yī)生“我還有幾年時間或者幾個月？”醫(yī)生會告訴你：“一年”。到底病人能不能活一年還是活五年，這都是一個很主觀的東西，所以我覺得這個制度設計很困難。尤其季若望老師說生存機會這個比例，到底是20%還是40%、60%，這個實在太難了。我覺得季若望老師說了這個主題以后，我的體會是，侵權(quán)法是特別開放的東西?？梢钥隙ǖ囊粋€事實是，在未來侵權(quán)法保護權(quán)益的范圍永遠是不斷擴大的，但擴大到什么程度還不知道。我們要用什么樣的標準去判斷、限制它？我覺得這個可能是我們可以下一些工夫的地方。在中國現(xiàn)在關于生存機會的問題，我們不一定使用“生存機會”這個名詞。剛才季若望老師說要把它用生命權(quán)、健康權(quán)去解釋，我認為即使我們把這個東西引進來，其也并不能成為一個理論的依據(jù)，最多成為法官判決里的一個名詞或名稱。這是我對季若望老師的發(fā)言的看法。

　　第三位發(fā)言老師是方樂坤老師，他探討了建設工程虛假表示的問題。剛才方樂坤老師說得比較清楚，我自己有一些想法。我聽了這個問題的第一感受是，大家通常認為白合同是大家放在桌面上好看的，或者符合某種要求的，黑合同就是有一點不太一樣的。這與我剛才聽方樂坤老師提到的黑白合同概念還是有一些區(qū)別的。之所以“黑”，是因為在中標的時候，材料的價款等各方面可能和真正實際使用情況有所區(qū)別，最后按照之前的約定可能要賠錢，諸如此類變更的事由。我覺得還是有區(qū)別。我看了之后我的第一想法是，您的提法中的建設工程領域黑白合同和其他領域的例如文藝圈中的相關合同，甚至包括我們在買房子的時候中介為了避稅會給我們的黑白合同，有什么區(qū)別？它的特點在哪里？如果沒有特點我們?yōu)槭裁匆阉o特別地提出來？方樂坤老師的論文我認真看了，他提到法院在認定到底是黑合同還是白合同是否有效力的時候有很多不同意見，有的認為黑合同有效，有的認為白合同有效，依據(jù)是根據(jù)虛假意思表示判斷是否有效力。方樂坤老師認為這樣的做法不合適，要用我們在民事法律行為的基礎理論去衡量，并且最后否定了以虛假表示的規(guī)則作為判斷的依據(jù)，我其實挺想看到您如何去用民事法律行為來分析黑白合同，到底何種有效力，我覺得那樣會更加精彩。

　　第四位是陳范宏老師關于商業(yè)特許經(jīng)營合同的論述。剛才陳范宏老師提到商業(yè)特許經(jīng)營合同在草案中被刪除了，覺得很遺憾。陳范宏老師的論文我非常認真地看了，特別具有文學色彩，在這些論文當中我覺得付出的時間和精力是最多的，我最終基本看懂了，也學到了很多東西。我自己的想法是，商業(yè)特許經(jīng)營合同我們賦予了特許人過多的控制權(quán)。剛才您也提到我們?yōu)槭裁促x予他一個特許權(quán)？因為特許人在收取費用的時候，更多想的是想讓相應的品牌或者專利變得更好。比如肯德基，特許人肯定要求被特許人采購特定來源的雞，而被特許人加盟后，會覺得雞的來源并不重要，但從其他地方買只需5塊錢一只，到特許人指定的地方卻要15塊或者20塊。您剛才也提到了，被特許人希望以最快速度收回成本，賺錢是其最大的目的，我認為這是我們在設計很多有利于控制人、特許人條款時最根本性的問題。如您所說，從2007年到2017年，由于特許人的地位太優(yōu)勢了，在合同當中設計了有利于自己的條款或者其他手段，導致產(chǎn)生了很多糾紛，這十年間的糾紛數(shù)量大概上升了100倍，發(fā)展速度驚人，當然這跟我們的經(jīng)濟發(fā)展有關。現(xiàn)在特許經(jīng)營非常多，確實是“美麗”，但是“哀愁”是帶來了這么多糾紛。陳范宏老師的觀點是，我們希望糾紛少一點，就要在特許經(jīng)營合同當中設置一些規(guī)則，讓被特許人的利益得到更多的保護，這樣會讓雙方利益達到更好的平衡。陳范宏老師提到要讓特許經(jīng)營合同有名化，如果從目前的草案來看可能沒有太大希望。當然還有好幾年的時間，立法可能還會有變化。關于合同有名化，我還有一個想法。如果我們要把一個新的合同有名化，肯定是因為實踐發(fā)展的需要。我想說的是，雖然它已經(jīng)很“哀愁”，糾紛的數(shù)量有了100倍的增量，但是它有沒有重要到我們需要把它有名化？這個問題需要更好的論述，除了現(xiàn)實需要解決那么多糾紛以外，是不是還需要更多的問題？就像我們設置這樣一個不平衡的制度，特許人有更多的控制權(quán)的時候所考慮的情況，是不是會有更充分的正當性在里面？那樣也會更好。

　　我的評議完成了，謝謝大家！不足之處請大家諒解。

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　　主持人（沈健）：感謝董春華老師的評議，由于時間關系，為了爭取讓更多的人發(fā)言，每個人的發(fā)言時間為3分鐘多一點。請舉手示意，自報家門，謝謝！

　　傅靜坤：大家好，我是深圳大學法學院的傅靜坤。我想談一個問題，很多老師都談到在我們法典里面?zhèn)母拍钍侨笔У?，但是如果系統(tǒng)地加一個債法總則好像不是我們現(xiàn)在在座各位能立刻決定的。我認為在考察所有的法律條款中，債的概念并不缺失，我們在不斷地提到債的概念，比如草案第238條、第239條提到債權(quán)人、債務人，草案合同編第334條至第340條又提到了債權(quán)債務。因此，我認為立法的時候立法人頭腦里面是有“債”的概念的，只是沒有充分地表達。我有一個建議，即我們可以在第254條，也就是合同編的第一條，在“調(diào)整的是合同法律關系”的提法中可以加兩個字，即“合同‘之債’法律關系”，這樣至少在字面表達上，表達結(jié)構(gòu)是完整的。

　　第二點在合同分則存在一個問題，倉儲合同什么時候生效？如果從意思表示達成一致的時候生效，如何理解意思表示一致？口頭形式是否可以？我們都知道倉儲合同必須以書面的形式訂立，這一點沒有得到強調(diào)，我覺得稍有遺憾。

　　時間關系我就說這兩點，謝謝大家！???

　　湯文平：剛才翟云嶺老師提了三個很好的問題，我說一下對這三個問題的看法。

　　第一，合同內(nèi)容具體確定是否應當增加其他內(nèi)容，例如價款。我覺得對這個問題的回答一定要把兩樣東西串聯(lián)在一起，一是內(nèi)容具體確定，二是是否有嚴肅受約束的意思。如果把二者放在一起就可以決定哪些東西作為最低限度的要件。在有償合同，基本在雙務合同中，沒有價格條款雙方當事人就沒有嚴肅的受約束的意思。假如當事人有一些特殊情況具有受約束的意思，比如我們租賃一個房屋，已經(jīng)明確租賃房屋的數(shù)量情況下，當事人、數(shù)量清楚了，價格沒有談成，如果允許承租人在此情況下入住，這種意思就已經(jīng)彰顯了，至于價款可以視為雙方當事人留在未來再確定的事項。在這種情況下，如果一方反悔，法院當然可以通過調(diào)查來確定價款。所以我認為絕大部分價款僅是影響雙方嚴肅的意思，如果有其他情形能夠補足就可以治愈，因此我們《合同法司法解釋二》列出來的三項是最低的事項，也是有益的。

　　第二，關于發(fā)出承諾問題。其實立法說的是“作出承諾”，而不是翟云嶺老師所說的“發(fā)出承諾”，我認為這個條文沒有問題。我們知道，承諾期限一般可以解釋為在該期限內(nèi)承諾一定要到達對方，但是有時候承諾期限要求受要約人在這段期間內(nèi)作出承諾。立法所規(guī)定的“作出”，至少可以有三個解釋事項：一個解釋是受要約人作出了承諾，第二個解釋是受要約人發(fā)出了承諾，第三個解釋是承諾到達了要約人。立法使用“作出”一詞，的確有解釋上的伸縮性，但是如果跟其他條文做體系解釋就不存在疑問了。例如《合同法》第29條規(guī)定了承諾遲延的特殊規(guī)則。依據(jù)這個特殊規(guī)則進行解釋，承諾期限應當解釋為承諾應當在此期間到達要約人，承諾沒有在承諾期間內(nèi)到達只有在同時滿足這兩個特殊事項下例外地生效：一是正常情況下應該可以到達，二是對方?jīng)]有及時反對，除此以外仍然適用一般規(guī)則，遲延的承諾是無效的。因此，正常情況下“作出”就是到達要約人的意思，應該做這種解釋。但是假如要約人給出的承諾期限已經(jīng)明確說明應當是以“發(fā)出”為標準，那么就應當認定為發(fā)出，所以這樣的解釋更有伸縮性。

　　第三，簽字蓋章問題。是不是一方當事人自己在家簽字蓋章，但是把它鎖住，合同就生效了？不能這樣理解，如果這樣理解就把簽字蓋章變成意思實現(xiàn)。我們知道，立法對意思實現(xiàn)十分謹慎，不允許把這么多合同書轉(zhuǎn)化為意思實現(xiàn)。在法律解釋上應這樣理解：合同書形式跟一般的書面形式不同，但是司法解釋將二者混為一談。合同書形式有兩層意思：一層意思是雙方當事人經(jīng)過協(xié)商一致后達成合意，并坐下來締結(jié)了合同書。第二層意思是合同書的形式是簽字蓋章。但是我們目前的司法解釋和司法實踐更重視的是后一層，沒有重視前一層。如果把前一層納入進來，意味著當事人必須坐下來簽字蓋章。比如買房的時候，雙方當事人一般要到中介機構(gòu)簽字蓋章。再比如兩個公司磋商成功談成項目后，要舉行簽字蓋章等有儀式感的活動。如果沒有儀式感的東西而僅強調(diào)后一層，那么意味著就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)的要約和承諾，就沒有什么區(qū)別，絕對不能走向意思實現(xiàn)。

　　主持人（沈?。?/strong>：剩下一點時間，我們有請郭明瑞老師發(fā)言，大家歡迎！

　　郭明瑞：剛才聽了各位的報告以及與談人的發(fā)言，我覺得非常好。

　　關于剛才說的債的概念的問題，我們現(xiàn)在認為不是債的概念的缺失，而是債法總則的缺失。概念無所謂，如果債法總則缺失，那么有幾個內(nèi)容在法律體系上不好安排。比如昨天王利明老師講的無因管理、不當?shù)美贫纫膊缓冒才?，最后逼得沒有辦法只好規(guī)定“準合同”，在合同編后面予以補充。因此，我認為主要是債法總則缺失這個問題，不是債的概念，債的概念問題不大。

　　另外，剛才提到在合同編第一條規(guī)定“調(diào)整合同‘之債’關系”，我倒覺得這一條就應該不要。我們現(xiàn)在草案里面每一個分編當中頭一條都是規(guī)定該編調(diào)整的法律關系，有必要嗎？調(diào)整對象總則已經(jīng)做了明確規(guī)定了，分則當中涉及到哪一部分內(nèi)容當然是該分則編的規(guī)則，還需要再重復規(guī)定嗎？我認為在條文不多的情況下，太沒有必要。

　　嘉賓：條文需要進一步精簡嗎？

　　郭明瑞：不是條文進一步精簡，我是主張條文進一步真實化，沒有必要的去掉，有必要的增加上?，F(xiàn)在的條文是太少了，不是太多了。這么少的條文中還有這么多沒有用的條文，應該刪除沒有用的條文，增加一些有用的條款。

　　剛才寧紅麗老師談到有名合同問題。我們《合同法》里面的有名合同選哪些？現(xiàn)在顯然是不夠的。我們當年制定《合同法》的時候，確定的有名合同也比現(xiàn)在多得多。發(fā)展到今天確實值得考慮應當在合同編中確定哪些有名合同?，F(xiàn)在法工委的規(guī)劃能在其他法律當中找到的先拿過來，比如保證各合同、合伙合同等。我覺得這些拿過來沒有問題，更重要的是怎么解決現(xiàn)實當中的一些問題？例如在現(xiàn)實當中很多的商業(yè)特許經(jīng)營合同，這是應該規(guī)定的，規(guī)定商業(yè)特許經(jīng)營合同有什么難度？我認為難度不大，這類合同在商業(yè)慣例當中就存在。剛才談到的物業(yè)服務合同，我認為也是有必要作為有名合同進入民法典?，F(xiàn)實當中存在這些問題，發(fā)生糾紛怎么辦？我認為應該考慮現(xiàn)實生活當中的需要?，F(xiàn)在出現(xiàn)的各種合同類型，立法如果不管，我認為不合適。如果立法不規(guī)定，將來最高法院又會出臺司法解釋予以規(guī)定，這會產(chǎn)生很多麻煩。

　　特別法中有一些規(guī)定合同制度，比如合伙合同是《合伙企業(yè)法》針對合伙企業(yè)規(guī)定的合同，其規(guī)定的內(nèi)容跟一般的合伙合同不同。合同編中關于合伙合同的規(guī)定是不是可以照搬相關規(guī)定？但實際上，合伙當中很重要的形式就是隱名合伙，這是合伙合同當中很特殊的問題。我們應該考慮怎么來適應我們現(xiàn)實社會生活的需要。立法是為人民服務的，那就是當人民有需要的時候，為人民立法，而不是怎么簡單怎么辦。

　　這是我個人的一點看法，謝謝大家！?????????

　　主持人（沈健）：謝謝郭明瑞老師的講話，還有2分鐘時間，我說兩句。咱們這場會議討論如期完成了，但是也留下很多思考。我想提一個問題，根據(jù)《合同法》第8條規(guī)定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。我們知道，合同分成立和生效，合同成立了怎么約束？如果成立的合同沒有生效要怎么處理？這在實踐中有很多。剛才講到商業(yè)特許經(jīng)營合同，我個人的看法是，這關系到民法典規(guī)定的界限在哪里的問題。商業(yè)特許經(jīng)營合同中有行政法的問題，我想法工委在處理的時候是不是把民法的界限分清，考慮好民法與行政法以及其他部門法之間的關系，這還存在一個是否成熟的問題。謝謝大家！

　　

　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】

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