第二分會場民法典物權編

主持人：

　　宋宗宇 重慶大學法學院教授

　　賈邦俊 天津師范大學法學院教授

與談人：

　　陳本寒 武漢大學法學院教授

　　戴孟勇 中國政法大學教授

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第一單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.溫世揚：中南財經(jīng)政法大學教授

　　《對疑難問題的思考》

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　　2.耿卓：廣東外語外貿(mào)大學教授

　　《宅基地使用權收回事由類型化及立法回應》

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　　3.申建平：黑龍江大學法學院教授

　　《宅基地“三權分置”的法理反思》

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　　4.申惠文：鄭州大學法學院副教授

　　《宅基地三權分置改革的立法表達》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

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　　主持人（宋宗宇）：首先，我們有請中南財經(jīng)政法大學溫世揚老師，他發(fā)言的題目是《對疑難問題的思考》。

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　　報告人：溫世揚（中南財經(jīng)政法大學教授）

　　發(fā)言題目：《對民法典物權編（草案）>疑難問題的思考》

　　謝謝主持人，很高興有機會參加物權編分會場的討論并發(fā)言。關于物權編的編纂，崔建遠教授昨天在大會上代表中國法學會民法典編纂項目領導小組物權法編課題組談了幾個重要問題，既談到了法工委的一些新意向，也談了自己的幾個關切，聽后我覺得很受益，我也都基本同意。

　　因為是臨時發(fā)言，我想簡短地講幾個想法：

　　第一，對《民法典物權編（草案）》的總體評價。我個人跟學界的很多同仁一樣覺得不是很滿意。學界對于很多問題的討論形成了共識，但并沒有受到應有的重視。總體上來說，現(xiàn)有的《民法典物權編（草案）》是在原《物權法》文本基礎之上做了一些細微的修改，修改可以說是屈指可數(shù)，在一些重大的結構性或者原則性問題上沒有做出應有的調整。

　　從現(xiàn)在立法走向來看，物權編編纂就是對《物權法》進行完善，因此我們需要對《物權法》做一個整體的評估。這個評估從大的方面來說，有四個特點：一是物權變動所采取的混合模式，對于不動產(chǎn)物權以及動產(chǎn)物權變動，《物權法》采取的不是單一模式，而是兼有公示生效要件、公示對抗要件甚至意思主義的模式。二是從所有權制度來看，我們稱之為所有權立法的主體三分，就是按照所有制的形式把所有權主體區(qū)分為國家、集體和私人，這是一個老問題。三是從用益物權制度來看，我覺得一個總特點是用益物權的城鄉(xiāng)二元，就是對國有土地和集體土地用益物權采取了不同的構造。四是從擔保物權來看，這個問題董學立教授有比較充分的研究。我覺得立法體現(xiàn)了擔保物權客體的交叉，具體說就是沒有按照客體來設計擔保物權特別是抵押權制度。從動產(chǎn)擔保的角度來看，動產(chǎn)之上既可以設定不移轉占有的抵押權，也可以設定移轉占有的質權，這使得擔保物權體系里面出現(xiàn)了混雜的情況。

　　我覺得，如果要對《物權法》做比較全面修訂，至少應當對這四個基礎性問題做檢討。而現(xiàn)在看來，這四個方面都沒有重大變化。所以，我希望在未來有限的修訂過程中，這些問題要受到重視。比如說，用益物權這種城鄉(xiāng)二元結構就遇到了一些問題。傳統(tǒng)民法中的地上權制度在中國被分割了，國有土地采取建設用地使用權，集體土地現(xiàn)在主要采取宅基地使用權。這樣一來，就造成了長期以來立法和法律適用上一個比較大的問題，就是所謂集體建設用地權利屬性的問題。這個問題在現(xiàn)在《民法典物權編（草案）》中仍然沒有解決，但是在改革實踐和政策層面已經(jīng)向前推進。從根本上說，這個問題就是因為一種所謂城鄉(xiāng)二元的用益物權構造導致的。

　　第二，從技術層面考量物權編的修訂，我一直認為要做三個方面的工作：

　　首先是提純醇化的工作。這個工作就是要刪除那些不屬于物權規(guī)范的一些條文，還要刪除那些不屬于民事規(guī)范的內(nèi)容。這些方面的內(nèi)容占比不少。不屬于民事規(guī)范范疇的內(nèi)容，在一般規(guī)定中就已經(jīng)出現(xiàn)了，比如說現(xiàn)在《民法典物權編（草案）》第2條。當然，我不是說它不正確，只是不應該放在物權編里面，它本身是憲法性質的國家基本經(jīng)濟制度。《物權法》第二章是關于物權的設立、轉讓、變更和消滅。另外，關于不動產(chǎn)登記的管理性規(guī)定和條文也不少，比如《民法典物權編（草案）》第7、8、9條。現(xiàn)在在不動產(chǎn)登記方面，我們已經(jīng)有行政法規(guī)了，《民法典物權編（草案）》再做此規(guī)定就沒有必要。《物權法》當時進行規(guī)定可以說是權宜之計。這些是非民事法律規(guī)范的條文。此外，屬于民事法律規(guī)范的條文中，也有一些不屬于物權性質的規(guī)定。比如《民法典物權編（草案）》第33條“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損，權利人可以依法進行修理、重做、更換”，是一個典型的合同法上的救濟，應該放在合同法的位置，卻一直還保留在這個地方。再比如說，《物權法》規(guī)定了“征收”之后，同時對“征用”做了規(guī)定。但是在我看來，“征用”并不是《物權法》的規(guī)范，而是一種特殊的債的規(guī)則。這就是所謂的還沒有完成的提純作業(yè)。

　　其次是糾偏的工作。對于在《民法典物權編（草案）》起草過程中留下的一些不妥當?shù)膬?nèi)容，后面經(jīng)過研討認為不太適當?shù)囊?guī)定，要予以檢討、糾正。當然，是否存在偏差或者錯誤，仁者見仁、智者見智。我覺得有些規(guī)定還是值得進一步檢討和糾正的。比如說剛才提到一個大的方面的問題：是不是要繼續(xù)采取混合主義的物權變動模式？同樣針對不動產(chǎn)，同樣是用益物權，有的采取了登記要件主義，有的采取登記對抗模式，土地承包經(jīng)營權的設立采取意思主義，為何不能統(tǒng)一？再比如，在所有權部分，我個人認為目前對于遺失物采取的觀點是不妥當?shù)摹，F(xiàn)在規(guī)定公告期滿無人認領的就歸國家所有，從法經(jīng)濟學的角度分析，這樣的規(guī)定是不妥當?shù)?，為什么不能轉為拾得人取得所有權主義？再比如，大家關注到的擔保物權中的抵押和質押分別還保留了流押、流質禁止規(guī)定。我感覺有些不解的是，有些在學界已經(jīng)基本達成共識的問題，在立法修訂過程中并沒有受到重視。當然，這個不僅是我的一些不解和無奈，可能一些更接近立法機關的專家，也會覺得不滿。但是從立法的科學性要求來說，我們還是要堅持這個觀點。

　　再次是補缺的工作。對相關制度中稍有缺失的一些規(guī)則予以補充。這個方面最突出的問題，是對動產(chǎn)所有權取得方式的完善。現(xiàn)在最大的變化就是增設了添附的一個條文，這個條文本身從其設計來看還有許多不足。比如說目前對添附采取的是任意法的模式，但是我覺得添附基本上應該是一個強行法的規(guī)則。當然現(xiàn)在補充上來也算是一個小小的進步。但是，除此之外，動產(chǎn)所有權還有幾種重要的取得方式，比如先占還是沒有規(guī)定。另外，對于善意取得制度，《民法典物權編（草案）》也僅僅只是對遺失物的善意取得問題做了規(guī)定，但是對于盜贓物仍然沒有規(guī)定。這就沒有構成一個完整的所謂占有脫離物的善意取得規(guī)則。除此之外，用益物權中現(xiàn)在增加了居住權，我個人是贊同的。當然，它的規(guī)則還可以進一步完善。同時，我認為典權也有必要作為一種用益物權在物權編中加以規(guī)定。

　　在《民法典物權編（草案）》起草過程中，可能還有許多需要增補和完善的地方。針對這三個方面的工作還有相當長的路要走?？傮w來看，我同意昨天一位老師講到的，是時間服從質量還是質量服從時間？毫無疑問，我是贊同前者。

　　因為時間關系，我就講這么多，謝謝大家!

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請廣東外語外貿(mào)大學耿卓教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《宅基地使用權收回事由類型化及立法回應》。

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　　報告人：耿卓（廣東外語外貿(mào)大學教授）

　　論文題目：《宅基地使用權收回事由類型化及立法回應》

　　謝謝主持人，剛才溫老師講到《民法典物權編（草案）》的醇化、糾編和補缺的問題，其實在宅基地使用權這一章里面體現(xiàn)最為充分、最為明顯，問題最突出。因為我們《民法典物權編（草案）》在宅基地這一章只字未改，還是停留在《物權法》的規(guī)定。但是我們現(xiàn)在的農(nóng)村土地改革已經(jīng)向縱深推進，在這種情況下，《民法典物權編（草案）》對此沒有做出任何的回應，對學界的研究成果也沒有做出回應，僅僅是把相關問題像以前一樣交給《土地管理法》規(guī)定，這樣安排應該說是極不妥當?shù)摹?/span>

　　第一，宅基地使用權是一個基本的用益物權，作為民事基本法的民法典物權編對此不做規(guī)定，顯然是跟民法典物權編的體系定位不相符合。

　　第二，宅基地使用權是一個用益物權。作為私權利，現(xiàn)在把私權利的變動全部交給一個公法性質的法律來規(guī)定，這也會造成法律內(nèi)在的體系和價值的分裂。

　　我今天講的問題主要涉及宅基地。從現(xiàn)有研究來看，在宅基地“三權分置”的政策出臺之前，大家的研究主要集中在宅基地的流轉以及相關的小產(chǎn)權房問題。在座的溫世揚老師和孟勤國老師十多年前就針對宅基地問題發(fā)表過很多優(yōu)秀的文章，上述問題是學界研究的主流。很多學者主要研究宅基地是否應該流轉以及怎么流轉，應該設定什么樣的限制條件等，我覺得這個非常重要。這是宅基地制度中的一個突出問題。但是，其他問題也并不是不重要，因為我們從權利的變動來說，有研究初次取得的，但是我們對這個制度的“出口”好像關注不太夠，學界的研究主要停留在權利消滅的一般性研究，而沒有更進一步深入研究。

　　我今天給大家報告宅基地使用權的收回，是宅基地使用權消滅的一個事由。宅基地使用權收回的時候，應該依據(jù)什么樣的情形，在什么條件下收回？我主要就這個問題發(fā)表一下自己的意見。

　　就宅基地使用權收回事由與宅基地“三權分置”改革政策的關系來看，并非水火不容，而且具有內(nèi)在一致性。為什么這樣講？因為我的這篇論文在投稿的過程中，有一些審稿專家就說：“這樣一個制度是不是跟現(xiàn)在的‘三權分置’政策不相符合？”我現(xiàn)在就這個問題做以下解釋：第一，在政策目標上，兩者之間至少存在共通之處。因為2018年中央一號文件提出，要完善農(nóng)村閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，這也是宅基地“三權分置”的主要目標。而宅基地使用權收回制度同樣具有減少土地閑置、提高土地利用效率的功用。從這個意義上講，收回制度在一定程度上還為宅基地“三權分置”改革提供了制度工具，共同致力于鄉(xiāng)村振興。第二，遵循權利構造邏輯、生成邏輯和權利義務相一致原則，如果否定宅基地使用權收回制度，就意味著違反剛才我們所講的目標。收回制度在某種程度上體現(xiàn)了對所有權的堅持。第三，從實踐基礎來看，大家可能會有一些感覺，現(xiàn)在要把宅基地收回了，是不是會有集體成員或者農(nóng)民反對呢？這個推論可能只是憑直覺作出的，而事實上并不是這樣的。有很多學者做了大量的研究，他們的結論是：第一，很多農(nóng)民接受這個制度；第二，文化程度越高，對這個制度的接受程度越高。

　　從宅基地使用權收回事由的文本規(guī)定來看，其實現(xiàn)在只有《土地管理法》第65條就宅基地使用權收回事由做了規(guī)定。另外，不少地方性法規(guī)和規(guī)范性文件根據(jù)上位法的精神和原則以及本地實際做了一些規(guī)定，主要表現(xiàn)為各省市制定的《土地管理法實施辦法》和單獨制定的《宅基地管理辦法》。但是作為一個權利消滅的事由，在法律之外進行規(guī)定，從《立法法》的角度來看，是不妥當?shù)摹?/span>

　　從司法實踐來看，法院在宅基地使用權收回糾紛案件中，援引的條文主要集中在《土地管理法》第65條。除此之外，引用最多的就是《村民委員會組織法》的相關法條，這也充分說明宅基地使用權制度跟村民自治是密切相關的。所以，我們在討論這樣一個問題的時候，村民自治組織、集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民集體都跟這個密切相關，需要我們密切關注。這個制度盡管不太完整、不完善，但是它還是有存在的必要。宅基地使用權收回在實踐中很少見，形成這個結果的原因有很多種。在這里，我就不一一展開說了。對違法取得的宅基地是否適用收回制度？我的基本結論是這種情況不適用收回，而應該根據(jù)所有權人通過物權保護的方式解決這個問題，下面我講三種具體的收回理由：第一，因為集體公共利益收回宅基地。在集體也存在類似于公共利益的情況，在集體收回農(nóng)民的宅基地使用權的時候，是為了集體不特定人的利益。從本質上講，與征收中的公共利益有一定的相似性。但是，在以這個理由收回宅基地的過程中，要避免出現(xiàn)前幾年搞的合村并居、逼農(nóng)民上樓等違法行為。為集體公共利益收回宅基地的情況中，有一個事由是規(guī)劃調整。在一些判決中會看到這個事由，學界也認為這是一個獨立的事由。但是我不贊成這樣一個觀點，我認為因為規(guī)劃調整進行的所謂收回應該作為集體公共利益收回的一個前置環(huán)節(jié)，這樣更有利于保護權利人的合法權益。

　　第二，因集體成員身份喪失而收回宅基地使用權?！锻恋毓芾矸ā返?5條第1款第3項對此做出了規(guī)定，但是從實踐來看，每個省甚至有些大城市都做了一些地方性的規(guī)定，這些規(guī)定對這個事由的具體細化卻是五花八門，存在多種方式。我們要對其進行進一步的梳理、總結，提煉、概括出相關的規(guī)則。一是遷移是否需要附加條件？二是怎么樣附加條件？另外，關于絕戶，我認為這種情況也不適用收回制度，而應該直接回到集體所有權制度進行解決。總體上，這樣的規(guī)定跟宅基地“三權分置”保障宅基地農(nóng)戶權益的政策要求，從法理上講并沒有沖突。

　　第三，因為違反法律規(guī)定而收回宅基地使用權。具體有兩種，一種是違反宅基地用途而收回，一種是宅基地長期閑置被收回。針對第一種情況又分為兩種子情況，一是宅基地在滿足自己居住的條件下建設多層住宅，多余的住宅用于出賣、出租，是否屬于收回情形？二是宅基地上建設的住宅既用于農(nóng)民居住，又用于工商業(yè)等非居住用途，是否屬于宅基地應當被收回的情形？思考的角度有二：一是從增加農(nóng)民收入的角度來說，應該不應該認為是違反宅基地使用用途？二是為了有效保護農(nóng)民的居住權利，這個條件應該嚴格適用。

　　結論和建議：現(xiàn)在立法機關對《土地管理法》也在進行修改，《民法典物權編（草案）》也在修訂，這里必須做好協(xié)調，各自管好自己的事，同時要有一個有效的協(xié)調，這樣才能對宅基地制度做一個很好的規(guī)定。

　　我的報告完畢，謝謝大家！

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請是黑龍江大學的申建平教授發(fā)言。

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　　報告人：申建平（黑龍江大學法學院教授）

　　論文題目：《宅基地“三權分置”的法理反思》

　　謝謝會議給我這樣一個學習的機會，我這個想法不成熟，今天和大家一起交流一下，希望各位專家批評指正。我匯報的題目是《宅基地“三權分置”的法理反思》。

　　大家知道今年1月份中央一號文件提出了對于宅基地“三權分置”的改革，對于承包地的“三權分置”爭論特別激烈，但是關于宅基地這一塊還沒有引發(fā)學界的廣泛爭論。我們昨天也談到了《民法典物權編（草案）》對于土地承包經(jīng)營權方面關于“三權分置”有一定的反映，但是在宅基地這一塊根本就沒有體現(xiàn)，主要原因在于它和《土地管理法》密切相關，有賴于《土地管理法》的修改，在這種情況下，對這個問題目前還是有必要進行探討。

　　我們確實是在承包地“三權分置”的基礎上提出了宅基地的“三權分置”，但是它有沒有必要“三權分置”？宅基地和土地承包經(jīng)營權確實有很多相似之處，都是在農(nóng)村集體土地所有權基礎之上、基于集體經(jīng)濟組織成員的身份產(chǎn)生的，都有保障和福利的性質。但是，實際上二者還是有區(qū)別的，我們國家對于土地承包經(jīng)營權的限制還是很少的，但是對于宅基地，它最初的產(chǎn)生目的就是保證農(nóng)民的生存或者居住的權利。所以，基于這樣的價值，宅基地一直以來是不可以流轉的。從這個角度來說，二者在“三權分置”的背景下，價值目標和權利主體是不同的。我們知道承包地的“三權分置”是在城鎮(zhèn)化進程中，很多農(nóng)村勞動力不斷向第二和第三產(chǎn)業(yè)以及城鎮(zhèn)轉移，這種情況使得有資格取得土地承包經(jīng)營權的農(nóng)民和實際經(jīng)營農(nóng)業(yè)的主體逐漸分離，也就是農(nóng)戶把自己的土地流轉給他人經(jīng)營。為了滿足這種需要，國家提出了承包地的“三權分置”。就像昨天高富平老師提到的那樣，宅基地最大的特點是“自物權”。實際上，我認為我國最具有本土特色的用益物權就是宅基地使用權，其沒有期限限制。這也是宅基地使用權與其他用益物權最大的不同之處。基于宅基地嚴格的身份性和社會保障性，法律禁止宅基地使用權流轉，所以隨著城鎮(zhèn)化的進行，一些地方出現(xiàn)了“空心村”和資源浪費的現(xiàn)象。為了順應宅基地的資格主體與農(nóng)房的使用主體分離這一趨勢，盤活農(nóng)村宅基地，中央提出了宅基地的“三權分置”。它與承包地的“三權分置”的改革目標實際上是不一樣的。也就是說，宅基地的“三權分置”主要是想解決城市建設用地供給不足和農(nóng)村宅基地利用效率低下的矛盾，宅基地使用權的“放活”被明確以“適度”進行限定。而承包地的“三權分置”更多是為了實現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營。比如說，承包土地經(jīng)營權鼓勵流轉、鼓勵適度集中。但是宅基地就不存在集中到少數(shù)人手里的問題。而且中央農(nóng)村工作領導小組也嚴格強調嚴禁利用農(nóng)村宅基地建立會館和私人大院等等情況。

　　還有一個問題就是，宅基地和承包地在主體和客體上有很大不同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的管理存在著增人不增地、減人不減地的情況。即使新增人口，也不存在再進行承包地劃分的問題。但是宅基地不一樣，宅基地一方面有流轉的問題，另一方面還有新增農(nóng)民建房審批的問題。這樣的情況下，宅基地制度就更為復雜。所以，有些地方把宅基地的資格權審查限于增量環(huán)節(jié)，也就是將其作為審批要件，但是在另一些地方把它剝離出來，作為流轉環(huán)節(jié)的一部分。其實這些年我們對于承包地“三權分置”的方式、權屬、內(nèi)容等問題存在很大爭議，在這種情況下，宅基地還有沒有必要提出“三權分置”？我個人認為需要進一步探討。

　　下一個問題是資格權這一概念不能成立。我目前查到只有四篇文章對這個問題進行了探討：有人說資格權是承包地的承包權，有人提出它是財產(chǎn)權，有人說它就是宅基地使用權，也有人說它是集體成員權。我個人認為這些論點都不能成立。首先，把資格權認定為承包權和財產(chǎn)權肯定是不能成立的。對于土地承包經(jīng)營權屬性的爭議很大，但是一般來說學界有成員權和用益物權兩種觀點。承包地的成員權屬性應該說存在很大問題，高圣平老師在很多文章中也提到，目前土地承包權并不是原來土地承包法意義上的承包權，而是具有抵押、流轉、承包等功能的財產(chǎn)權利，我特別贊同。另外，如果把承包權認為是成員權的話，它不是一個財產(chǎn)權，那么在這基礎上進行的流轉，也就是土地承包經(jīng)營權人流轉出去的土地經(jīng)營權，它的財產(chǎn)性從哪里產(chǎn)生？這里就會出現(xiàn)矛盾。還有一點，成員權并不是農(nóng)戶承包權的具體權能，它跟承包權沒有關系。所以，從這個角度來說，承包權肯定是財產(chǎn)權。資格權到底是不是權利無法定論，但其肯定不可能是財產(chǎn)權，更不可能是用益物權。有人說資格權就是宅基地使用權，我個人認為這種觀點也是不成立的。因為如果資格權就是宅基地使用權的話，中央沒必要再提出這樣一個概念。還有人說資格權就是宅基地成員權，我認為這種觀點也是不成立的。對成員權進行研究的人特別少，但是它涉及的問題很廣泛，而且缺乏權威解釋。資格權與其說是一個權利，不如說是一種權利能力，就是農(nóng)戶獲得宅基地的一種資格而已。這種資格到底能不能最終取得宅基地，不能輕易下結論，法律對其有明確規(guī)定和嚴格限制。它僅僅對于宅基地的初始取得有意義，對于宅基地流轉，它的意義并不是特別大。對于宅基地流轉，就中央一號文件來說，這種流轉一定是有期限的。宅基地的流轉不可能是無期限的流轉，而是有期限的流轉，這個期限一旦到期，資格就被回收了。所以，宅基地流轉其實就是權利主體行使權利的一種方式，跟資格權沒有什么關系。所以，沒有必要提出一個“資格權”的概念。

　　最后，宅基地使用權這一概念的提出，我個人認為也不是特別科學。我的想法是，宅基地使用權沒有必要通過這樣的一種方式解決。我們現(xiàn)在的宅基地使用權在進行流轉時，它的客體就是使用權。謝謝各位！

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請鄭州大學申惠文副教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《宅基地“三權分置”改革的立法表達》，有請！

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　　報告人：申惠文（鄭州大學法學院副教授）

　　論文題目：《宅基地“三權分置”改革的立法表達》

　　我是鄭州大學法學院申惠文。今天我給大家交流的題目是《宅基地“三權分置”改革的立法表達》。我的觀點是：宅基地“三權分置”改革只是一種政策的形象表達，不能直接轉變?yōu)榉蓷l文?！叭龣喾种谩敝皇钦馗母锏慕M成部分，不能解決宅基地的全部問題。我大概講三個方面：

　　第一，學術界的觀點。目前大概有三種學說：一是債權說，就是在宅基地使用權基礎上再創(chuàng)設一個法定的租賃權。二是物權說，就是在宅基地使用權基礎上創(chuàng)設一種用益物權，形成“集體土地所有權、宅基地使用權和地上權”的三層權利結構模式。總之，第二種觀點就是用益物權+用益物權的模式。三是成員權說，即宅基地資格權+宅基地使用權，未來立法應當增設宅基地資格權制度，將宅基地資格權定性為用益物權，納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍。

　　第二，實踐當中的做法。實踐當中大概也有三種做法：一是安徽省的模式，即宅基地所有權、宅基地資格權、宅基地使用權的個案實踐。它解決了閑置農(nóng)房在不同集體經(jīng)濟組織成員之間的買賣問題，更有利于實現(xiàn)宅基地使用權的財產(chǎn)價值。二是四川模式，四川和安徽一樣都是頒發(fā)了宅基地資格權證，不一樣的地方是四川并沒有使用宅基地使用權的概念，而使用了宅基地租賃使用權這一概念。這種模式下，第三人所享的權利不再像安徽那樣叫宅基地使用權，而是叫宅基地房屋租賃使用權。三是浙江省模式，它采取了宅基地使用權、宅基地資格權，同時又用一個宅基地及房屋租賃使用權的概念進行宅基地制度的建構。浙江省創(chuàng)造了一種宅基地使用權，在宅基地使用權基礎上又增加了宅基地及房屋租賃使用權。這三種模式在實踐中都頒發(fā)了相應的證書，宅基地資格權有證書，宅基地租賃權、使用權也有證書。

　　本人有四個觀點：第一，宅基地資格權這一概念是不成立的。我同意申建平老師的看法，宅基地資格權只是一種形象的表達，可以表現(xiàn)為房屋，也可以表現(xiàn)為貨幣補償，還可以表現(xiàn)為國家對農(nóng)民公共住房的保障權，所以創(chuàng)設宅基地資格權沒有意義。第二，如果在目前宅基地使用權基礎上再創(chuàng)設一個次級用益物權，這個次級用益物權不管叫宅基地經(jīng)營權，還是叫地上權，都不合適。因為宅基地的面積是比較小的，單獨出讓利用也不現(xiàn)實。第三，如果要改變宅基地使用權的用途，比較理想的做法是由集體來收回宅基地或者通過各種辦法把權利交給集體統(tǒng)一行使，由集體統(tǒng)一出讓宅基地使用權。這就形成了建設用地使用權，和國有建設用地使用權一樣。當然，這個情況下需要強化集體經(jīng)濟組織的地位，對相關的立法進行明確。第四，就目前而言，《民法典物權編（草案）》中，宅基地使用權功能還應該增加用益物權。針對草案而言，目前僅有居住權，也就是在房屋上享有居住權，但是現(xiàn)在在農(nóng)村改革中，一些村想把宅基地上的房子開發(fā)做鄉(xiāng)村旅游用途。如果鄉(xiāng)村旅游公司想利用這些宅基地上的房屋，設立一個建筑物用益物權更合適。我們理想的辦法就是對居住權進行擴充，創(chuàng)設一個建筑用益物權，這可能是更理想的辦法。

　　謝謝！

　　主持人（宋宗宇）：申老師講的很簡潔。現(xiàn)在我們就請與談嘉賓發(fā)表高見，首先有請陳本寒老師。

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　　與談人：陳本寒（武漢大學法學院教授）

　　聽了幾位老師的發(fā)言很受啟發(fā)。好話不說了，我只說一些自己感到困惑的方面。首先談溫世揚教授的發(fā)言。溫世揚教授對物權有長期的研究，對很多問題有很多獨到的見解。他的大多數(shù)觀點我都是贊成的，比如說刪除物權編中間不屬于民法范疇的條款、刪除關于不動產(chǎn)登記中的行政管理性規(guī)定、刪除征收征用的規(guī)定、統(tǒng)一物權變動模式、改變現(xiàn)在確認遺失物歸屬的規(guī)定、增加先占的規(guī)定、增加盜贓物善意取得的規(guī)定等，這些觀點我都贊成。

　　我現(xiàn)在說一下感覺困惑的幾個問題：第一，溫老師提到了關于增加居住權的問題。居住權的規(guī)定很值得探討，我們國家有沒有必要規(guī)定居住權？我們知道居住權制度主要是解決近親屬日常居住的問題，羅馬法就有，但是它是建立在人役權基礎上的。我們現(xiàn)在套用大陸法系國家的這個制度，想解決什么？有人說，這個制度可以解決老人居住的問題，有人說可以解決離婚一方無家可歸的問題，但是如果想解決這些問題，這是不是符合現(xiàn)在家庭核心化的趨勢？讓離婚的夫妻住在一個屋檐下，離婚不離家現(xiàn)實嗎？我覺得為什么不可以轉變一下思路，在財產(chǎn)分配上考慮沒有獲得房屋所有權的那一方，給錢讓其租房子、買房子，為什么一定要建立居住權呢？這是我沒有想通的地方。大陸法系國家規(guī)定居住權，但是又規(guī)定這些居住權不能轉讓、不能繼承，只是特定的人員可以終生享有。為什么不可以用其他方式解決這個問題？更嚴重的問題是，我們現(xiàn)在還有所謂的居住權有償取得的規(guī)定，這個“有償取得”和租賃有什么區(qū)別，沒有完全區(qū)分開。

　　第二，是否要增加典權？我原來的觀點也是主張增加典權，認為典權制度應該規(guī)定。但是，我記得早年在討論《物權法》草案的時候，我國臺灣地區(qū)學者有支持典權的，也有反對典權的。我只想說一個問題：如果我們?nèi)绻麍猿治餀喙驹瓌t，但是典權是不需要公示的，如何和這個公示原則協(xié)調？典權最大的特點就是簡便，不需要像抵押一樣辦理登記。那么典權是不是物權，是否需要登記公示？另外，典本身是一種謀取暴利的手段，但民法還是要講公平的，在兩方不平等的情況下，這個營利的數(shù)額還是很值得注意的。典在有些情況下成了不動產(chǎn)買賣的避稅工具。我們知道，不動產(chǎn)買賣是要付契稅的。但是有的人為了避免契稅，簽訂典權契約，只典不贖。在我國臺灣地區(qū)，典權制度就成了一個逃脫稅收的工具。所以，要不要規(guī)定典權？我覺得也是值得探討的一個問題。?

　　第三，關于擔保物權中的流質契約。我跟高圣平老師也討論過這個問題，很多人竭力鼓吹要廢除流質契約禁止的規(guī)則，或者至少對此做緩和性解釋。首先我們要搞清楚為什么要訂立流質契約，然后再討論為什么要廢除它。流質契約就是在當事人簽訂抵押合同或者質押合同之后，事先約定，當債權到期得不到清償時，擔保物的所有權直接歸抵押權人一方所有。現(xiàn)在為什么很多人想廢除這項規(guī)則呢？一個很重要的原因是一些學者認為它違反了意思自治。因為我們知道，在融資過程中的擔保物權和擔保債權關系下，一般來說，出借方占據(jù)優(yōu)勢地位。如果沒有這種條款限制的話，出借方利用自己的優(yōu)勢地位，通過這種方式憑借很小的債權把大額的擔保物據(jù)為己有。換句話說，如果沒有這個條款的限制，抵押合同很可能成為謀取暴利的工具。這就有違民法的公平原則。所以，法律必須對其進行強制干預。禁止流質條款的原因，在于出借方和借方的地位是不平衡的。在當事人間不能出現(xiàn)這樣的條款，一定要進行變價程序。所以，抵押權也好，質權也好，它的本質就是變價權，就是清償一定要經(jīng)過變價程序。在這種情況下，有些人主張要廢除它，那么對弱勢一方怎么保護？。有人說要對其進行放寬解釋，如果放寬解釋是為了容納讓與擔保，這是可以的。但當事人一旦采用了抵押或者質押，就必須遵守流質契約禁止這個制度。簡單說，這是為了維護公平的需要。但是如果把流質契約禁止規(guī)則放寬，是為了容納讓與擔保的話，我想問的問題是：讓與擔保是擔保物權嗎？它不是擔保物權，為什么要把關于禁止流押的條款套到讓與擔保上去呢？舉個簡單的例子，有人約定：我用股權做擔保向你借款，到期不還款，這個股權就歸你所有了。在這種情況下，如果用股權做擔保，沒有辦理質押登記的話，就是一個股權的讓與擔保。按照法律規(guī)定，股權質押是必須辦理登記的。在未進行登記，只有質押合同的情況下，這個約定有效嗎？有效。這個約定能適用禁止流質契約的規(guī)定嗎？不能。為什么？因為它是股權的讓與擔保而非股權質押，只有構成股權質押，才涉及禁止流質契約的問題。所以，對于這個問題，我覺得現(xiàn)在還是應該再進行探討。

　　第四，關于耿卓老師講的，宅基地的收回和宅基地的征收是不是一回事？如果你認為不是一回事，那進行收回或征收是為了不同利益，這個需要明確區(qū)分。還有一個問題就是，你用了一個“集體公共利益”的概念，集體利益是不是你說的集體公共利益？為了公共利益的需要征收農(nóng)村的宅基地是沒有問題的，但是為了集體利益收回宅基地，為何是無償收回？還是說只是為了調配宅基地，為了集體利益的需要，當事人這塊宅基地讓出來，然后村里再給他另外劃一塊？這種情況就不叫收回，嚴格意義上來講，它叫調配。再比如，利用宅基地辦“農(nóng)家樂”是為了解決農(nóng)民的收入問題，可以讓農(nóng)民增收。宅基地用于商業(yè)目的算不算改變宅基地的用途？宅基地是用來居住的，你既然確定它的用途是居住，這種隨便改變居住用途、改變土地用途的做法，算不算違法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定？這些問題好像值得探討。再比如說，違法占用宅基地不能收回？違法占用時，為什么不能收回？我覺得應該無償收回。

　　耿卓：我是說不適用收回，作為農(nóng)民違法占了集體土地以后，通過物權的保護方式來收回。

　　陳本寒：用私法的手段來保護，而不是用公法的手段來沒收？這不是費勁嗎？

　　主持人（宋宗宇）：現(xiàn)在請戴孟勇老師發(fā)言。

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　　與談人：戴孟勇（中國政法大學教授）

　　溫老師的觀點剛才陳老師已經(jīng)做了很多的評論，我就不再說了。耿卓老師的觀點我都是贊成的，只是有一個小小的疑問：您認為在絕戶的情況下宅基地使用權不需要收回，宅基地使用權自動消滅。我覺得，絕戶的情況下，如果宅基地上還有房屋，房屋不應該直接歸集體，而是應該用《繼承法》的規(guī)則由集體繼承。

　　關于兩位老師談到的宅基地使用權“三權分置”的問題，這些觀點我確實都是真心地贊同。比如資格權的問題，我認為沒有必要引入這樣一個理論來解釋宅基地使用權“三權分置”的問題。關于宅基地使用權“三權分置”的政策目標，就像申建平老師所說的那樣，是不夠清晰的。國家目前對于宅基地使用權的初始取得、轉讓和消滅規(guī)定得非常不清楚的情況下，去討論宅基地使用權“三權分置”問題是很難成功的。因為這個基礎架構就不扎實、不清楚。而且按照現(xiàn)在的立法走向和學理討論，土地承包經(jīng)營權進行“三權分置”，那么在國有建設用地使用權上是不是也要考慮設置“三權分置”的問題，因為它們具有類似的物權架構。所以，我覺得在宅基地使用權“三權分置”這個問題上還是要慎重的。

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　　主持人（宋宗宇）：下面進入自由討論階段。

　　張保紅（廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院教授）

　　我是廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院的張保紅。剛才溫老師和陳老師都談到了居住權，我也談一下居住權。我的意見是應該刪除《民法典物權編（草案）》第14章。理由如下：第一，居住權會極大地貶損房屋的價值，它不同于地役權，居住權和所有權之間是互相傷害的。特別是，它的無償性使它得不到市場價格的評估。第二，居住權自身的效益很差，不能轉讓、不能繼承，它的利用效率是非常低的。有的學者認為英國的終身地產(chǎn)權很好，但實際上英國的終身地產(chǎn)權已經(jīng)消亡了。第三，居住權制度的真實需求是不大的。剛才陳老師也講到了，讓已經(jīng)離婚的夫妻離婚不離家，讓保姆跟自己的子女爭奪權利，都是非常不好。第四，居住權可以被很多其他權利替代，比如租賃權?，F(xiàn)在租賃權的效力已經(jīng)非常強大了，既可以對抗出租人，也可以對抗第三人，它為什么不可以替代居住權？第五，居住權極大地貶損房屋價值，比如北京的很多房屋一套價值一千多萬，給它設定了居住權，它既不能轉讓又不能抵押，這個房屋的價值就急劇下降，所以這是很大的問題。有的學者說多一種制度比少一種制度好，但是如果它是一種有害制度，就應該刪除掉。

　　王榮珍（廣東外語外貿(mào)大學法學院副院長，教授）

　　我是來自廣東外語外貿(mào)大學法學院的王榮珍，溫老師提到很多的制度，我都非常贊成。我的觀點是補強溫老師的內(nèi)容，即關于物權變動的立法模式問題。我們看到物權變動的立法模式還是復雜的，既有形式主義的立法模式，也有意思主義的立法模式。還有一種說不清楚的混合主義的物權變動模式，例如《物權法》第24條既有交付還有登記。整個物權變動的立法模式還是比較復雜的，這可能凌駕于傳統(tǒng)的大陸法系物權變動模式。

　　我比較贊成溫老師的觀點。我前些年做預告登記研究的時候，就對動產(chǎn)物權變動的內(nèi)容提出一個想法：物權變動應該是統(tǒng)一的生效主義的變動模式。對于在《物權法》制定時討論比較激烈的土地承包經(jīng)營權和地役權設定的變動模式，當時采取的是意思主義。如果土地承包經(jīng)營權實行了登記生效模式，很多人便認為增加了農(nóng)民的成本，從農(nóng)村到城市里登記不太方便，而且農(nóng)村鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的，只要一轉讓大家就知道了，所以不用登記了。這種理由比較令人費解。現(xiàn)在登記是不用收費的，而且是強制進行。當時我們在《物權法》制定時的討論背景已經(jīng)不存在。我到農(nóng)村調研后發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村現(xiàn)在是一個半熟人社會，已經(jīng)不是熟人社會了。我個人認為，在這種社會背景變動的情況下，建議實行統(tǒng)一的登記生效模式。另外，對于動產(chǎn)，我個人贊成實行動產(chǎn)交付生效的物權變動模式。

　　孟勤國（武漢大學法學院教授）：

　　我覺得《物權法》有幾個問題：第一，應該增加物的定義。我把它定義為“由權利人直接支配的，具有特定性的有體物和無體物”。無體物不僅僅指權利，無體物還是指具有貨幣價值的財產(chǎn)。這個定義有兩個方面：一方面是物權的客體，包括有體物和無體物；另一方面，但不是所有的有體物和無體物都是物權的客體，還是要具有直接支配性，對此我寫了一篇文章。

　　第二，我覺得現(xiàn)在的物權變動規(guī)則太復雜。我主張物權變動規(guī)則分兩部分，一部分是無需登記的特殊動產(chǎn)，比如汽車，雖然要求登記對抗善意第三人，但是所有權人也可以不駕駛，在家里放著觀賞、收藏，并非一定要登記。所以，動產(chǎn)分為兩類，一是不需要登記的，這部分動產(chǎn)以交付為準，而需要登記的動產(chǎn)物權變動以登記為準，這樣就可以解決很多問題。

　　第三，要像不動產(chǎn)登記一樣，進行統(tǒng)一動產(chǎn)登記。要么像剛才溫老師講的，登記里面只講產(chǎn)權意義上的登記，要么就是動產(chǎn)統(tǒng)一登記?，F(xiàn)在有十幾個部門在進行動產(chǎn)登記，十分混亂。

　　第四，我建議增加一到兩個動產(chǎn)用益物權：一是融資租賃動產(chǎn)用益物權；二是信托財產(chǎn)用益物權，信托財產(chǎn)用益物權可以解決現(xiàn)在信托財產(chǎn)上的爭論，就是委托人、受益人、管理人之間究竟是什么權利義務關系。賦予管理人用益物權，這在新的商業(yè)中已經(jīng)非常成熟。

　　第五，建筑物區(qū)分所有權的問題：我主張建筑物區(qū)分所有權回歸單棟建筑物，另外設立一個住宅小區(qū)所有權，這是業(yè)主共同對住宅小區(qū)公共部分行使所有權。不同的事務由不同的業(yè)主投票決定，現(xiàn)在的“兩個三分之二”制度為什么難以進行？原因很簡單，我們國家的小區(qū)太大。德國的規(guī)則設計對象就是一棟、兩棟房子。我就講這么多。

? ?　　主持人（宋宗宇）：今天我們討論很緊湊，第一階段到此結束，大家休息，十點半希望大家準時回到會場，我們繼續(xù)開始，謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】