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2024年10月30日 星期三
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中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2018年年會會議簡報第十五期

時間:2019-01-30   來源:研究部  責(zé)任編輯:qsr

第一分會場民法總則

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主持人:

  張善斌 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

  孫? 鵬 西南政法大學(xué)教授

與談人:

  耿? 林 清華大學(xué)法學(xué)院副教授

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第一單元

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報告人:(每人10 分鐘)

  1.田韶華 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授

  《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

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  2.胡衛(wèi)萍 華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授

  《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

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  3.紀(jì)海龍 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授

  《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

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  4.殷秋實 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后

  《論法律行為的效力評價》

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與談人發(fā)言(每人5 分鐘)

自由討論(20 分鐘)

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  主持人(張善斌):各位老師、各位同學(xué),大家上午好!10月28日上午民法年會第一分會場正式開始。這個分會場由我和孫鵬教授一同主持,請耿林教授做與談人。第一單元有四位發(fā)言人,按照規(guī)定每位發(fā)言10分鐘,我在第9分鐘的時候提醒大家。有請第一位發(fā)言人河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院田韶華教授,發(fā)言題目:民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)。大家歡迎!

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  報告人:田韶華(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授)

  論文題目:《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

  謝謝大家!我是來自河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的田韶華,很榮幸有機會就這個題目和大家做一個交流。我向大家匯報的題目是《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》。

  關(guān)于身份行為的含義,我們學(xué)界有很多爭議,我這篇文章主要是把它定義為直接以發(fā)生、變更和消滅身份關(guān)系為目的的這樣一類法律行為。比如說結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)這類身份行為。

  之所以選擇這么一個題目進行研究,主要是考慮到我們現(xiàn)在正在制定民法典,民法典最重要的一個特征就是體系化。在我們的民法制度中,最具體系化的應(yīng)當(dāng)是民事法律行為制度。教科書中一般都會將民事法律行為分為兩類,一類是財產(chǎn)行為,一類是身份行為。但是現(xiàn)在無論是理論研究還是立法建構(gòu)角度,就以合同行為為典型的財產(chǎn)行為,無論是理論上還是立法體系上都是相對比較成熟和科學(xué)的。

  但是身份行為,首先在立法表現(xiàn)上比較分散,沒有形成體系。比如這次發(fā)布的民法典婚姻家庭編草案中,結(jié)婚行為有無效和可撤銷之分,但是收養(yǎng)行為只有無效。在瑕疵事由中,結(jié)婚行為中的無效事由有法律明確規(guī)定,法律規(guī)定的撤銷事由有脅迫和欺詐。但是在收養(yǎng)行為中,無效事由由民法總則規(guī)定。對于協(xié)議離婚和協(xié)議解除收養(yǎng),瑕疵事由是否會產(chǎn)生無效、可撤銷的效果,立法中并沒有規(guī)定。

  從學(xué)術(shù)研究層面來講,對身份行為的關(guān)注可能也不夠。所以,我一度也很困惑:我這樣一個題目,究竟屬于民法總則的領(lǐng)域還是屬于婚姻家庭編草案的領(lǐng)域?會議方把我安排到這里,看來它應(yīng)該是屬于民法總則領(lǐng)域。但是從內(nèi)容上來講,更多涉及婚姻家庭編草案的內(nèi)容。從本質(zhì)上講,它應(yīng)當(dāng)是婚姻家庭編如何和民法總則協(xié)調(diào)和銜接的問題。

  因為我要談的是身份行為的體系化建構(gòu),所以首先要解決的一個問題是:它可不可以體系化,如何體系化?這就產(chǎn)生它和民事法律行為的關(guān)系問題。關(guān)于這個關(guān)系,在學(xué)術(shù)中有很多爭議。我的觀點是:它應(yīng)當(dāng)屬于民事法律行為。因為它符合民事法律行為最重要的兩個特征:一是它具有意思表示,具有表意性,不管是結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng),都蘊含著當(dāng)事人的意思表示;二是它具有設(shè)權(quán)性,雖然說身份行為的權(quán)利義務(wù)是由法律規(guī)定的,但是這個法律關(guān)系依然是根據(jù)當(dāng)事人的意思形成的,而不是根據(jù)法律的規(guī)定。所以從這個意義上講,它具有設(shè)權(quán)性。所以說,身份行為從理論架構(gòu)上應(yīng)當(dāng)屬于民事法律行為的范疇。這是一點。

  第二點,它雖然屬于民事法律行為,但是與財產(chǎn)行為尤其是合同行為相比,有非常巨大的區(qū)別。比如說,身份行為產(chǎn)生的關(guān)系是身份關(guān)系,它是一個倫理關(guān)系,不是一個財產(chǎn)性的關(guān)系。再比如說,身份行為具有確定性和終局性,而合同行為一般是一時性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非計算性的,而合同行為中它顯然是功利的、理性的、計算性的。另外,身份行為中我們一般要求要式行為。所以從這個意義上講,它和合同行為、財產(chǎn)行為有很大不同。

  基于這兩點,我認(rèn)為:第一,它是一種獨立于財產(chǎn)行為的法律行為,所以它具有體系化建構(gòu)的基礎(chǔ),可以體系化;第二,它屬于民事法律行為的一種,所以可以借助民事法律行為比較成熟的理論框架,再結(jié)合它本身的特色,建構(gòu)起它自身的理論體系。這是我要談的第一點。

  這樣的話,我認(rèn)為身份行為的體系化建構(gòu)應(yīng)該從兩個方面完成,一是外部體系化,二是內(nèi)部體系化。外部體系化主要是如何和民事法律行為相銜接的問題,這方面我談以下幾點:

  第一,借助民事法律的行為的成立和生效的區(qū)分,在身份行為中也區(qū)分成立和生效?,F(xiàn)在的婚姻家庭編和婚姻法理論都沒有提到身份行為的成立。比如說結(jié)婚登記后,若沒有符合法定結(jié)婚的要件,屬于無效婚姻。但如果沒有登記,該行為如何評價?現(xiàn)行立法上并沒有這樣的評價體系。所以我覺得應(yīng)該承認(rèn)身份行為的成立和不成立的區(qū)分。沒有登記,就認(rèn)定其不成立,而不是無效。

  第二,關(guān)于身份行為的效力體系。在民法總則中,法律行為的效力體系分為有效、無效、可撤銷、效力待定等幾種。尤其是效力瑕疵體系,就是無效、可撤銷和效力待定。這里面除了效力待定不適合身份行為之外,像無效和可撤銷,這兩個層次的區(qū)分,都應(yīng)該適用于身份行為。

  第三,關(guān)于身份行為瑕疵事由的類型體系。民法總則中規(guī)定的民事法律行為的瑕疵類型,比如欺詐、脅迫、乘人之危等等,都是比較成熟的類型化建構(gòu),它也可以適用于身份行為,除非跟身份行為的性質(zhì)相違背。比如,顯失公平規(guī)則不能適用于身份行為。這是外部體系化的總體理論框架。

  第二個角度是內(nèi)部體系化,主要是結(jié)合身份行為的特色來建構(gòu)它自身的理論體系。這個特色主要應(yīng)當(dāng)考慮到身份法的價值取向:穩(wěn)定家庭關(guān)系、保護弱者的立法宗旨。另外還有尊重當(dāng)事人的意思自治、尊重繼承法律關(guān)系,以及身份本身的邏輯結(jié)構(gòu)等。所以達成身份行為的體系化,意味著婚姻家庭法不僅僅追求價值性,同時還追求科學(xué)性。

  內(nèi)部體系化主要有以下幾個方面:一是身份意思表示構(gòu)成的特殊性。在財產(chǎn)行為中,民事法律行為的意思表示的內(nèi)容是什么?它的內(nèi)容是形成權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,就是當(dāng)事人自己設(shè)權(quán),形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是身份關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)由法律規(guī)定,它的意思表示的內(nèi)容是創(chuàng)設(shè)和解消定型化的法律關(guān)系。二是身份行為能力。民法總則中關(guān)于行為能力規(guī)定,是計算性、功利性的,是針對財產(chǎn)行為的。而身份行為的行為能力,不是交易上的計算能力,所以我覺得在行為能力的判斷上,應(yīng)當(dāng)比財產(chǎn)行為的行為能力要求低一點。一個人可能不能判斷我要簽一個多么大標(biāo)的的合同,但是要判斷是否愛一個人,是否適合跟這個人結(jié)婚,還是能夠準(zhǔn)確做出意思表示的。三是關(guān)于瑕疵身份行為的界分基準(zhǔn)。首先要界分成立和生效,如果不符合成立要件的,就不成立。成立要件主要是兩個:一是意思表示要形成合意;二是符合法定的形式,這二者缺一就不成立。實踐中經(jīng)常有這樣的案子:比如甲沒有達到法定婚齡,他借他哥哥的身份證和一名女子結(jié)婚,即冒名結(jié)婚和借名結(jié)婚。法院如何認(rèn)定和評價甲的行為呢?在我看來,甲借哥哥的身份證結(jié)婚,結(jié)婚證上登記的是他哥哥和另外一名女子的信息,但他哥哥根本沒有結(jié)婚的意思表示。所以,盡管辦理了登記,也不能認(rèn)定為結(jié)婚行為成立。其次,關(guān)于無效、可撤銷的界分基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重違反社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)。所以,民事法律行為中的無效事由并不當(dāng)然導(dǎo)致身份行為無效。另外就是瑕疵身份行為的法律后果問題。這里面我覺得特別需要重視的是瑕疵身份行為的補正。就是它盡管無效、可撤銷,但是基于對身份關(guān)系的尊重,是否應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人補正?比如,事后兩人共同生活、事后追認(rèn)、事后無效的事由消失等,都應(yīng)當(dāng)讓瑕疵身份行為有效。在瑕疵身份行為中,特別注重對相關(guān)當(dāng)事人的保護。在民事法律行為當(dāng)中,如果一個行為被撤銷了,那么有過錯一方應(yīng)當(dāng)向無過錯一方承擔(dān)法律責(zé)任。但是身份行為中就沒有這樣的制度。一個人欺詐對方而結(jié)婚了,或者重婚,《婚姻法》只規(guī)定了婚姻的宣告無效或撤銷以解決上述問題。在這樣的情況下,有過錯的一方是否應(yīng)當(dāng)對善意的、誠信的另一方當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任呢?我覺得這方面應(yīng)當(dāng)予以制度建構(gòu)。???

  所以總得來講,我希望將外部和內(nèi)部體系化兩者結(jié)合,促進身份行為的體系化建構(gòu),促成婚姻家庭編立法的科學(xué)性。

  我的發(fā)言到這里,謝謝大家!

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  主持人(張善斌):大家對身份行為關(guān)注得少一點,大家都對財產(chǎn)行為關(guān)注得多一點。實際上,身份行為中確實有些問題值得我們深思:未登記的行為是未成立還是未生效?身份行為意思表示是表示什么?它跟我們的財產(chǎn)行為確實不一樣。再次感謝田韶華教授給我們帶來的演講。第二位發(fā)言人是華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系胡衛(wèi)萍教授,發(fā)言題目是《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》,掌聲有請。

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  報告人:胡衛(wèi)萍(華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授)

  論文題目:《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

  各位老師,非常榮幸有機會在民法學(xué)研究會年會的會議現(xiàn)場和大家交流我的會議論文《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》?!睹穹倓t》第127條使數(shù)據(jù)成為民事法律關(guān)系的客體。但是數(shù)據(jù)和信息存在區(qū)分,也存在交融。在互聯(lián)網(wǎng)時代,數(shù)據(jù)作為重要的信息資源進入百姓生活,越來越影響人們的思想觀念與法律行為。但是數(shù)據(jù)本身處于0和1組合的一種二進制形式,它本身并沒有實際的意義,只是一堆原始素材的客觀集聚。但是通過數(shù)據(jù)控制者的分析、開發(fā)處理后,它能夠以信息的方式展現(xiàn)出來,也可以通過信息表現(xiàn)轉(zhuǎn)化為知識。

  數(shù)據(jù)本身并不是信息。數(shù)據(jù)屬于物理技術(shù)層面的事物,其相對地固定在一個技術(shù)代碼中。除了這種顯示和存儲功能之外,其并沒有獨立的傳播性,而只是信息傳遞的工具。信息則是一種可視的符號、圖像,可以通過數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)之外的其他媒介的傳輸,為人體感官所接受并以內(nèi)容呈現(xiàn)價值。數(shù)據(jù)本身是技術(shù)工具的代碼表達,數(shù)據(jù)的顯示、存儲能夠傳遞信息,它和信息構(gòu)成了一種工具和本體的關(guān)系。物理層面的數(shù)據(jù)糾紛往往是代碼控制、技術(shù)流程出現(xiàn)了問題,一般只能由專業(yè)的技術(shù)人員進行處理。法律除了賦予其相應(yīng)的程序保障之外,基本上做不了什么。但是承載于數(shù)據(jù)工具之上的信息不僅可以借助于數(shù)據(jù)生動而形象地具體表現(xiàn)出來,而且這個數(shù)據(jù)信息在實際生活中也會因為它作為資源的可利用性而彰顯財富價值,從而對實體經(jīng)濟產(chǎn)生影響。其更可以依賴平臺,借助代碼進行服務(wù)貿(mào)易、合同交易,由此創(chuàng)造出更多的財富和利益。所以,數(shù)據(jù)已經(jīng)超越它本身技術(shù)性、工具性,成為和它所承載的信息融為一體的事物,我們也越來越?jīng)]有辦法將信息和數(shù)據(jù)分離出來而抽象討論數(shù)據(jù)本身。但數(shù)據(jù)本身所涵蓋的信息,除了個人信息之外,還包含大量的企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

  對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行數(shù)據(jù)整理、利用、加工、應(yīng)用和交易,都會通過這種適用于交易的手段,使相應(yīng)的主體獲得收益。所以法律對個人信息利益的保護,并不能夠囊括數(shù)據(jù)信息的全部。數(shù)據(jù)和信息二者雖然不同,但是關(guān)系密切,可以說是有區(qū)分而又交融的存在?!睹穹倓t》第127條把數(shù)據(jù)作為民事法律關(guān)系的客體進行保護,實際上順應(yīng)了信息社會的發(fā)展需求。但是《民法總則》第127條盡管要求依照有關(guān)的法律規(guī)定對數(shù)據(jù)進行保護,卻沒有明確提出數(shù)據(jù)權(quán)或者數(shù)據(jù)信息權(quán)的概念,也沒有表明具體的保護模式,對如何保護數(shù)據(jù)也沒有進行實質(zhì)性規(guī)定,只是說依照有關(guān)的法律進行保護。《民法總則》的規(guī)定恰恰說明,數(shù)據(jù)信息作為一種新生事物,已經(jīng)發(fā)展到了需要從私權(quán)角度進行維護的地步。到現(xiàn)在為止,傳統(tǒng)民法并沒有對它提供完備的學(xué)理支撐。事實上,對數(shù)據(jù)利益的法律歸屬,在學(xué)術(shù)上還是存在爭論:是將它歸入信息產(chǎn)權(quán)還是歸入知識產(chǎn)權(quán)進行權(quán)益保護?或者是在合同法上以債權(quán)的方式進行保護?或者從物權(quán)法的角度進行一種數(shù)據(jù)利益維護?

  實際上,無論哪種觀點,在論證中都有不完善之處。但數(shù)據(jù)資源本身的可利用性,數(shù)據(jù)資源背后的利益鏈條、數(shù)據(jù)資產(chǎn),都使得民法需要正視它的價值,并且對它做出回應(yīng)。所以我認(rèn)為,《民法總則》第127條沒有從數(shù)據(jù)權(quán)的角度對它進行相應(yīng)的規(guī)范,而是將它定性為法益,這種立法實際上一方面回避了數(shù)據(jù)是否構(gòu)成民事權(quán)利,構(gòu)成何種民事權(quán)利的法律爭論;另外一方面,又明確了對數(shù)據(jù)利益進行私權(quán)保護的需要。在這樣的意義上,這種立法是有可取之處的。如果說現(xiàn)在立法直接從數(shù)據(jù)權(quán)這樣一個權(quán)利的角度對數(shù)據(jù)利益進行非常明晰定位的話,需要理論上的梳理和創(chuàng)新,甚至需要引入新的概念,比如產(chǎn)權(quán)理論、權(quán)利束的概念等。在現(xiàn)階段,這些概念并沒有得到民法學(xué)界的共識。

  另外,我在這篇文章里建議,在將來的民法典侵權(quán)責(zé)任編里設(shè)置專門的條款確認(rèn)對數(shù)據(jù)利益的保護。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案第943條規(guī)定,“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。”這條規(guī)定實際上是很簡潔、明了、清晰的。但在這樣的簡單表述中,實際上并沒有凸顯今后在信息社會里,對數(shù)據(jù)這些重要客體利益的保護。我認(rèn)為,在民法典侵權(quán)責(zé)任編的調(diào)整對象里,可以采用列舉的模式,在原來的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條基礎(chǔ)上增加另外的條款。具體可以表述為:“本法保護的民事主體享有的民事權(quán)利不能違反保護他人的法律。對于民事利益法律有明確規(guī)定的,予以保護”。通過這樣直接羅列,以示在侵權(quán)法上對民事利益的防衛(wèi)性保護,回應(yīng)民法總則對個人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的人格利益和財產(chǎn)利益的法律保護。這不僅僅可以將侵權(quán)行為的認(rèn)定拓展至對保護他人的法律義務(wù)的違反,拓展侵權(quán)責(zé)任追究的法律依據(jù);同時也將侵害民事利益、法律利益明確為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生事由。另外,由于數(shù)據(jù)本身比較特殊,它有可能承載公共資源,所以數(shù)據(jù)處理有自身的特殊性。在歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、數(shù)據(jù)的使用流轉(zhuǎn)、權(quán)利的保護期限、權(quán)利的行使限制等方面都有特殊之處。所以也有必要從這個角度設(shè)置專門的條款進行專門規(guī)定,為今后信息社會的數(shù)據(jù)侵害行為設(shè)置相應(yīng)的事先防范舉措。

  這是我這篇文章初步的構(gòu)想,向大家匯報到此,謝謝大家!

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  主持人(張善斌):非常感謝!大數(shù)據(jù)時代,這是一個熱門話題,數(shù)據(jù)利益和財產(chǎn)利益叫什么名字,哪一個是財產(chǎn)性的,哪一個還有人格利益在里面?值得探討,再次感謝!下面有請華東師范大學(xué)紀(jì)海龍教授。

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  報告人:紀(jì)海龍(華東師范大學(xué)法學(xué)院教授)

  論文題目:《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

  謝謝張老師。我這篇文章跟胡老師的報告在主題上有很大的重合,我聽了一下,很多大方向上應(yīng)該是比較一致的,可能我這個更細(xì)一點。

  我將報告分為幾點。第一,我區(qū)分了數(shù)據(jù)和信息。數(shù)據(jù)這個詞實際上有兩個含義,數(shù)據(jù)有的時候指信息,有的時候指數(shù)據(jù)文件。我們在談?wù)摂?shù)據(jù)這個詞的時候,如果不區(qū)分它是信息還是數(shù)據(jù)文件本身,有時候論點論據(jù)就會指偏。目前我看到刊發(fā)出來的很多文章,在說數(shù)據(jù)這個詞的時候,經(jīng)常也沒有特別詳細(xì)地區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)文件還是數(shù)據(jù)信息。我對編到年會論文集的稿子又做了比較多的修改,里面凡是涉及數(shù)據(jù)文件的就定義為數(shù)據(jù)文件,涉及數(shù)據(jù)信息的就定義為數(shù)據(jù)信息,從而使其明確化。數(shù)據(jù)文件涉及到物理層。其實在計算機世界里,不是所有的數(shù)據(jù)都表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件。唯一的例外就是內(nèi)存中的數(shù)據(jù),它是臨時存在內(nèi)存中的,還沒有被存儲成數(shù)據(jù)文件。如果數(shù)據(jù)是民法上的客體的話,需要具有可界分、可控制的特性。只有數(shù)據(jù)文件才是可界分、可控制的,內(nèi)存中的數(shù)據(jù)是很難界分和控制的。所以我后來的稿子里面就聚焦于數(shù)據(jù)文件,數(shù)據(jù)文件是整個數(shù)據(jù)利用的核心。這是第一點,區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)信息和數(shù)據(jù)文件。其實數(shù)據(jù)還有第三層,就是所謂的存儲層。我區(qū)分了三層數(shù)據(jù):一層是物理層,一層是數(shù)據(jù)文件層,還有一層是數(shù)據(jù)文件所包含的數(shù)據(jù)信息層。這樣看下來,實際上個人信息是位于最上面的信息層,它和數(shù)據(jù)文件是兩個東西。所以我們不要混淆《民法總則》第127條和第111條的規(guī)定,因為一個是講數(shù)據(jù),一個是講個人信息的。這是第一點,應(yīng)當(dāng)是所有討論的前提。

  第二,現(xiàn)行法對數(shù)據(jù)文件或者是數(shù)據(jù)信息的保護。一個是可以用物權(quán)制度進行保護,比如說別人如果把我硬盤中的東西刪除了,或者訪問了我的硬盤,實際上侵入了我的所有權(quán),可以用物權(quán)制度保護。但是這會有一個弊端:如果把這個東西進行云存儲,可能就不能基于物權(quán)保護了。還有用侵權(quán)責(zé)任法進行保護,我認(rèn)為這是不成問題的。不管我國侵權(quán)責(zé)任法是三個一般條款的模式,還是走傳統(tǒng)的四要件模式,對于數(shù)據(jù)文件的侵犯都是可以歸納到侵權(quán)責(zé)任法上,這個問題相對簡單。另一個問題是基于數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的保護。假如說有人侵犯我的個人信息,很有可能同時侵犯包含我個人信息的數(shù)據(jù)文件;或者是有人侵犯了我的知識產(chǎn)權(quán),知識產(chǎn)權(quán)如果體現(xiàn)在數(shù)據(jù)文件中,也可能會涉及到對我數(shù)據(jù)文件的保護。競爭法也可以對權(quán)利進行保護,比如說對商業(yè)秘密的保護。對商業(yè)秘密的保護是一個很重要的保護模式。但商業(yè)秘密有兩個問題:一個是在大數(shù)據(jù)時代,商業(yè)秘密制度有時候不太適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代,因為商業(yè)秘密首先要有秘密性,但很多數(shù)據(jù)信息是公開搜集的,這一點可能就排除了商業(yè)秘密的適用;第二,商業(yè)秘密要求有實用性,在大數(shù)據(jù)時代下,一些信息有可能有用,有可能沒用,所以通過商業(yè)秘密的保護模式對數(shù)據(jù)進行保護不合適。另外,對數(shù)據(jù)交易的調(diào)整,我認(rèn)為不成問題,原因就是私法自治。因為物權(quán)是法定的,債權(quán)是自由的。

  第三,歐洲有一些學(xué)者討論是不是要對數(shù)據(jù)賦予絕對權(quán)?我認(rèn)為,在最上層的數(shù)據(jù)信息上是沒有必要賦予權(quán)利的。對這個結(jié)論用了經(jīng)濟分析的方法,大概是,將數(shù)據(jù)類比知識產(chǎn)權(quán),類比知識產(chǎn)權(quán)制度背后的經(jīng)濟理性,看數(shù)據(jù)信息是不是需要絕對權(quán)來保護。我的結(jié)論是:不需要賦予絕對權(quán)。我只說一點:在數(shù)據(jù)信息的保護上,實際上不存在如果不賦權(quán)就會導(dǎo)致激勵喪失的問題。原因是保護數(shù)據(jù)文件本身,可以通過加密或封閉數(shù)據(jù)文件的方式來保護數(shù)據(jù)信息;另外一點是法律可以賦予其相應(yīng)的權(quán)利保護。這樣的話,主體可以通過一些方式,把信息賣出去而獲利,所以不存在知識產(chǎn)權(quán)法中的激勵缺失問題。

  第四,我們要保護數(shù)據(jù)文件的利益狀態(tài)。實際上,在大數(shù)據(jù)環(huán)境下,我們保護數(shù)據(jù)文件實際上是保護數(shù)據(jù)信息背后承載的利益。但是信息原則上自由,除了知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護之外,沒有必要再在信息上賦權(quán),因為單純的信息是屬于公有領(lǐng)域的。保護數(shù)據(jù)文件,從法律的角度來看,主要是從絕對權(quán)制度、侵權(quán)責(zé)任法、破產(chǎn)法和強制執(zhí)行法等方面進行保護。我認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)文件賦予類似物權(quán)的絕對權(quán)。我只舉一個例子:假如我把數(shù)據(jù)文件存儲在A公司,A公司把這個文件的存儲委托或轉(zhuǎn)包給B公司,如果B公司破產(chǎn),要執(zhí)行B公司的破產(chǎn)財產(chǎn),我的數(shù)據(jù)可不可以取回?如果不承認(rèn)我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權(quán),就只能以非常迂回的方式實現(xiàn)取回。通過合同解釋的方式,我對A公司有一個請求權(quán),A公司把向B公司主張的返還請求權(quán)讓與給我,這是唯一的途徑,非常復(fù)雜。如果我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權(quán),我就可以直接請求返還了。這個例子比較形象,其實最重要的是,數(shù)據(jù)文件上之所以可以賦予絕對權(quán),原因是在現(xiàn)有的技術(shù)手段下,數(shù)據(jù)文件和物理載體的區(qū)分非常明顯,數(shù)據(jù)不會對物理載體造成損失。為什么在紙質(zhì)書的情況下,不把文字和書籍區(qū)分對待?因為文字和書籍區(qū)分非常困難,區(qū)分會對物理載體造成損害。

  最后一點,在對數(shù)據(jù)文件上賦予絕對權(quán)這個觀點之上,我對這個權(quán)利的原始取得、權(quán)能以及個人信息保護與法律相沖突的規(guī)則做了探討。數(shù)據(jù)文件上的權(quán)利如果和信息內(nèi)容層面的權(quán)利發(fā)生沖突的時候,我的觀點是應(yīng)當(dāng)以信息內(nèi)容上的權(quán)利具有優(yōu)先性為原則。如果我的數(shù)據(jù)文件承載的信息內(nèi)容侵犯了他人的個人信息保護方面的權(quán)利,則其可以壓制我數(shù)據(jù)文件方面的權(quán)利。

  我說到這里,謝謝!

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  主持人(張善斌):比較繞的一個話題,我聽明白了。你把它分成三個層面,《民法總則》第111條保護的是你說的最上面涉及到個人信息層面的。中間層面賦予其物權(quán),萬一你放在耿教授這里,耿教授委托在我的公司這里,將來我的公司破產(chǎn),你要取走,類似于對動產(chǎn)的取回權(quán)。等會再聽耿教授的點評。再次感謝。下一位發(fā)言的是中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后殷秋實博士,大家歡迎!

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  報告人:殷秋實(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后)

  論文題目:《論法律行為的效力評價》

  各位老師,各位同學(xué)好。今天向大家匯報的這個題目,算是對自己平時學(xué)習(xí)中的疑問進行的初步思考。和之前兩位老師說的比較新潮的數(shù)據(jù)方面的情況不同,我雖然年輕,但還在傳統(tǒng)的教義學(xué)里面沉迷著。

  法律行為的效力,之前講身份行為的田老師也提到了,有無效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分??雌饋磉@三種區(qū)分,好像有一些問題,至少自己學(xué)習(xí)的時候有疑惑:好像它不夠全面。比如說,需要批準(zhǔn)或登記的法律行為未批準(zhǔn)或登記的,司法解釋認(rèn)為該法律行為未生效。未生效是什么狀態(tài)?當(dāng)然還有一些附條件、附期限的法律行為,也沒有包含在我們效力體系里面。

  在法律行為無效和可撤銷的關(guān)系上有很多區(qū)分。比如能不能依據(jù)職權(quán)審查,是不是有除斥期間等。但是我們可以找到反例,就是只有特定當(dāng)事人可以主張的無效法律行為,典型例子是《土地承包經(jīng)營法》第57條,如果強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的,該流轉(zhuǎn)無效。還可以找到所有人都可以主張的可撤銷的法律行為。也可以找到受到除斥期間限制的無效法律行為,特別典型的是公司決議的無效,一般有主張期限的限制。

  法律行為的效力待定,意志性更加明顯。法律行為的無效制度保護公共利益,法律行為的可撤銷制度是保護私人利益的,法律行為的效力待定,是程序有瑕疵,而不再采取公共利益和私人利益的區(qū)分。還有學(xué)者認(rèn)為,無效或者被撤銷的法律行為,既沒有實質(zhì)約束力,也沒有形式約束力。但是效力待定方面,特別是限制行為能力人訂立的合同、無權(quán)處分的合同,如果說法律行為效力未定,應(yīng)該是指沒有實質(zhì)約束力,但是一方當(dāng)事人如果變更、解除合同,可不可以?好像也不行。從這個角度上說,效力待定的法律行為有形式約束力。所以效力待定跟無效、可撤銷也都不太一樣。

  我想先看一下這些問題怎么來的。我用歷史檢索的方法,最早從羅馬法到中世紀(jì)到潘德克頓學(xué)派以前,沒有可撤銷的概念,無效、不生效力都是被等同對待的,或者沒有特別區(qū)分。區(qū)分無效和可撤銷,是在薩維尼和溫德沙伊德的時代,區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是到底誰能主張無效。無效和可撤銷被稱為廣義無效,狹義無效所有人都能主張,其他廣義無效只有特定當(dāng)事人才能主張。后來溫德沙伊德首次提出不生效力的概念,他提出基于當(dāng)事人意思決定不生效力的事由。后來學(xué)者就對其進行擴張,可以由于法定的事由不生效力。有學(xué)者認(rèn)為,既然無效和不生效力有區(qū)分,那就分別設(shè)置要件。但是設(shè)置要件又產(chǎn)生了很多問題。對于每一個要件都沒法達成特別一致的意見。比如附條件的法律行為,如果條件出了問題,就不生效力;如果條件違法,這個法律行為就是無效的。這就產(chǎn)生了很多問題。后來我們對法律行為的瑕疵采三分法。一開始這種區(qū)分問題不大,可撤銷的事由是確定的,不生效力的事由也是確定的,剩下一個無效的事由不作規(guī)定也無所謂。但是現(xiàn)在我們說無效的法律行為,都是特定當(dāng)事人主張的無效、不能對抗第三人的無效等,這就和之前確定的法律行為無效特征和原則不同,產(chǎn)生了例外。

  隨著社會經(jīng)濟發(fā)展,生活越來越復(fù)雜,法官判定法律行為無效的情況越來越多,導(dǎo)致三分法出現(xiàn)了一些問題。我的一個初步想法就是對法律行為的效力進行分層。法律行為成立是一層,有效、無效是一層,生效、不生效是一層。有效、無效主要看是不是違法,考察的是法律行為設(shè)立的利益本身能不能獲得法律的積極評價。不生效力主要考慮當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)能不能具體實現(xiàn),或者主要考慮法律行為產(chǎn)生的法律關(guān)系能不能落實的問題。主要的精力更應(yīng)該放在不生效力層面,比如絕對不生效力、相對不生效力、部分不生效力等等。這是我初步的想法,它是有一定解釋力的。如果我們考察相對無效的概念,大家看學(xué)者的論述,可能會發(fā)現(xiàn)很多問題。大家對相對無效的概念沒有統(tǒng)一的見解。有學(xué)者認(rèn)為只有一方主體主張的無效是無效,有學(xué)者認(rèn)為相對無效是針對特定的人不發(fā)生效力。如果我們區(qū)分有效和無效、生效和不生效層面,我們可以說,平時說的相對無效,包含相對無效和相對不生效兩個層面。相對無效主要考察的是只有一方當(dāng)事人主張的無效,然后進一步考察相對無效有沒有除斥期間的問題。相對不生效考察效力層面不能對抗第三人等規(guī)則,都可以放在不生效方面去解決。這是一個可能的解釋。上述是一些比較初步的思考和觀點,所以還希望能夠得到各位前輩和同學(xué)的批評指正,謝謝大家!

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  主持人(張善斌):感謝殷秋實博士后的演講。關(guān)于法律行為,整個學(xué)界、實務(wù)界對無效關(guān)注多一點,對不生效或者未生效確實關(guān)注比較少。這篇文章給我們很多啟發(fā)。下面有請與談人發(fā)言。

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  與談人:

  耿? 林 (清華大學(xué)法學(xué)院副教授)

  謝謝主持人。按照我自己的研究,做本場報告的評議人,實際上是不太具備資格的。因為除了最后秋實的論文,是傳統(tǒng)的話題,其他的幾篇,我都是門外漢。兩篇關(guān)于數(shù)據(jù)的論文,還有身份法律關(guān)系方面的問題,我沒有太多的研究。既然安排我做評議,我簡單談一下我這次學(xué)習(xí)的心得吧。

  首先對身份行為進行一個點評,田老師這篇文章對身份行為寫得還是比較好的,講了身份行為體系化的問題。報告中所談的體系問題雖然跟我們平時從法理角度講的內(nèi)部體系、外部體系的含義有所不同,但是也提出了自己設(shè)定的含義。關(guān)于身份行為是否是法律行為,我認(rèn)為在德國法當(dāng)中,原則上進行這樣的歸類沒有問題。但是也有觀點認(rèn)為,作為法律行為的身份行為,是一個比較弱的法律行為。身份行為有很多特殊的地方。比如,結(jié)婚這種行為,必然有一個意思表示,但是它畢竟不同于一般的法律行為的意思表示,后者意思表示效果是很強烈的、很明確的,法律干預(yù)很少。結(jié)婚雖然也有個人意思,但更多的是法律的調(diào)整。所以我注意到田老師總結(jié)的法律定型化的關(guān)系,這更多是一種選擇的意思,可以選擇不同模型。所以,實際上真正個人的設(shè)權(quán)意思范圍和程度就受到了很大的限制。所以,身份行為是有很多不同于一般法律行為的地方。田老師用傳統(tǒng)法律行為對照身份行為,觀察二者有哪些差異,如何在法律上進行體系化的構(gòu)建,很有意義。在意思表示瑕疵方面,普通法律行為和身份行為當(dāng)中也有很多差異。在普通法律行為當(dāng)中有錯誤導(dǎo)致的可撤銷,錯誤的范圍就很寬泛;但是身份行為當(dāng)中,對導(dǎo)致可撤銷的錯誤的范圍限制就極其嚴(yán)格。田老師還提到,身份行為中的非理性和非功利性。其實在普通的法律行為當(dāng)中,可能也有所謂的非理性,也就是情感的一面。因為普通法律行為當(dāng)中,一些行為比如贈與行為也會帶有情感因素,我想這里面也有一些交叉的地方。

  我接著談數(shù)據(jù)方面的論文。我對數(shù)據(jù)了解并不多。我認(rèn)為對數(shù)據(jù)和信息做一個區(qū)分還是挺有意思的,區(qū)分物理層面和其所表達出來的內(nèi)容,這種區(qū)分是很基礎(chǔ)的,也是必要的。我想強調(diào)的是,我們區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息是必要的,但是數(shù)據(jù)信息的保護是必要的,而數(shù)據(jù)中的個人信息更需要關(guān)注。有些數(shù)據(jù)表現(xiàn)為信息,進而在某種場合下表現(xiàn)為個人信息的時候,對它的保護和一般數(shù)據(jù)信息的保護是要加以區(qū)分的,因為個人信息帶有更強的人格因素。海龍的報告很清楚、很細(xì)致,值得我們學(xué)習(xí)。

  胡老師的論文最后提到,我們未來立法完善的地方是做一個總分的結(jié)構(gòu),把個人信息放在侵權(quán)責(zé)任編,就侵權(quán)保護加以規(guī)定,完善分則的具體內(nèi)容。我首先肯定這種方法的必要性,但同時,《民法總則》所規(guī)定的數(shù)據(jù)和信息,屬于宣示性和提示性的規(guī)定,并沒有特別的意義。所以真正需要完善法律制度的話,就不僅僅是侵權(quán)保護的問題,至少制定一部特別法才是更好的立法選擇。

  最后我點評一下殷秋實博士后的文章,這篇文章是我特別感興趣的,因為我也更關(guān)注傳統(tǒng)理論。在我看來我國已有的民事法律行為的效力制度存在很大爭議,有效、無效這些詞的概念,在德國法制定過程當(dāng)中,也做了多次斟酌。所以現(xiàn)有的三分法肯定存在問題,但是是否有更好的方案,也是值得探討的。我想補強一下報告中提到的現(xiàn)行法存在的問題:除了文章里提到的各種不足之外,還有一個稱之為“前效力”的東西。類似于昨天王利明老師所說的,在一個需要批準(zhǔn)登記的法律行為當(dāng)中,當(dāng)事人在合同成立之前對批準(zhǔn)登記和其他義務(wù)做了約定,這到底如何認(rèn)定?德國法中把這個認(rèn)定為一種合同的前效力,它不是最終導(dǎo)致合同需要履行的行為,但是它輔助合同成立,對這個義務(wù)的違反也構(gòu)成對合同義務(wù)的違反。這些在三分體系中就不能很好包含,需要我們花大力氣在理論上構(gòu)建完整的效力體系。當(dāng)然了,理論上如果實在做不到這一點,在實踐中也不會產(chǎn)生太大的問題。我就講這些。

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  主持人(張善斌):謝謝!現(xiàn)在進入自由討論環(huán)節(jié)。

  嘉? 賓我長期關(guān)注身份法,遺憾的是沒有形成研究成果。身份法的研究確實是很少的,尤其是有分量的研究成果。剛才田老師對身份法律行為做了體系化構(gòu)建,我覺得德國法上的法律行為是在物權(quán)法、債權(quán)法的行為之上抽象出來的,理論的問題是我們需要努力的方向。實際上我們努力構(gòu)建一些身份行為,這些行為最主要的問題是其后果:行為到底產(chǎn)生什么權(quán)利?是身份權(quán)還是其他權(quán)利?《民法總則》第112條的內(nèi)容很有意思:“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護?!蔽矣幸粋€非常大的困惑:現(xiàn)行法中有哪些人身權(quán)利,當(dāng)然這個所謂的人身權(quán)利不包括人格權(quán)利,是指身份權(quán)利——我們到底有哪些身份權(quán)利?我很難找到典型的身份權(quán)利,唯一一個監(jiān)護權(quán)算,但又不是那么典型。傳統(tǒng)民法意義上的身份權(quán)都沒有,至少沒有明確有這樣的身份權(quán)存在。不知道對這個問題田老師是否有自己的想法?

  田韶華:剛才您說的這個非常重要,身份行為是有法律后果的,其權(quán)利和義務(wù)不是當(dāng)事人自己設(shè)定的,而是法律規(guī)定的,在法律上叫身份權(quán)。身份權(quán)是相互具有身份關(guān)系的人之間形成的權(quán)利,比如說夫妻之間相互撫養(yǎng)的權(quán)利,親屬法上叫配偶權(quán),這些權(quán)利的內(nèi)容和范圍現(xiàn)在在理論層面沒有形成一個完整的體系。我現(xiàn)在也在關(guān)注身份這個詞,民法學(xué)者對身份的理解已經(jīng)超出了親屬關(guān)系,比如把消費者也作為一種身份,導(dǎo)致身份的范圍越來越大。身份權(quán)的內(nèi)容到底是什么,的確有待于進一步思考?,F(xiàn)在將身份權(quán)限制在親屬之間相互撫養(yǎng)照顧、繼承等等,我認(rèn)為還需要進一步再進行體系化構(gòu)建。

  高富平(華東政法大學(xué)):我認(rèn)為數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分的確是一個很重要的內(nèi)容。兩篇論文都是建立在區(qū)分、聯(lián)系的基礎(chǔ)之上來談各自的看法?,F(xiàn)在一個問題是:數(shù)據(jù)在靜態(tài)的環(huán)境下是表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件,或者說符號;但是數(shù)據(jù)的使用,其實就必然是信息。在這樣的區(qū)分下,控制數(shù)據(jù),一旦觸及到使用行為的時候,數(shù)據(jù)就轉(zhuǎn)化為信息了。因為賦權(quán)很重要的就是控制使用,對于數(shù)據(jù)的絕對權(quán),在使用層是信息,還是數(shù)據(jù)?賦予數(shù)據(jù)權(quán)利,對信息卻不賦權(quán),這個問題我一直沒考慮明白,希望海龍回應(yīng)一下。

  紀(jì)海龍:高老師是數(shù)據(jù)信息方面的大家,高老師的質(zhì)疑其實非常重要。我對這個問題的初步思考是,一旦涉及到使用就是涉及到數(shù)據(jù)交易。這里的交易是廣義的概念。交易最重要的是信息內(nèi)容,交易有很多體現(xiàn)形式。比如我占有很多數(shù)據(jù)文件中蘊含的數(shù)據(jù)信息,高老師想讓我分析一個結(jié)果,直接把問題描述給我,我用我自己占有的數(shù)據(jù)進行分析并把結(jié)果回復(fù)給高老師。這是目前利用數(shù)據(jù)最重要的方式。這樣的場景下不涉及數(shù)據(jù)文件移轉(zhuǎn),數(shù)據(jù)信息不會披露給你,呈現(xiàn)的只是一個結(jié)果,這是數(shù)據(jù)最主要的交易方式。類似你委托我加工一個機器,最終我把機器交付給你,至于我怎么加工的,你不管。

  另外一種方式是分享數(shù)據(jù)。類似于我設(shè)置一個黑屋子,我想向你們分享訪問這些數(shù)據(jù)的權(quán)限,但是有時間和次數(shù)限制,并且使用數(shù)據(jù)文件都有記錄但不能復(fù)制,當(dāng)然這取決于當(dāng)事人的約定。這類似于知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán),也類似于租賃;如果是免費的,跟借用也有類似。無論如何,我認(rèn)為在數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)交易方面,大家怎么約定都行。對于高老師提的問題,我在文章里主張對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權(quán),會不會對數(shù)據(jù)交易有干擾呢?會有一點影響,但是非常小。目前現(xiàn)實中數(shù)據(jù)買賣都是買賣信息,不是買賣數(shù)據(jù),主要是為了買賣信息而交換數(shù)據(jù)文件。還是我舉的那個例子,耿林老師的電話號碼就是信息,無論是寫在天空上還是寫在墻上,還是記在我腦子里,這個信息是不變的。而這個信息是很難直接買賣的,買賣的只能是數(shù)據(jù)文件。交易的目的是為了獲得這個信息,但其實法律上的交易客體是數(shù)據(jù)文件。如果我們把商業(yè)秘密也可以算做交易,這也沒有問題。我們在物權(quán)層面,或者在絕對權(quán)層面,大數(shù)據(jù)時代下很多數(shù)據(jù)很難成為商業(yè)秘密的對象,但這并不妨礙其作為約定的交易對象。簡單地說,對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權(quán),對現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易不會有特別大的影響。

  胡衛(wèi)萍:我這篇文章比較贊同《民法總則》第127條把數(shù)據(jù)確定為法律上的利益,不做明確表態(tài),這是目前比較妥善的處理。確實像耿老師所說,對數(shù)據(jù)的保護,從侵權(quán)責(zé)任法進行保護也好、從物權(quán)法進行保護也好,實際上對其進行保護的時候,都是一個階段性的保護。比如說剛才紀(jì)老師提到的,只是數(shù)據(jù)庫本身的移轉(zhuǎn),可以考慮采用物權(quán)法上的處理模式。但是如果涉及到信息,這個信息里面一定會涉及到相應(yīng)的數(shù)據(jù);就像知識產(chǎn)權(quán)類的東西,會涉及知識產(chǎn)權(quán)上的著作權(quán)、創(chuàng)作等等。實際上,剛才我也提到了對這方面的保護,有時候要突破傳統(tǒng)民法的理念,比如引入產(chǎn)權(quán)和權(quán)利束的概念。因為是民法年會,所以我只是從侵權(quán)這個角度上點了一下,實際上處理這個問題真是非常龐雜,里面有很多方面利益的維護,要分階段、分點,對相應(yīng)的權(quán)利進行處理。

  主持人(張善斌):按照會務(wù)組的安排,現(xiàn)在是休息時間。非常感謝上面四位報告人,非常感謝點評人,這個階段的研討到此結(jié)束,謝謝大家!

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