第五分會(huì)場(chǎng)民法典婚姻家庭編、繼承編及其他

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主持人：

　　夏吟蘭? 中國政法大學(xué)教授

　　張鐵薇 ?黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　楊明侖 ?全國人大常委會(huì)法工委經(jīng)濟(jì)法室巡視員

　　郭明瑞? 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授

　　楊立新? 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　陳? 斯? 東莞市第一人民法院院長?

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第一單元：

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報(bào)告人：（每人10分鐘）

　　1.王麗萍? 山東大學(xué)教授

　　《民法典中親子關(guān)系的立法思考》

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　　2.樊麗君? 北京化工大學(xué)教授

　　《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應(yīng)采納父母照顧權(quán)的概念—兼評(píng)第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》

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　　3.孫? 毅? 黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典婚姻家庭法編草案評(píng)析》

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　　4.劉洪華? 廣東外語外貿(mào)大學(xué)副教授

　　《離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的價(jià)值追求與立法完善》

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　　5.李學(xué)成? 鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院副教授

　　《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟(jì)之完善》

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　　6.鄭曉劍? 廈門大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《論家庭在我國民法典中的地位》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（夏吟蘭）：我們這組的討論主題是民法典婚姻家庭編和繼承編。今天下午的第一位報(bào)告人是山東大學(xué)法學(xué)院王麗萍教授，她報(bào)告的題目是《民法典中親子關(guān)系的立法思考》。每位發(fā)言人的發(fā)言時(shí)間是10分鐘，請(qǐng)大家一定遵守時(shí)間限制。下面有請(qǐng)王麗萍教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：王麗萍（山東大學(xué)教授）

　　論文題目：《民法典中親子關(guān)系的立法思考》

　　感謝會(huì)議安排，也感謝夏老師的介紹，讓我有機(jī)會(huì)在這個(gè)地方跟大家分享一下自己的思考。我有很多想法但并不成熟，我希望可以借助這次機(jī)會(huì)求教于在座的各位專家和學(xué)者。今天上午我一邊聽與會(huì)專家就民法典各分編內(nèi)容的發(fā)言，一邊也在思考我們到底需要一部什么樣的婚姻家庭編？因?yàn)樗伎紩r(shí)間短，自己考慮有不成熟的地方，我從四個(gè)方面簡單談一下：

　　一是婚姻家庭編的制定要立足于中國國情，要反映中國老百姓的婚姻觀、家庭觀、倫理道德觀，要回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求?，F(xiàn)實(shí)需求和問題有哪些呢？比如說今天上午夏吟蘭教授談到的同居關(guān)系問題、老年人婚姻問題。老年人的婚姻和年輕人不一樣，肯定有它自身的特點(diǎn)，這些內(nèi)容我們應(yīng)該在未來婚姻家庭編里作出回應(yīng)。

　　二是婚姻家庭編一定要適應(yīng)時(shí)代的需求。現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代和以前法國民法典、德國民法典制定婚姻家庭編的時(shí)候已經(jīng)不同了，和我們國家1980年制定第二部《婚姻法》的那個(gè)時(shí)代也不同了?，F(xiàn)在科技發(fā)展對(duì)于婚姻家庭帶來的挑戰(zhàn)以及人工生殖技術(shù)等問題，在婚姻家庭編中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。

　　三是婚姻家庭編的科學(xué)性和體系性問題。我真得非常贊同夏吟蘭教授今天上午講的，真不希望未來的婚姻家庭編是打補(bǔ)丁的，修修補(bǔ)補(bǔ)式的。而是希望它是成體系、具有科學(xué)性的。不能秉持“能不修改就不修改，能少修改就少修改，能合并到一塊就合并到一塊”的宜粗不宜細(xì)的思想，而是應(yīng)該考慮一個(gè)成體系的規(guī)定，要能夠?qū)Φ闷鹞覀儑说钠谕?/span>

　　四是婚姻家庭編要注重和民法典其他編相匹配的問題。我們現(xiàn)在的婚姻家庭編總共才多少條內(nèi)容？和民法典其他部分能匹配起來嗎？我們的民法典是一部走向未來社會(huì)的、代表21世紀(jì)的民法典，婚姻家庭編真的就應(yīng)該這么單薄嗎？這是我們應(yīng)該思考的問題。

　　我要發(fā)言的題目是《民法典中親子關(guān)系的立法思考》。親子關(guān)系是很重要的身份關(guān)系。其實(shí)婚姻家庭立法有一個(gè)趨向，這個(gè)趨向就是重財(cái)產(chǎn)關(guān)系而輕身份關(guān)系，而實(shí)際上如今有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定也很概括。在輕身份關(guān)系的前提下，又有一個(gè)重夫妻之間的身份關(guān)系、輕父母子女之間的身份關(guān)系的現(xiàn)象。所以現(xiàn)有的婚姻法以及征求意見的婚姻家庭編草案內(nèi)容就非常概括，存在很多的不足。我將針對(duì)這個(gè)草案存在的不足和如何加以完善談點(diǎn)自己的看法。

　　我認(rèn)為它的不足表現(xiàn)在幾個(gè)方面：第一是缺乏親子制度體系性安排。我們看一下草案中的這些條文，親子關(guān)系所有條文的總和和現(xiàn)行婚姻法的區(qū)別之處在于增加了親子關(guān)系的異議處理，這一個(gè)條文不能夠代替親子關(guān)系體系性的規(guī)定。夏吟蘭會(huì)長帶領(lǐng)我們中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)做出的關(guān)于婚姻家庭編草案建議稿和中國社會(huì)科學(xué)院建議稿里都是成體系的專家建議，但現(xiàn)在的草案將這些成體系的專家建議進(jìn)行了過度的“瘦身”。這種過度刪減特別體現(xiàn)在親子關(guān)系上，我認(rèn)為這關(guān)系到兒童利益保護(hù)的問題，此處確實(shí)需要加以修改、補(bǔ)充和完善。第二是一些必備制度嚴(yán)重缺失。親子制度最基本的內(nèi)容就是親子關(guān)系的推定。確認(rèn)親子關(guān)系是首先需要解決的問題，確認(rèn)親子關(guān)系以后才可以確認(rèn)他們之間的權(quán)利、義務(wù)，可是現(xiàn)在沒有親子關(guān)系確認(rèn)的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)怎么辦？現(xiàn)實(shí)中親子關(guān)系是依靠行政上的戶籍登記制度和醫(yī)院的出生證明制度來加以確定的。親子關(guān)系推定制度是在世界上很多國家得到承認(rèn)或者被證明非常行之有效的辦法，我們應(yīng)該有這個(gè)規(guī)定，即親子關(guān)系的推定、否認(rèn)、認(rèn)領(lǐng)制度。第三個(gè)不足之處是草案里還是有著父母本位的痕跡，現(xiàn)在的親子關(guān)系立法的趨勢(shì)是子女本位。它強(qiáng)調(diào)子女利益居首位，即使父母有監(jiān)護(hù)等權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)是為了子女利益去行使權(quán)利。父母所有的行為是為了維護(hù)兒童的利益，并且應(yīng)當(dāng)秉持著兒童利益優(yōu)先原則，這在我們國家草案中是沒有反映的。第四個(gè)不足就是還有一些落后性的規(guī)定，比如關(guān)于子女的分類，草案規(guī)定是非婚生子女和婚生子女享有同等權(quán)利，這所有人都贊同。我不贊同的地方是說要把子女分為婚生子女和非婚生子女，并且非婚生子女作為法定概念出現(xiàn)，我認(rèn)為這還是落后的規(guī)定。無論婚生子女還是非婚生子女都是親生子女，親生子女的法律地位都是一樣的，只要能夠確定他們親生的親子關(guān)系就可以了，不管是婚生還是非婚生，他們之間的權(quán)利應(yīng)該一樣。我認(rèn)為應(yīng)該采用這種模式：親子關(guān)系只有父母與養(yǎng)子女、父母與親生子女、父母與人工生育子女這幾類。當(dāng)然婚姻家庭編還有一個(gè)不足之處，即對(duì)于人工生殖技術(shù)生育的子女沒有反映，希望在未來婚姻家庭編里能夠有一條規(guī)定回應(yīng)其法律地位的問題，這一點(diǎn)也非常迫切。

　　針對(duì)上面的不足，我提出了一些立法建議，我的論文對(duì)此也有提及。

　　第一個(gè)方面是關(guān)于親子關(guān)系的確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)如何確定親子關(guān)系？當(dāng)然推定是一個(gè)最基礎(chǔ)的制度，推定錯(cuò)誤情況下應(yīng)該允許否認(rèn)，在有些情況下還可以允許主動(dòng)認(rèn)領(lǐng)。這是我設(shè)想的確認(rèn)制度。

　　第二個(gè)方面我認(rèn)為應(yīng)該把親子關(guān)系單列一章進(jìn)行規(guī)定，而不應(yīng)將家庭關(guān)系中的父母子女關(guān)系、夫妻關(guān)系、其他近親屬關(guān)系等混雜在一起規(guī)定。理想的立法模式應(yīng)當(dāng)是夫妻關(guān)系單獨(dú)規(guī)定在一章，父母子女關(guān)系和其它親屬關(guān)系另作為一章。在父母子女關(guān)系和其他親屬關(guān)系這一章里，除了第一節(jié)做推定規(guī)定以外，第二節(jié)就可以規(guī)定子女在家庭中享有的權(quán)利，比如子女和親屬之間正常交往權(quán)。草案出來以后，很多人就提出如今祖父母、外祖父母可以探視，那二胎放開以后兄弟姐妹之間是否可以探視？如果我們規(guī)定交往權(quán)的話，無論是婚姻存續(xù)期間還是離婚后，親屬間的正常交往都是可以的，這一點(diǎn)就不會(huì)產(chǎn)生異議。所以我建議將這些規(guī)定合并成一個(gè)或者兩個(gè)條文來體現(xiàn)子女在家庭中享有哪些權(quán)利，子女應(yīng)該負(fù)擔(dān)何種對(duì)家庭的基本義務(wù)。這是第二個(gè)建議。

　　第三個(gè)方面是法律應(yīng)該采用父母照顧權(quán)的說法來代替現(xiàn)在的父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)。上午夏吟蘭會(huì)長給大家比較詳細(xì)地介紹了婚姻法學(xué)者形成的、關(guān)于監(jiān)護(hù)問題的一致意見和建議，其中就有把對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)從大監(jiān)護(hù)里邊分開，代之以父母照顧權(quán)制度。父母照顧權(quán)制度來源于德國法，包括人身照顧權(quán)和財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)，所以我認(rèn)為可以借鑒德國法的規(guī)定，在父母照顧權(quán)制度里加以完善。當(dāng)然父母照顧權(quán)不僅僅是權(quán)利，還是一種義務(wù)。子女在家庭中的權(quán)利以單節(jié)的形式出現(xiàn)，這也是俄羅斯民法典的做法，我們也可以借鑒。

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　　主持人（夏吟蘭）：感謝麗萍的演講！親子關(guān)系確實(shí)是婚姻法中非常弱的一塊，但又是家庭關(guān)系當(dāng)中非常重要的一部分，而且這一部分會(huì)越來越重要，所以我非常贊同她的觀點(diǎn)。下面請(qǐng)北京化工大學(xué)文法學(xué)院樊麗君教授，她發(fā)言題目是《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應(yīng)采納父母照顧權(quán)的概念——兼評(píng)第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》，大家歡迎！

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　　報(bào)告人：樊麗君（北京化工大學(xué)文法學(xué)院教授）

　　論文題目：《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應(yīng)采納父母照顧權(quán)的概念—兼評(píng)第四篇第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》

　　尊敬的夏會(huì)長，尊敬的各位學(xué)術(shù)界的同仁，我發(fā)言的題目是《論民法典婚姻家庭編親子關(guān)系法應(yīng)采納父母照顧權(quán)的概念—兼評(píng)第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)》。因?yàn)橥ㄖ臅r(shí)間要求是十分鐘，我就把我的問題歸納成兩個(gè)：第一個(gè)問題是民法典親子關(guān)系法應(yīng)采納父母照顧權(quán)概念；第二個(gè)問題是民法典第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)。

　　首先是第一個(gè)問題，剛才王麗萍教授也談了，應(yīng)該采納父母照顧權(quán)的概念，我同意這個(gè)觀點(diǎn)。我講四點(diǎn)理由。第一點(diǎn)理由就是父母照顧權(quán)是親子關(guān)系最重要、最核心的部分，父母照顧權(quán)是父母的天然權(quán)利，是為人父母對(duì)子女所負(fù)有的一個(gè)天然義務(wù)。子女降臨人世，法律必須為其確定照顧人，父母必須照顧哺育子女，子女必須依附父母才能生存，這是整個(gè)親子關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，在傳統(tǒng)民法很多基礎(chǔ)著作中都談到，像史尚寬的《親屬法》著作中就說，親權(quán)是親子關(guān)系中最核心的部分；日本學(xué)者我妻榮說，父母應(yīng)該處于對(duì)未成年子女哺育、監(jiān)護(hù)、教育的地位。為什么這么說呢？父母對(duì)未成年子女進(jìn)行哺育、監(jiān)護(hù)是人的自然本能，如果父母子女之間沒有上述本能，人類社會(huì)就不能持續(xù)發(fā)展。因此，各國法律都將父母對(duì)子女的這樣的義務(wù)用法律制度加以確認(rèn)，尤其是大陸法系各國都用親權(quán)或者父母照顧權(quán)這樣的概念，對(duì)這個(gè)制度在法律上加以確認(rèn)。我們一直認(rèn)為英美法系沒有父母照顧權(quán)制度，實(shí)際上我認(rèn)為這是一個(gè)誤解。以英國為例，英國在1989年《兒童法案》頒布之前使用的是“父母權(quán)利”的概念，比如說監(jiān)護(hù)和人身照顧，合稱父母權(quán)利。1989年《兒童法案》頒布以后，英國采用了“父母責(zé)任”的概念，涵蓋父母照顧權(quán)，也就是說父母照顧權(quán)實(shí)際上是兩大法系都采用的概念。實(shí)際上美國一些學(xué)術(shù)著作也表明，美國從聯(lián)邦憲法層面，也承認(rèn)父母照顧權(quán)這樣一個(gè)概念。在德國，德國基本法尤其強(qiáng)調(diào)，照料和教育子女是父母的自然權(quán)利和至高的義務(wù)。這是我的第一個(gè)理由。

　　第二個(gè)理由，父母照顧權(quán)是一個(gè)集合性質(zhì)的權(quán)利。它不像我們《物權(quán)法》中的所有權(quán)，是一個(gè)整體支配權(quán)；它是父母為了照顧子女所需的一系列權(quán)利的一個(gè)集合。這些權(quán)利不管是在中國還是外國，社會(huì)生活都有這種需要，它就應(yīng)該在法律上有所反映。當(dāng)它在法律上反映的時(shí)候，為了體系上的完整，它需要一個(gè)上位的概念。大陸法系、英美法系中都存在一個(gè)上位的概念，我認(rèn)為從這個(gè)角度來講，我們也需要這樣一個(gè)上位的概念，就是父母照顧權(quán)這樣的上位概念，這是我的第二個(gè)理由。

　　第三個(gè)理由，就是父母照顧權(quán)是父母的責(zé)任之一。關(guān)于父母照顧權(quán)和英美法系中父母責(zé)任的關(guān)系，很多法律文件中對(duì)父母責(zé)任這個(gè)概念界定寬窄都不太一致。德國學(xué)者的認(rèn)識(shí)是什么呢？他們認(rèn)為父母責(zé)任包括父母照顧權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)、交往權(quán)和父母對(duì)子女的法律責(zé)任，也就是說父母責(zé)任涵蓋父母照顧權(quán)。父母責(zé)任是父母照顧權(quán)的一個(gè)上位概念，父母照顧權(quán)是父母對(duì)子女的重要責(zé)任之一，這是我的第三個(gè)理由。

　　第四個(gè)理由，就是父母照顧權(quán)有一套獨(dú)特的規(guī)則，這一套獨(dú)特的規(guī)則是《民法總則》涵蓋不了的?！睹穹倓t》把父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)放到總則里邊，而且《民法總則》第26條規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)、教育、照顧、保護(hù)的義務(wù)。將來隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，對(duì)父母照顧權(quán)勢(shì)必會(huì)有細(xì)化的要求，當(dāng)這些法條需要膨脹起來的時(shí)候，《民法總則》是承擔(dān)不起這個(gè)任務(wù)的。因?yàn)樗环狭⒎w系的科學(xué)性，明明是分則的內(nèi)容，放到總則其實(shí)是不太合適的。像父母照顧權(quán)這一套獨(dú)特的規(guī)則，比如說它的主體制度、內(nèi)容、行使；還有父母照顧權(quán)的剝奪、停止、撤銷；還有在父母分居和父母離婚的時(shí)候，父母照顧權(quán)如何行使，這樣一套整體制度，它必須在親子關(guān)系法中得到反映，而不是在《民法總則》中反映。

　　因此基于以上四個(gè)理由，我認(rèn)為婚姻法親子關(guān)系法里邊，應(yīng)該采納父母照顧權(quán)的概念。同時(shí)用父母責(zé)任這樣一個(gè)上位概念，來涵蓋父母和子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　第二個(gè)問題就是草案第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)。我們民法典第四編第三章第二節(jié)親子關(guān)系部分的邏輯結(jié)構(gòu)，我認(rèn)為可以分為三個(gè)部分：第一部分是父母、子女之間一般的權(quán)利義務(wù)，第843條到第847條規(guī)定了父母子女之間一般的權(quán)利義務(wù)；第二部分就是父母子女之間的特殊性群體，比如說非婚生子女、繼子女和父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第三部分就是一個(gè)親子關(guān)系的承認(rèn)和否認(rèn)制度。我們?nèi)缃竦牟莅钢校H子關(guān)系立法實(shí)際上分為這三個(gè)部分，邏輯結(jié)構(gòu)是從一般到特殊，然后到親子關(guān)系的承認(rèn)和否認(rèn)。我個(gè)人認(rèn)為，這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)從體系科學(xué)性的角度來講是存在一些問題的。存在的問題是什么？我認(rèn)為整個(gè)婚姻法是有兩條主線，第一條主線是動(dòng)的線，就是說身份的變動(dòng)；第二條主線是靜態(tài)的線，就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，比如說結(jié)婚引起夫妻關(guān)系，父母子女身份確認(rèn)引起父母子女關(guān)系，離婚引起離婚后果。根據(jù)我對(duì)婚姻法的理解，我認(rèn)為親子關(guān)系這一部分的結(jié)構(gòu)應(yīng)該是這樣的：第一部分是父母身份的確認(rèn)；第二部分是父母照顧權(quán)；第三部分是父母對(duì)子女的其他責(zé)任。父母照顧權(quán)和父母對(duì)子女的其他責(zé)任，可以有一個(gè)上位的概念就是父母責(zé)任，這樣一個(gè)順序才符合法律事實(shí)和法律事實(shí)所引起的法律關(guān)系這樣一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)。

　　在這個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)中，我認(rèn)為父母照顧權(quán)是一個(gè)核心。父母身份確認(rèn)是一個(gè)前提，父母照顧權(quán)既是一個(gè)核心，又跟下面的部分也有邏輯聯(lián)系。在父母照顧權(quán)之后規(guī)定父母對(duì)子女的其他責(zé)任，它有一個(gè)中介的作用，上承父母身份確認(rèn)，下延到父母對(duì)子女的其他責(zé)任，這是我認(rèn)為的一個(gè)科學(xué)親子關(guān)系法的邏輯結(jié)構(gòu)。我就講這樣兩個(gè)問題，謝謝大家！

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　　主持人（夏吟蘭）：非常感謝樊教授，她還節(jié)約了兩分鐘。實(shí)際上親子關(guān)系法這部分中，大陸法系最早講了親權(quán)，然后逐漸發(fā)展到照顧和責(zé)任，其實(shí)它有這樣一個(gè)邏輯發(fā)展過程，而她們兩位剛才提到的，在我們婚姻家庭法學(xué)會(huì)基本上是有共識(shí)的，所以也希望將來在婚姻家庭編的修改過程中，立法機(jī)關(guān)也能夠考慮我們的意見。下面，有請(qǐng)第三位發(fā)言人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院孫毅教授，他發(fā)言的題目是《民法典婚姻家庭編草案評(píng)析》，大家歡迎！

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　　報(bào)告人：孫毅（黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授）

　　發(fā)言題目：《民法典婚姻家庭編草案評(píng)析》

　　我是外行，對(duì)婚姻家庭法不是很了解，但是不知道怎么給我安排了這個(gè)題目，有點(diǎn)班門弄斧。上午夏吟蘭老師談得非常好，我談幾個(gè)具體問題。第一點(diǎn)，婚姻家庭編改名為親屬編可能更好，婚姻也好，家庭也好，跟親屬的含義都不盡相同。第二點(diǎn)，要?jiǎng)h除一些重復(fù)的條款，比如說草案第838條、第847條繼承權(quán)的規(guī)定，和《繼承法》是重復(fù)的；第844條父母的責(zé)任和監(jiān)護(hù)是重復(fù)的，甚至不合理，父母沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的時(shí)候，這個(gè)條文無法發(fā)揮作用。第三點(diǎn)，就是規(guī)范用語，第886條用了“朋友”的概念，提到朋友的撫養(yǎng)權(quán)問題，但“朋友”的標(biāo)準(zhǔn)卻很模糊。第四點(diǎn)，規(guī)范不合理，主要體現(xiàn)在收養(yǎng)部分。收養(yǎng)的這個(gè)程序、條件規(guī)定過于嚴(yán)格，對(duì)于多年形成的事實(shí)上收養(yǎng)關(guān)系直接否定效力不太合適，第892條體現(xiàn)了這個(gè)不合理的地方。第892條是把法律行為的效力直接平移過來，這個(gè)行為如果無效，直接否定收養(yǎng)，非常不符合人類的情感。第五點(diǎn)，就是規(guī)范有缺失。首先就是親子關(guān)系的法律規(guī)范比較粗放，沒有體系化地去借鑒已經(jīng)成型的各國制度。第849條對(duì)于有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女，直接推定適用親子關(guān)系，這個(gè)不合適。因?yàn)橛袚狃B(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女和收養(yǎng)形成的法律關(guān)系效果上不應(yīng)該一樣，簡單地把它們同等化，反而是不合適的。尤其是將來離婚以后再結(jié)婚的時(shí)候，繼父母繼子女這個(gè)繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系是否仍然存在？這應(yīng)該有一個(gè)明確的規(guī)定。

　　另一方面就是夫妻共同債務(wù)規(guī)則的缺失。對(duì)夫妻共同債務(wù)規(guī)則，草案第867條等于是沒有實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，沒有規(guī)定認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本條件。我認(rèn)為今年年初的相應(yīng)司法解釋還是不錯(cuò)的，唯獨(dú)有一點(diǎn)需要調(diào)整，那就是夫妻共同債務(wù)需要一個(gè)平衡，這個(gè)平衡就是如果配偶對(duì)這個(gè)債務(wù)知情而沒做否認(rèn)表示的，這個(gè)時(shí)候可以認(rèn)定是夫妻共同債務(wù)。這樣的話就能夠平衡雙方的利益，也就是債權(quán)人和配偶之間的利益關(guān)系。因?yàn)閷?shí)踐中都是一方在配偶不知情的情況下借債，最后配偶大吃一驚，現(xiàn)在配偶知情就應(yīng)該做出認(rèn)可還是不認(rèn)可的意思表示。如果證明配偶明知對(duì)方有這個(gè)負(fù)債，但也沒有做出否認(rèn)表示，就應(yīng)該認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，這樣債權(quán)人和配偶之間的利益關(guān)系就平衡了。最后就是應(yīng)該規(guī)定一方個(gè)人債務(wù)的承擔(dān)規(guī)則，一方個(gè)人債務(wù)的承擔(dān)除了涉及到個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，還涉及到夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割問題，對(duì)這個(gè)問題法律上沒有規(guī)定。我建議在法律上夫妻關(guān)系存續(xù)期間，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)這個(gè)條款后增加第三項(xiàng)，這第三項(xiàng)就是關(guān)于因清償個(gè)人債務(wù)的需要而分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，這樣規(guī)范就完整了。

　　大體上就這些建議，別的沒有了。

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　　主持人（夏吟蘭）：說得非常好，而且說了一個(gè)特別重要的問題，就是關(guān)于夫妻共同債務(wù)。這個(gè)也是今天早上我特別提到的，如果今天咱們還有時(shí)間，各位如果愿意的話也可以就這個(gè)問題再深入討論一下，到底怎么規(guī)定會(huì)更能夠平衡債權(quán)人和配偶雙方的利益。下面有請(qǐng)第四位發(fā)言人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院副教授劉洪華，他發(fā)言的題目是《離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的價(jià)值追求與立法完善》。

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　　報(bào)告人：劉洪華（廣東外語外貿(mào)大學(xué)副教授）

　　論文題目：《離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的價(jià)值追求與立法完善》

　　感謝民法學(xué)研究會(huì)給我這個(gè)發(fā)言機(jī)會(huì)。各位老師、各位專家，大家下午好！我發(fā)言的題目是《離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的價(jià)值追求與立法完善》。其實(shí)對(duì)于這個(gè)問題我只是有一些粗淺的看法，沒想到會(huì)在會(huì)議上進(jìn)行發(fā)言，我就把我的個(gè)人看法跟大家說一下，希望大家給我提出指導(dǎo)意見。

　　我查閱資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)婚姻法的價(jià)值理念問題，尤其是其價(jià)值理念的體現(xiàn)和堅(jiān)守問題，是早些年很多專家在討論婚姻法向民法回歸過程時(shí)都十分擔(dān)心的。他們主要擔(dān)心婚姻法的價(jià)值理念跟民法的價(jià)值理念會(huì)有不同，回歸以后可能會(huì)存在婚姻法的價(jià)值理念被吞噬的問題。我認(rèn)為由于現(xiàn)代社會(huì)的商品化，當(dāng)然很多專家也都指出來了，婚姻法的身份性的內(nèi)容被日漸弱化掉了，財(cái)產(chǎn)的關(guān)系卻增強(qiáng)了。大眾普遍認(rèn)為婚姻法里很多關(guān)系也是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，那么婚姻法的財(cái)產(chǎn)關(guān)系跟一般財(cái)產(chǎn)法的關(guān)系的區(qū)別是什么？我認(rèn)為尤其在離婚制度上體現(xiàn)很明顯。離婚的時(shí)候分割財(cái)產(chǎn)到底按照什么理念進(jìn)行？我在實(shí)踐當(dāng)中感悟很多，離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割讓我感受最深。我對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了一些思考，我認(rèn)為婚姻財(cái)產(chǎn)跟一般財(cái)產(chǎn)應(yīng)該有很大區(qū)別，是不能把一般財(cái)產(chǎn)觀念放到婚姻財(cái)產(chǎn)，尤其是放到婚姻財(cái)產(chǎn)分割上來。區(qū)別體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：一是體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的雙方上，也就是說處于這種婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中的個(gè)人和處于一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中的個(gè)人，他們所處的外部性特征是不一樣的，外部場(chǎng)域性的屬性是不一樣的。這種屬性對(duì)這個(gè)人作為社會(huì)個(gè)體的獨(dú)立性和完整性是有影響的，在我們一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，個(gè)人是完整和獨(dú)立的存在；而在婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，代表財(cái)產(chǎn)的這個(gè)人不是一個(gè)完全獨(dú)立和完整的代表者，應(yīng)該說他是一個(gè)更大的有機(jī)整體當(dāng)中的一員。也就是從他所代表的財(cái)產(chǎn)屬性來說，如果要處理這個(gè)關(guān)系的話，他不是完完整整的一個(gè)人獨(dú)立的、完整地代表這一份財(cái)產(chǎn)，他只是一個(gè)更大的有機(jī)體當(dāng)中的一員。并且他是通過與其他具有同樣性質(zhì)的主體相互關(guān)聯(lián)而得以完整，他的這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系是在這樣一種關(guān)系當(dāng)中而得以成完整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，所以單個(gè)個(gè)人在這個(gè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中并不是一個(gè)獨(dú)立和完整的個(gè)體。不知道我這種表述是不是清楚，這是第一點(diǎn)。也就是在婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中他的個(gè)體并非是完整、獨(dú)立的個(gè)體，并不可以直接代表這一份財(cái)產(chǎn)。

　　第二個(gè)方面，是體現(xiàn)在一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系和婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中的主體和他人產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系的目的和價(jià)值是不一樣的。在一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，主體和他人形成財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一般是出于兩個(gè)層面的考慮，從物質(zhì)層面來講，他是為了追求個(gè)人利益最大化，然后使自己的財(cái)力得以提升。在財(cái)力提升的基礎(chǔ)上，他的精神方面也能獲得更大程度的人格獨(dú)立和自由。在這種普通財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，個(gè)人是出于這樣一種目的和價(jià)值而和他人產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系。而在我們婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，則有很多利他奉獻(xiàn)性，尤其是夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系沒有辦法用簡單的經(jīng)濟(jì)關(guān)系來處理，其中有很多感情因素，我們沒有辦法用商品的方法來計(jì)算，也不能簡單的用交換關(guān)系來進(jìn)行處理。他們之間這種交換關(guān)系和我們說的交換是不同的，這種交換關(guān)系只能被理解為大家一起分享的一種表示，從這兩個(gè)方面我認(rèn)為婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系跟一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系是存在區(qū)別的。但是這種區(qū)別要真正地在實(shí)務(wù)當(dāng)中體現(xiàn)和反映，可能要有一些更細(xì)化的規(guī)定或者是價(jià)值導(dǎo)向，否則實(shí)踐當(dāng)中我們很容易用一些普通財(cái)產(chǎn)關(guān)系來處理離婚財(cái)產(chǎn)分割。我認(rèn)為這個(gè)區(qū)分在實(shí)務(wù)當(dāng)中還是比較明顯的，一是因?yàn)槲易约号龅竭^一些這樣的案子，另外我查閱資料也發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中有這樣區(qū)分的傾向。兩個(gè)方面來說，一方面是在離婚財(cái)產(chǎn)分割的時(shí)候有照顧女方權(quán)益原則，但我認(rèn)為這個(gè)原則現(xiàn)在體現(xiàn)得不是很明顯。不知道大家在代理案件當(dāng)中感受怎么樣。雖然有這么一個(gè)規(guī)定，但我認(rèn)為在為女方爭取傾斜性權(quán)益的時(shí)候，舉證方面要求非常高，不是很容易達(dá)到。而且法官在審判的時(shí)候也想方設(shè)法去找一些理由阻止財(cái)產(chǎn)分割過度向女方傾斜。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)2008年北京海淀區(qū)和上海閔行區(qū)法院審判的離婚財(cái)產(chǎn)分割案，67件案件中，照顧女方的僅有13件，而適用平等分割的占到25件?？傮w上來說，實(shí)務(wù)當(dāng)中經(jīng)常采取對(duì)半分的處理方式。還有一些學(xué)者在2011年和2013年對(duì)重慶市法院進(jìn)行了隨機(jī)抽查，在21件離婚財(cái)產(chǎn)分割案件當(dāng)中照顧女方的僅有2件，而采取均等分割的有11件，大部分情況下都是采取1：1的比例來分割財(cái)產(chǎn)。所以我認(rèn)為法官在考慮問題時(shí)需要價(jià)值導(dǎo)向的支撐。價(jià)值導(dǎo)向是反映整個(gè)社會(huì)的價(jià)值取向的，雖然沒有明文規(guī)定，但確實(shí)是司法過程中必不可少的。

　　另外還有婚前購買和婚后還貸的財(cái)產(chǎn)分割問題，當(dāng)時(shí)引起過一波討論。我發(fā)現(xiàn)《婚姻法司法解釋（三）》第10條對(duì)此有規(guī)定，單看這個(gè)規(guī)定好像沒有什么問題。因?yàn)橐?guī)定首先要求尊重雙方自愿，可先行協(xié)商，協(xié)商不成再考慮物權(quán)公示原則，將財(cái)產(chǎn)劃歸登記方。但是實(shí)踐當(dāng)中財(cái)產(chǎn)劃歸歸男方的情況比較多，因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中很難協(xié)商，大都是協(xié)商不成，然后按照第10條后款的規(guī)定劃歸男方。按我們國家的情況，大多是男方購置房產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)分割結(jié)果基本上就是劃歸為男方。但是即使是共同還貸部分，財(cái)產(chǎn)分割也很難分，因?yàn)檫€貸的時(shí)候雙方是用共同財(cái)產(chǎn)在還貸，向女方傾斜也很少。這些都是實(shí)踐當(dāng)沒有傾斜照顧一下女方利益的實(shí)例。

　　基于這樣一些考慮，我認(rèn)為如果在價(jià)值導(dǎo)向上我們有一些引導(dǎo)，可能會(huì)好一些。回歸到民法典上，我們民法的價(jià)值導(dǎo)向是自由平等，追求人文關(guān)懷。其實(shí)這個(gè)價(jià)值導(dǎo)向跟婚姻法不沖突。如果真正地實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷，多考慮中國的實(shí)際情況的一些因素，我們就能夠關(guān)注到女方的弱勢(shì)地位。因此，我提出了兩方面的建議：一個(gè)就是說在價(jià)值導(dǎo)向上就是要采用公平原則。這個(gè)公平原則就是強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義，既追求程序公平，又追求結(jié)果公平；一個(gè)是在司法方面，法院在處理案件的時(shí)候，要考慮性別平等的問題，真正去考慮我們中國的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)夫妻雙方具體情況予以考慮；此外也希望在法院配設(shè)調(diào)解顧問等等。

　　我就匯報(bào)這些，謝謝大家！

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　　主持人：非常感謝！劉洪華教授的發(fā)言也非常好?；橐黾彝サ呢?cái)產(chǎn)關(guān)系和一般的財(cái)產(chǎn)關(guān)系到底有什么不同，我覺得最簡單的不同，其實(shí)就是利己主義和利他主義的區(qū)別。因?yàn)橐话阖?cái)產(chǎn)法一定是利己主義的，當(dāng)然要利益最大化，這毫無疑問，可是在家庭關(guān)系當(dāng)中一定不能強(qiáng)調(diào)利己主義，肯定也有利己主義存在，但是我們強(qiáng)調(diào)的目的應(yīng)該以家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系的和諧為最終目的，所以才會(huì)有所謂的奉獻(xiàn)和利他。如果在婚姻中我們每個(gè)人都只強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，那肯定會(huì)導(dǎo)致每個(gè)人都追求“我要利益最大化”，“我要自己發(fā)展最好”，不會(huì)考慮對(duì)方利益和孩子的利益。一個(gè)家庭中對(duì)方利益和孩子利益都是你必須要考慮的，這個(gè)家庭才有可能和諧穩(wěn)定地發(fā)展，所以我認(rèn)為這個(gè)研究也非常有意義。接下來請(qǐng)第五位發(fā)言人，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法學(xué)院李學(xué)成副教授，他發(fā)言題目是《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟(jì)之完善》，歡迎！

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　　報(bào)告人：李學(xué)成（鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院副教授）

　　論文題目：《婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟(jì)之完善》

　　尊敬的夏會(huì)長，還有各位專家，大家好！非常感謝民法學(xué)研究會(huì)給我這樣一次發(fā)言的機(jī)會(huì)。前面幾位專家談的問題都比較大，我談的是一個(gè)小問題。在教學(xué)過程當(dāng)中，有一個(gè)學(xué)生向我提出來一個(gè)問題，也是真實(shí)的案例：夫妻兩個(gè)人本來關(guān)系已經(jīng)有所惡化，有一天這個(gè)男方又對(duì)女方實(shí)施了家庭暴力，女方也受傷了。女方雖然受傷了，但是也不想起訴離婚，為什么不起訴離婚呢？因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)沒有收入的農(nóng)村婦女，起訴離婚以后生活沒有保障，因?yàn)榧彝ナ杖胫饕€是靠男方。但是畢竟男方把女方打傷了，女方就要求男方損害賠償，但是又不想起訴離婚。我覺得雖然兩個(gè)人有夫妻關(guān)系，但是你不能因?yàn)橛蟹蚱揸P(guān)系，一方把另外一方打了，有侵權(quán)行為就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任了，不能說有夫妻關(guān)系就把侵權(quán)責(zé)任給消除掉了，我認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任還是要承擔(dān)。

　　后來我查了一下婚姻法的法條、司法解釋和民法典分編草案，主要還是《婚姻法司法解釋（一）》對(duì)這個(gè)問題有一些規(guī)定?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?9條第3款有這樣的規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理”。這個(gè)條文當(dāng)中的“該條規(guī)定”，指的是《婚姻法》第46條，也就是說在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方實(shí)施了重婚、婚外同居、家庭暴力等等一系列的行為，如果受害人不起訴離婚，單獨(dú)依據(jù)這一條要求對(duì)方損害賠償?shù)?，法院不予受理。也就是說在剛才的案例當(dāng)中，受害人受傷了，她如果不起訴離婚，只是單純要求男方損害賠償，法院是不予受理的。這就要逼著女方提出離婚并要求損害賠償。我覺得這個(gè)規(guī)定顯然不合適。最近我就思考了一下，寫了篇文章，當(dāng)然論證也不是很充分，我就把我的想法簡單說一下。

　　這一篇文章首先是問題的提出；第二個(gè)問題是論證婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟(jì)的法理基礎(chǔ)；第三個(gè)問題是法律救濟(jì)的完善；第四個(gè)問題是結(jié)論。問題的提出就如同剛才所講的案例一樣，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果夫妻之間有人身或者財(cái)產(chǎn)性的侵權(quán)行為，在受害人不起訴離婚，而僅僅要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的場(chǎng)合，法院到底該如何裁判？這里邊涉及到一個(gè)找法的問題。其實(shí)我也查閱了相關(guān)資料，學(xué)界有肯定說，也有否定說。我在年會(huì)論文集第1286頁里也列舉反對(duì)的學(xué)說和肯定的學(xué)說，我看反對(duì)的學(xué)說很多，有各種各樣的觀點(diǎn)?？傮w上反對(duì)的學(xué)者還是以現(xiàn)行婚姻法已經(jīng)比較完善、夫妻之間的倫理屬性和家庭的和諧等等作為理由，我認(rèn)為這些理由都不合適?；橐龇ū旧韺?duì)這個(gè)問題沒有規(guī)定，司法解釋是有那樣一個(gè)明確規(guī)定，就是不予受理。法院對(duì)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間的侵權(quán)有不同的看法：有的法院不受理，依法駁回；有的覺得應(yīng)當(dāng)受理，但是卻不知如何受理。法院有時(shí)候不予受理，往往通過調(diào)解來結(jié)案。司法實(shí)踐當(dāng)中做法也不太一樣。所以我總結(jié)出來兩個(gè)問題，第一個(gè)問題是婚內(nèi)夫妻之間的民事侵權(quán)是否應(yīng)該受到救濟(jì)，如果應(yīng)該受到救濟(jì)其法理基礎(chǔ)是什么？第二，如果應(yīng)到受到救濟(jì)法律又該如何救濟(jì)？民法典當(dāng)中對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)，就這兩個(gè)小問題。這是第一部分，問題的提出。

　　第二部分是法理基礎(chǔ)，在法理基礎(chǔ)部分，我首先探討一下婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任的含義，可以簡稱婚內(nèi)侵權(quán)或者是夫妻侵權(quán)，指的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫或者妻一方對(duì)另外一方實(shí)施侵權(quán)行為而構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任，就叫做婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任。它有幾個(gè)特殊性是顯而易見的，比如說發(fā)生的時(shí)間、當(dāng)事人之間特殊的人身關(guān)系，另外如果要進(jìn)行賠償還會(huì)涉及到夫妻財(cái)產(chǎn)。這個(gè)法理基礎(chǔ)我主要從三個(gè)方面來論證：第一就是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)的合法性，根源于夫妻之間侵權(quán)行為的違法性。侵權(quán)責(zé)任是對(duì)加害人一方違法行為的否定性評(píng)價(jià)，婚內(nèi)夫妻侵權(quán)行為體現(xiàn)為一方實(shí)施了侵害另外一方合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者人身權(quán)益的違法行為，實(shí)施違法行為者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其違法行為的法律責(zé)任，這是從第一個(gè)方面來論證婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任的合法性根源于侵權(quán)行為的違法性。第二個(gè)方面是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任法律救濟(jì)的合法性，也符合一般法和特別法的法律適用規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任法屬于一般法，婚姻家庭法相關(guān)的法律屬于特別法，就夫妻侵權(quán)民事責(zé)任而言，作為特別法的婚姻家庭法律及其相關(guān)司法解釋中目前尚不存在規(guī)范夫妻侵權(quán)行為的法律依據(jù)，而僅存在離婚時(shí)特定侵權(quán)行為范圍內(nèi)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的法律規(guī)范。且相關(guān)的司法解釋違背了司法解釋應(yīng)有的定位，超越了立法權(quán)限，排除了婚姻關(guān)系存續(xù)期間受害人的訴訟權(quán)利，使得法院面對(duì)婚內(nèi)夫妻侵權(quán)案件時(shí)，在現(xiàn)有的婚姻家庭法律及司法解釋范疇內(nèi)，出現(xiàn)了找法的困難。在出現(xiàn)找法困難的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)求助于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的一般法，就是侵權(quán)責(zé)任法，在沒有特別法的背景下，法院應(yīng)該用《侵權(quán)責(zé)任法》來處理夫妻侵權(quán)民事責(zé)任問題。夫妻的特殊身份以及婚姻關(guān)系存續(xù)期間的時(shí)間特定性等婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)責(zé)任的特性，不能構(gòu)成排除侵權(quán)責(zé)任的法定理由。第三個(gè)方面是婚內(nèi)夫妻侵權(quán)民事責(zé)任制度的合法性，是民事主體人格平等與獨(dú)立的應(yīng)有體現(xiàn)，這一點(diǎn)已經(jīng)很明顯了，我就不再詳細(xì)說了。

　　第三部分是婚內(nèi)夫妻民事侵權(quán)法律救濟(jì)的完善，這個(gè)完善主要是從兩個(gè)方面，一個(gè)是針對(duì)司法解釋而言的，另一方面就是在民法典中的立法完善。我認(rèn)為相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)有所修正，這個(gè)主要就是《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款有這個(gè)規(guī)定。這里值得研究的有兩點(diǎn)，第一問題是這個(gè)司法解釋有沒有權(quán)利做出這樣的規(guī)定？我認(rèn)為司法解釋做出這樣的規(guī)定顯然違背了司法解釋應(yīng)有的定位，在婚姻法中并沒有明確規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)法律救濟(jì)的情況下，相關(guān)司法解釋逾越了全國人大授權(quán)的范圍，同時(shí)也違背了授權(quán)本身的目的。這里還可以探討第二個(gè)問題，就是婚內(nèi)侵權(quán)的法律救濟(jì)必須要通過司法解釋予以明確規(guī)定嗎？其實(shí)從整個(gè)民事侵權(quán)法律范疇來分析，夫妻除了具有特定的身份關(guān)系之外，夫妻之間的侵權(quán)與普通人之間的侵權(quán)并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。所以應(yīng)當(dāng)采用目的性擴(kuò)張解釋，從保護(hù)受害人合法權(quán)益的立法目的出發(fā)，將婚內(nèi)侵權(quán)與普通人侵權(quán)做同等對(duì)待，一律適用《侵權(quán)責(zé)任法》。當(dāng)然也有學(xué)者向我提出，說家庭是具有一定倫理色彩的，應(yīng)該和普通人之間的侵權(quán)應(yīng)該有所區(qū)別，所以等一會(huì)兒我會(huì)講到立法完善，立法完善方面會(huì)有一些專門的措施解決這一問題。

　　基于這兩個(gè)問題的探討，有沒有對(duì)婚內(nèi)侵權(quán)問題進(jìn)行司法解釋的必要性呢？我認(rèn)為是有的，但是首先要對(duì)《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款予以廢除，其次要進(jìn)行一個(gè)新的規(guī)定。我草擬了一個(gè)條文：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人違反婚姻法基本原則，侵害對(duì)方人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，受害人有權(quán)依據(jù)婚姻法、侵權(quán)責(zé)任法、民事訴訟法等法律追究加害人的侵權(quán)責(zé)任”。這僅僅是一個(gè)司法解釋的修正，當(dāng)然我覺得最根本還在于婚內(nèi)侵權(quán)的立法完善。立法完善主要是兩個(gè)方面，第一個(gè)方面我覺得應(yīng)當(dāng)在民法典婚姻家庭法編總則部分規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即受害人主張婚內(nèi)侵權(quán)救濟(jì)的法律依據(jù)。這個(gè)法律依據(jù)可以表述成“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間侵害對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這個(gè)可以在婚姻家庭法編總則設(shè)一個(gè)條文，也可以與現(xiàn)行《婚姻法》第3條進(jìn)行合并。第二個(gè)主要措施就是相關(guān)保障性制度應(yīng)該予以完善。比如說增設(shè)非常財(cái)產(chǎn)制，一些學(xué)者認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方對(duì)另外一方承擔(dān)損害損害賠償責(zé)任怎么承擔(dān)？中國絕大多數(shù)家庭還采取法定財(cái)產(chǎn)制，約定財(cái)產(chǎn)制的很少，承擔(dān)損害賠償責(zé)任是一種“從左口袋到右口袋”的概念。所以我認(rèn)為非常財(cái)產(chǎn)制的引入是有必要的，非常財(cái)產(chǎn)制將是法定共同財(cái)產(chǎn)制轉(zhuǎn)化為法定分別財(cái)產(chǎn)制的橋梁性制度，有了非常財(cái)產(chǎn)制，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)受害人的請(qǐng)求或者法院依職權(quán)，就可以要求加害人向受害人索要損害賠償，這個(gè)在技術(shù)上已經(jīng)可以做到了。第二項(xiàng)制度是增設(shè)附條件的債務(wù)憑證，這個(gè)條件什么時(shí)候成就呢？也就是夫妻離婚判決或者是登記離婚生效之日起，這個(gè)條件就成就了。把這樣一項(xiàng)附條件的債務(wù)憑證交給受害人，對(duì)于加害人來講也是一種震懾，另外也確保了受害人在特定情況下，可以要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三個(gè)問題就是婚內(nèi)請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效，它畢竟不同于一般的普通侵權(quán)，所以訴訟時(shí)效方面可以考慮適用短期訴訟時(shí)效，以一年為宜，這是三個(gè)方面。

　　最后得出來幾點(diǎn)結(jié)論：第一點(diǎn)結(jié)論主要是論證婚內(nèi)夫妻侵權(quán)法律救濟(jì)的法理基礎(chǔ)，主要在于夫妻之間侵權(quán)行為的違法性、民事主體人格平等與人格獨(dú)立，另外也符合一般法與特別法適用的規(guī)則；第二點(diǎn)結(jié)論就是對(duì)相關(guān)司法解釋的修正；第三點(diǎn)結(jié)論就是民法典婚姻家庭法編在立法的時(shí)候，需要在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)以及相關(guān)保障性制度方面予以完善。

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　　主持人（夏吟蘭）：非常好！這雖然是一個(gè)小問題，但是在司法實(shí)踐中也是遇到很多這一類的問題，我也覺得你對(duì)這個(gè)問題做了很好的論證，還是很有說服力的。下面我們請(qǐng)第六位發(fā)言人——廈門大學(xué)法學(xué)院鄭曉劍副教授，他發(fā)言的題目是《論家庭在我國民法典中的地位》，大家歡迎！

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　　報(bào)告人：鄭曉劍（廈門大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《論家庭在我國民法典中的地位》

　　尊敬的各位老師，大家下午好！非常榮幸能夠在這里發(fā)表一下我的一些淺見。我報(bào)告的題目是《論家庭在我國民法典當(dāng)中的地位》。這個(gè)題目怎么產(chǎn)生的呢？主要因?yàn)槲疫@兩年關(guān)注到在民法典編纂過程當(dāng)中，有很多學(xué)者主張?jiān)谖覈穹ǖ洚?dāng)中應(yīng)當(dāng)規(guī)定家制，有的學(xué)者還主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)家庭有一個(gè)獨(dú)立的民事主體資格。我覺得他們的一些論證進(jìn)度可能有些欠缺，然后我就慢慢有一點(diǎn)自己的想法，我就把我的想法行之于文。我提交的這篇文章還只是一個(gè)初稿，現(xiàn)在我已經(jīng)對(duì)它做了很大的完善和調(diào)整。我現(xiàn)在根據(jù)我調(diào)整完善之后的論文給大家做一個(gè)匯報(bào)。

　　我總結(jié)了一下，主張?jiān)谖覈穹ǖ洚?dāng)中推進(jìn)家庭制度，并且承認(rèn)家庭具有民事主體資格的這些學(xué)者，主要從以下三個(gè)方面來論證他們的觀點(diǎn)。第一種是從法律文化的進(jìn)路。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，家庭在保存和發(fā)揚(yáng)我們中華民族傳統(tǒng)文化上發(fā)揮了很大的作用，如果我們民法典不對(duì)家庭做出規(guī)定，那這個(gè)傳統(tǒng)文化的發(fā)揚(yáng)在民法典當(dāng)中就失去了載體，這樣我們可能就會(huì)成為中華民族的罪人；第二種進(jìn)路是從比較法的層面，主張我國民法典應(yīng)當(dāng)借鑒瑞士、越南、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”當(dāng)中的家庭制度，應(yīng)當(dāng)在我國民法典里對(duì)家庭制度予以完善；第三種進(jìn)路是從憲法的高度來論證，作為下位法的民法有貫徹上位法憲法當(dāng)中保護(hù)婚姻家庭的義務(wù)。這主要從憲法制度性保障理論來作為論據(jù)來論證的，認(rèn)為如果民法典不貫徹憲法保護(hù)家庭的原則，那么民法典就可能違憲。

　　我認(rèn)為這三個(gè)進(jìn)路都可能存在一些瑕疵或者存在一些值得商榷的地方。比如說就法律文化而言，我們知道民法典是一國傳統(tǒng)的體現(xiàn)，同時(shí)也吸納一些域外先進(jìn)的文化。但是民法典主要是立足當(dāng)下，著眼未來，我認(rèn)為在民法典當(dāng)中是不是應(yīng)該規(guī)定家庭制度，并且承認(rèn)家庭具有民事上的主體資格，從最根本而言還是看要社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要和社會(huì)的物質(zhì)生產(chǎn)條件。在過去，自然經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)水平低下，經(jīng)濟(jì)形態(tài)單一，以家庭為單位的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)占了當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的大部分，因此家庭在自然經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然具有比較重要的地位，因?yàn)楫?dāng)時(shí)家庭既是一個(gè)生產(chǎn)單位，又是一個(gè)生活共同體。但是現(xiàn)在而言，家庭結(jié)構(gòu)都趨于核心化了，而且家庭職能也發(fā)生了很多變化，尤其是家庭生產(chǎn)極大地弱化了，在這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件下，再把家庭作為一個(gè)主體在民法典中規(guī)定，可能就失去意義了。將家庭作為一個(gè)整體，它對(duì)外發(fā)生私法效應(yīng)的必要性已經(jīng)不存在了，這是我對(duì)持法律文化進(jìn)路的質(zhì)疑。

　　第二個(gè)是從比較法層面，確實(shí)瑞士民法典親屬編第九章專門規(guī)定了家庭制度為家庭共同體，那么瑞士的做法能否對(duì)我國產(chǎn)生借鑒呢？其實(shí)這個(gè)很值得我們商榷。通過查閱相關(guān)瑞士民法典的評(píng)注可以看出來，在瑞士民法典親屬編專章規(guī)定家庭共同體，主要是歐根?胡貝爾的個(gè)人主張。我們知道從某種意義上講，瑞士民法典是胡貝爾教授個(gè)人的作品，胡貝爾這個(gè)人深受德國基爾克思想的影響，而基爾克的思想就是強(qiáng)調(diào)團(tuán)體本位，他不顧當(dāng)時(shí)瑞士學(xué)者、議員的反對(duì)，憑借自己的影響力，把他的主張貫徹到瑞士民法典當(dāng)中。我參考了三本瑞士民法典評(píng)注，這些權(quán)威作者都認(rèn)為現(xiàn)在瑞士民法典當(dāng)中的家庭制度基本上都已經(jīng)支離破碎，基本上是不再被適用了，它的功能就是歷史博物館當(dāng)中的陳列品，把它們已經(jīng)作為博物館當(dāng)中藏品制度拿過來作為我們的借鑒，我覺得這個(gè)是值得商榷的。就越南而言，越南民法典第106條確實(shí)規(guī)定了家庭具有民事主體資格。但是越南民法典第106條規(guī)定，家庭可以成為民法典上的主體條件是僅限于家庭在從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的時(shí)候，它才可以成為民法典上的主體，這和我們的《民法通則》和《民法總則》上的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是一樣的。就是說只是在特定領(lǐng)域承認(rèn)家庭具有民法上的主體資格，但是除此之外家庭并不享有這樣的地位。那么就我國臺(tái)灣地區(qū)而言，我國臺(tái)灣地區(qū)繼承了《中華民國民法》，它在民法典里邊對(duì)家庭制度做了規(guī)定。在王澤鑒教授的《民法概要》書中，他評(píng)價(jià)了現(xiàn)在在我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行的家庭制度現(xiàn)狀，他認(rèn)為在家庭成員四散各處，社會(huì)流動(dòng)性這么大的今天，家庭基本上召集不起來，因此在我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的家庭制度已經(jīng)失去了規(guī)范意義。由此可以看出，無論是瑞士、越南，還是我國臺(tái)灣地區(qū)，他們的家庭制度都存在這樣那樣的一些問題，難以成為我國民法典編纂的科學(xué)參考。

　　第三是從憲法角度來論證民法有貫徹憲法的任務(wù)，他們的觀點(diǎn)主要是從制度性保障理論來出發(fā)。我在文章里邊，主要就這個(gè)論據(jù)展開了批判，制度性保障理論只是眾多憲法學(xué)理論當(dāng)中的一種，而且它這個(gè)理論的提出具有應(yīng)急性色彩。它主要是在20世紀(jì)20年代德國魏瑪憲法對(duì)于基本權(quán)利保障不彰的情況下，為了強(qiáng)化對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)而提出來的，也就是說立法雖然可以對(duì)于一些制度進(jìn)行修改，但是你不能夠廢除這些法律制度的核心部分。但是后來二戰(zhàn)之后，德國的基本法對(duì)于基本權(quán)利做了很完善的保護(hù)，這個(gè)制度性保障理論的缺點(diǎn)也就凸顯出來了。一方面制度保障的內(nèi)涵和外延不精確，就很容易淪為一個(gè)無所不包的概念工具，這樣就失去了規(guī)范意義；另一方面就是如果在實(shí)踐當(dāng)中貫徹這個(gè)理論，就有可能對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)不周延。因?yàn)檫@個(gè)理論不否認(rèn)可以對(duì)基本權(quán)利做出限制，立法目的本來是要保護(hù)基本權(quán)利，結(jié)果卻允許國家通過某種手段對(duì)于基本權(quán)利進(jìn)行限制，這是走向反面了，所以這個(gè)制度性保障理論，現(xiàn)在在很多國家已經(jīng)是一個(gè)落后的、過時(shí)的理論。那么從憲法這個(gè)角度來論證，你用這么一個(gè)落后、過時(shí)的理論來論證，我覺得這也不恰當(dāng)。

　　最后我說一下我的觀點(diǎn)，我的觀點(diǎn)就是從價(jià)值上來講，我們國家不應(yīng)當(dāng)在民法典當(dāng)中對(duì)家庭制度做出全面規(guī)定，否則就可能會(huì)動(dòng)搖乃至顛覆民法典所賴以支持的自由主義和個(gè)人主義的法律思想。從技術(shù)上來講，在民法典當(dāng)中對(duì)家庭做出全面規(guī)定，承認(rèn)家庭的獨(dú)立民事主體資格，在實(shí)踐當(dāng)中也是難以做到的，比如說家庭意志怎么產(chǎn)生？誰是家庭的代表？家庭財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)怎么分配？第三人怎么知道與他發(fā)生私法交往的是家庭還是家庭成員呢？發(fā)生糾紛怎么來維護(hù)交易安全等等。這是我的報(bào)告，謝謝大家！

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　　主持人（夏吟蘭）：鄭老師提出來的這個(gè)問題，確實(shí)也是我們?cè)诨橐黾彝ゾ幱懻摦?dāng)中的問題之一。你用的是“家庭”，也有一些老師提出來用“戶”的概念。就是戶在民法典當(dāng)中要不要有地位，《民法總則》該不該規(guī)定戶的地位，實(shí)際上也涉及到這個(gè)問題，比如說宅基地問題，土地承包經(jīng)營權(quán)的問題，可能實(shí)際上都會(huì)涉及到以戶為單位。而將來我們的稅收要減免有關(guān)撫養(yǎng)孩子、贍養(yǎng)老人支出，它其實(shí)也是以戶為單位的。所以我想也許民法典不一定要規(guī)定戶，但是戶是不是完全沒有意義，家庭是不是完全沒有意義？我覺得我們還需要做更深入的討論。

　　鄭曉劍：我不是全面反對(duì)，我只是說在民法典里邊，一般性的規(guī)定家庭的私法主體資格沒有意義，也沒有必要，我不反對(duì)在特別法里邊基于稅收、戶籍管理對(duì)家庭進(jìn)行特別規(guī)定，這個(gè)我完全贊同。

　　夏吟蘭：非常好！下面我們就開始進(jìn)入與談時(shí)間，我們先請(qǐng)郭老師講幾句，歡迎！

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　　與談人：

　　郭明瑞（煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我非常感謝夏老師讓我來與談，我并沒有做與談的準(zhǔn)備，各位的大作都沒有提前看，只是聽了剛才幾位的發(fā)言，有幾點(diǎn)想法可以跟大家交流一下。

第一，就是剛才孫毅教授談的這個(gè)題目，關(guān)于親屬法的說法，我是非常贊同的。另外我認(rèn)為婚姻法現(xiàn)在的位置是不是更應(yīng)該往前一點(diǎn)，總則之后應(yīng)該就是婚姻法，然后是物權(quán)、債權(quán)，應(yīng)該是這樣一個(gè)體系，如今，婚姻法的位置有點(diǎn)不倫不類，我認(rèn)為放在法典中間不合適，這是我想談的一點(diǎn)感受。

第二，婚姻家庭法現(xiàn)在叫婚姻家庭編，分則制定當(dāng)中跟總則的關(guān)系怎么處理？我覺得今天談了兩個(gè)問題，第一個(gè)問題就是關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的問題，上午夏老師也講了這個(gè)，下午兩位老師探討了父母的照顧權(quán)問題，我覺得這個(gè)里邊涉及到跟民法總則的關(guān)系，民法總則已經(jīng)規(guī)定了監(jiān)護(hù)，但是在總則里邊規(guī)定合適不合適呢？總則是從行為能力角度考慮的，所以在那個(gè)地方作為行為能力的補(bǔ)充制度，我覺得未嘗不可。但是總則里邊不規(guī)定，放到親屬法里邊規(guī)定可以不可以？也可以，但是現(xiàn)在總則已經(jīng)規(guī)定了，我們還能再變動(dòng)嗎？我覺得變動(dòng)的可能性不大。

　　夏吟蘭：我們可以不變動(dòng)，我們補(bǔ)充一下。

　　郭明瑞：但是我認(rèn)為父母照顧權(quán)的具體內(nèi)容有必要在親屬法里邊加強(qiáng)，真正體現(xiàn)兒童利益最大化，這個(gè)是非常必要的。在這一點(diǎn)上我贊同各位的提法，我們現(xiàn)在是講父母本位，實(shí)際上應(yīng)該是子女本位、兒童本位，關(guān)于這一點(diǎn)我是這樣一個(gè)看法。

另外一點(diǎn)就是剛才鄭老師提的家的問題，總則里邊已經(jīng)提到家庭財(cái)產(chǎn)，我覺得親屬法里應(yīng)該在哪一個(gè)地方做一個(gè)回應(yīng)？哪些財(cái)產(chǎn)屬于家庭財(cái)產(chǎn)？我們現(xiàn)在有一條是規(guī)定了家庭成員，能不能在這條規(guī)定后規(guī)定一下什么是家庭財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榧彝ヘ?cái)產(chǎn)跟夫妻財(cái)產(chǎn)還是會(huì)有不同的，家庭財(cái)產(chǎn)更多的處理方法是有約定性的，這是一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

　　還有一點(diǎn)，民法總則的原則怎么貫徹？因?yàn)槊穹倓t在民事權(quán)利上講到婚姻家庭的時(shí)候，特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。我認(rèn)為弱勢(shì)群體保護(hù)這一塊也應(yīng)該是我們親屬法承擔(dān)的義務(wù)，當(dāng)然它也是一個(gè)社會(huì)責(zé)任，但更多的家庭成員當(dāng)中怎么保護(hù)弱勢(shì)群體，在制度設(shè)計(jì)上怎么來體現(xiàn)？兒童利益最大化當(dāng)然是一方面。另外來講就是規(guī)制家庭暴力的問題，剛才李老師談到夫妻侵權(quán)問題，這都涉及到家庭暴力。另外針對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，特別是在離婚制度上對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)我們現(xiàn)在很不充分，離婚以后分割財(cái)產(chǎn)是一個(gè)問題，另一個(gè)問題是離婚以后的補(bǔ)助、救濟(jì)。我認(rèn)為離婚的時(shí)候無過錯(cuò)一方的生活水平不能低于有過錯(cuò)的一方，因?yàn)榧彝ガF(xiàn)在確實(shí)是社會(huì)和諧的基礎(chǔ)，過去家庭盡管不能作為具體的存在，但是家庭在社會(huì)生活當(dāng)中地位是不可取代的，而且千百年以后也不會(huì)沒有家庭，因?yàn)閷?duì)嬰兒的生養(yǎng)無論如何都是由家庭完成的，不可能由社會(huì)完成。因此我認(rèn)為我們親屬法制定當(dāng)中應(yīng)該考慮對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。

　　再一個(gè)就是各位談到關(guān)于夫妻共同債務(wù)的問題，其實(shí)夫妻共同債務(wù)在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中確實(shí)不能視為一般的財(cái)產(chǎn)規(guī)則，除了夏老師談的以外，我認(rèn)為還有一個(gè)倫理性的問題。例如，父母把一個(gè)房屋贈(zèng)與子女了，子女有可能要求父母盡快過戶嗎？那不可能，如果沒有過戶那仍然是父母財(cái)產(chǎn)，我認(rèn)為這個(gè)觀念恐怕不符合家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特殊性，除了利己利他之外，它有個(gè)倫理性的問題，不能逼得親屬之間反目成仇，我認(rèn)為這是我們應(yīng)該考慮的。

　　另外我覺得還有一個(gè)問題，就是我們現(xiàn)在提到的同居關(guān)系在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有存在，我覺得有必要提一下。另外還有婚約關(guān)系在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中也存在，比如說彩禮的返還，法律的約束在哪里？返還是不返還呢？這個(gè)制度是不是一個(gè)缺失，要考慮。當(dāng)然更改為親屬法以后，我覺得有很多問題要解決。比如說親屬關(guān)系，我們現(xiàn)在講了三代親屬、三代血親、三代旁血親，不規(guī)范這些是不合適的，像我們規(guī)定禁止結(jié)婚的條件中，對(duì)親屬關(guān)系應(yīng)該從倫理上考慮，不應(yīng)該從其他方面考慮?，F(xiàn)在我們?cè)S多違反倫理的婚姻反倒是有效的。比如說三代以內(nèi)旁系親屬結(jié)婚，我認(rèn)為應(yīng)該無效，這恰恰違反倫理的，比如說姑丈跟侄女結(jié)婚，姨丈跟姨侄女結(jié)婚，這其實(shí)都是違反倫理的。

　　我說這么多。感謝大家！

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