一、民法學研究會第二次會員代表大會暨2017年年會簡況

　　2017年6月10日至11日，中國法學會民法學研究會第二次會員代表大會暨2017年年會召開，會議由中國民法學研究會主辦，復旦大學法學院承辦，上海交通大學凱原法學院協(xié)辦，中國法學會張?zhí)K軍副會長出席并講話。根據(jù)中共中國法學會黨組《關(guān)于同意中國法學會民法學研究會召開第二次會員代表大會、研究會章程、負責人候選人的批復》，按照《中國法學會研究會換屆工作細則(試行)》的規(guī)定，中國法學會民法學研究會第二次會員代表大會選舉第二屆理事會負責人15人、常務(wù)理事57人、理事181人，表決通過章程修正案、研究會擬聘任人員名單。王利明教授當選為中國法學會民法學研究會會長。

　　民法學研究會2017年年會參會代表300余人，參會代表包括民法學研究會顧問，學術(shù)委員會委員，第二屆理事會理事候選人、常務(wù)理事候選人及負責人候選人，以文參會的非理事代表和其他特邀代表。本次會議開幕式和主題發(fā)言之后圍繞民法典編纂的主題，安排20個單元進行分組報告討論，詳細討論記錄都整理登載發(fā)布到中國民商法律網(wǎng)及其公眾號，并向中國法學會網(wǎng)和中國法學創(chuàng)新網(wǎng)報送。

　　張?zhí)K軍副會長在講話中指出，民法學研究會成立三十二年來，在歷屆會長佟柔先生、王家福先生、王利明教授的帶領(lǐng)下，在廣大民事法學法律工作者的積極參與和共同努力下，堅持以中國特色社會主義法治理論為指導，堅持理論聯(lián)系實際，勇于開拓創(chuàng)新，在繁榮民法學研究、推動立法進步、服務(wù)法治實踐、培養(yǎng)優(yōu)秀法學法律人才、促進學術(shù)交流等方面，做了許多卓有成效的工作，取得了矚目的成績。中國法學會是中央確定的民法典編纂工作的主要參與單位之一。2015年4月14日，中國法學會黨組決定成立中國法學會民法典編纂項目領(lǐng)導小組，這個領(lǐng)導小組主要依托的就是民法學研究會。2015年6月24日，領(lǐng)導小組將《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿》報送全國人大常委會法工委，供立法參考。該專家建議稿是在王利明教授起草的《中國民法典草案建議稿(總則編)》基礎(chǔ)上，廣泛吸收學界其他專家建議稿內(nèi)容而形成，成為全國人大常委會法工委《民法總則》立法的重要參考，許多建議都被立法采納。目前，民法學研究會在中國法學會指導下正在有條不紊地推進民法典各分篇的體例論證和具體條文設(shè)計，合同法編、物權(quán)法編、婚姻家庭法編、繼承法編和侵權(quán)責任法編專家建議稿都已經(jīng)于今年3月初報送全國人大常委會法工委。

　　王利明教授在發(fā)言中表示，今年民法總則篇的通過實質(zhì)性地開啟了民法典的編纂工作，而接下來的分則編纂工作將更加艱巨，需要集體的獻言獻策。首先，我們需要討論分則體系問題，如人格權(quán)法、債法總則是否應(yīng)當獨立成編，再如知識產(chǎn)權(quán)法是否應(yīng)當納入民法典等重大問題。對于這些問題，民法學者參與其中提供建議，治學報國、與有榮焉。因為民法典是民族智慧的結(jié)晶和民眾智慧的成果，無論意見是否被采納，都能給予立法機關(guān)重要的參考;其次，我們應(yīng)當加快構(gòu)建中國民法學的理論體系。清末變法以來，西學東漸，我國步入大陸法體系。我國民法全面借鑒德國民法典，受德國法學影響深遠，人在天地間貴在自立，國家和民族貴在自強。習總書記講，我們不能做西方理論的搬運工，要做中國學術(shù)的創(chuàng)造者，做世界學術(shù)的貢獻者，要擁有自己的話語體系和理論體系。我們的理論自信，正來源于我們改革開放以來偉大成就的堅實基礎(chǔ)。這是一個改革的時代，產(chǎn)生民法思想的時代，我們面臨的許多新問題是百年前的德國、法國未曾解決的。我們應(yīng)當回歸中國的本土實踐，以問題為導向，大膽進行理論創(chuàng)新。我們要使用中國的素材和案例，講好中國自己的故事。因此我們的民法理論體系應(yīng)當是體現(xiàn)時代性和進步性的。在借鑒國外文化成果以豐富自身的同時，也絕不能以國外理論為牢籠。學術(shù)的探討應(yīng)秉持百花齊放、百家爭鳴。我們應(yīng)以開放、理性、平和的態(tài)度對待學術(shù)問題，以實現(xiàn)民法的發(fā)展和繁榮。

　　二、民法學研究會2017年年會“民法典編纂重大疑難問題”主題發(fā)言綜述

　　本次年會上邀請到王利明教授、孫憲忠教授、郭明瑞教授、崔建遠教授和楊立新教授就民法典的理論與實踐問題做主題發(fā)言。

　　王利明教授認為，對民法典體系的研究和探討永遠是一個進行時。并不是說法典通過了，就終結(jié)對它的討論。最近最高人民法院強烈呼吁要增加人格權(quán)編，而且態(tài)度非常堅定，正在擬定獨立成編的建議稿。最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦的有關(guān)領(lǐng)導在有關(guān)座談討論會上都表示支持人格權(quán)獨立成編。最高人民法院同時還提出要增加知識產(chǎn)權(quán)、涉外民事法律關(guān)系適用法作為兩編。知識產(chǎn)權(quán)法學會也強烈呼吁要增加知識產(chǎn)權(quán)編，認為民法典如果不把知識產(chǎn)權(quán)納入進來，民法典本身就不能體現(xiàn)時代性，這個很值得我們民法學界好好研究。在民法總則通過之后，我們要進一步加強人格權(quán)的立法，特別是呼吁制定獨立成編的人格權(quán)法，盡量充實人格權(quán)保護的規(guī)則，盡可能保護每一個人的尊嚴，使人格權(quán)發(fā)揮應(yīng)有的作用。第一，民法總則第二條在民法通則的基礎(chǔ)上做了重大的改變，調(diào)換了財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的順序，民法調(diào)整的對象首先是人身關(guān)系，然后是財產(chǎn)關(guān)系。這個調(diào)換不是一個簡單的文字修改，而是突出了對人身關(guān)系調(diào)整的重要性，突出了民法對于人身關(guān)系的高度重視。第二，民法總則只用了三個條文來規(guī)定人格權(quán)，這實際上是為分則人格權(quán)獨立成編預留空間。第三，民法總則第一次規(guī)定了隱私權(quán)、個人信息和數(shù)據(jù)的保護，但是還需要靠分則來進行完善。

　　孫憲忠教授認為應(yīng)該準確認識和定位中國民法的體系功能和思想價值。應(yīng)該把民法定位為基本法，認為我們需要重新定位民事權(quán)利，過分強調(diào)私法，必然損害公權(quán)，過分強調(diào)民法地位也會受到憲法學家、社會法學家的質(zhì)疑，應(yīng)該強調(diào)私權(quán)公權(quán)的協(xié)調(diào)。郭明瑞教授指出，有七個因素導致繼承法應(yīng)當修改，第一，財富、私有財產(chǎn)的增加。第二，產(chǎn)權(quán)保護。私有財產(chǎn)的增加不等于對繼承權(quán)的保護，沒有產(chǎn)權(quán)的保護，繼承不會順利。第三，現(xiàn)代家庭結(jié)構(gòu)、親屬關(guān)系的變化。應(yīng)適當擴大法定繼承人的范圍以避免財產(chǎn)無人繼承的狀況。第四，科技的發(fā)展。應(yīng)當承認打印遺囑的效力。第五，尊重被繼承人的意愿。保障被繼承人的意志自由，是繼承法修訂中的重點。對于遺囑的形式要求，只要保障遺囑人的真實意思表示，雖然形式上有瑕疵，但只要有其他證據(jù)，可以證明是真實意思即可以認可該份遺囑的效力。第六，關(guān)于后位繼承人的問題。后位繼承不會損害繼承人的利益，是被繼承人的自由意愿，應(yīng)當要尊重。第七，遺囑自由和親屬關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。

　　崔建遠教授從解釋論角度認為，城市供暖等管道宜作為獨立物對待。至于對于要求拆除的請求，法院可以用權(quán)利濫用禁止條款駁回。若從立法論的角度，可以完善相關(guān)法律規(guī)則，采取添附規(guī)則來解決這一問題。至于究竟如何解決，要看未來學說、實踐和立法的具體選擇。如果泥沙和堤岸、海岸相結(jié)合，應(yīng)采用添附規(guī)則處理。楊立新教授認為民法總則中列舉了各種權(quán)利，而權(quán)利的具體內(nèi)容應(yīng)在分則中具體展開。人格權(quán)沒有對應(yīng)的人格權(quán)法，在邏輯上是欠缺的，在保護上是不嚴密的，尤其是在目前人格權(quán)保護越來越重要的情況下。將人格權(quán)作為侵害人格權(quán)里的一章放入侵權(quán)責任法專家建議稿中，結(jié)果是不理想的，因為侵權(quán)責任法是權(quán)利受到侵害的救濟途徑，而人格權(quán)法要解決的問題是權(quán)利行使資格和支配的問題，因此這條路走不通。

　　三、民法學研究會2017年年會民法總則討論綜述

　　曹守曄認為要從根本上解決《民法總則》乃至民法典的適用問題，上策只能是制定民法施行法，中策是在民法分編中考慮，下策是立法不考慮，遺留給司法解釋?！睹穹倓t》法律適用的順序應(yīng)當是：法律、習慣、司法解釋，并參考法規(guī)、政策、指導性案例、法理等。王麗萍認為民法典應(yīng)立足于我國國情，包含“中國元素”;應(yīng)該體現(xiàn)時代特色，順應(yīng)人權(quán)保障、經(jīng)濟全球化的趨勢，反映高科技與互聯(lián)網(wǎng)、信息及大數(shù)據(jù)時代的特點;還應(yīng)當貫徹人文關(guān)懷;借鑒國外先進立法經(jīng)驗;不斷地增強民法典的科學性。鐘瑞棟以自治與管制程度的不同把民法規(guī)范分為五種：任意性規(guī)范、授權(quán)一方當事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范、半強制性規(guī)范和強制性規(guī)范。通過五種規(guī)范的巧妙配置，可以為民法典的制定奠定良好的規(guī)范基礎(chǔ)。翟新輝認為民法典編纂，應(yīng)當以裁判法、權(quán)利法為標桿，否則會導致民法典的膨脹，導致沒有實用性。就民法規(guī)范屬于行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，彭誠信認為，從終極意義上看，民法應(yīng)當是裁判規(guī)范，并帶有一定行為規(guī)范屬性，但在我國的語境下，民法規(guī)范的指引效果會被特別強調(diào)。

　　王利民認為民法的精神就是人的利益需求和實現(xiàn)的規(guī)定性。于飛認為，應(yīng)將基本原則放在法律和習慣法之后，將我國民法的法源體系從二位階擴張為三位階，即“法律--習慣(法)--依基本原則確立的規(guī)則”。方新軍認為在民法典編纂完成之后，中國民法必然全面走向解釋論，必須使規(guī)范舞動起來，逐步形成中國的教義學體系。

　　楊立新指出現(xiàn)在民事權(quán)利能力可以從有和無兩種情況過渡到有、部分和無三種情況。李國強認為為了更好地完善成年監(jiān)護制度，成年人行為能力欠缺的宣告制度應(yīng)當及時修改。

　　石佳友重點就《民法總則》第153條進行論述，認為效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范的區(qū)分，涉及到公法規(guī)范的識別定性，而公法規(guī)范的識別本身是一個公法行為;若由民事法官對公法規(guī)范的性質(zhì)進行判斷和區(qū)分，存在著合法性不足的問題。在針對不得已需要進行識別區(qū)分的情形，司法解釋應(yīng)當作出指引。眾多標準之中，保護利益說相對較為合理，因為其更符合合同無效制度的宗旨。

　　朱曉喆探討了請求權(quán)的價值權(quán)重與訴訟時效的規(guī)則設(shè)計問題。作為訴訟時效限制對象的請求權(quán)，按照時效對其限制的程度，可以整理出如下序列：完全不適用時效——長期的特別時效期間——普通的時效期間——短期的特別時效期間。這一序列大體反映了我國民法上各類請求權(quán)在訴訟時效制度中的重要性及受保護的程度。

　　田土城認為真正的舉證責任特殊規(guī)則一定是民法所規(guī)定的，民訴法應(yīng)當根據(jù)民法的規(guī)定來確定舉證責任的分配，不能突破民法所設(shè)定的實體法框架。

　　四、民法學研究會2017年年會民法典分則討論綜述

　　申建平認為，在編纂民法典各分編之際，統(tǒng)一基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，與我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調(diào)的登記要件主義單一模式應(yīng)成為物權(quán)編的立法必然。陳本寒認為國家所有權(quán)不是民法上一般意義上私權(quán)，它是公共利益代表，不能作為私主體存在。胡海東結(jié)合目的解釋，指出在善意取得制度中我國是由善意取得者證明自己是善意的，而有的國家是由權(quán)利人證明受讓者是惡意的，兩種規(guī)定不同，很顯然我國加重了舉證者的負擔，不利于善意取得對應(yīng)的交易。在評述學界現(xiàn)有關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的兩派觀點后，石冠彬提出了“房屋安全年限內(nèi)免費自動續(xù)期”的立法方案。

　　劉保玉認為實踐中出現(xiàn)了一些有關(guān)種類物的動產(chǎn)質(zhì)押模式，系由交易實踐中產(chǎn)生且符合有關(guān)經(jīng)營者需要的質(zhì)押模式，并非規(guī)避法律的脫法行為，是合法行為。高圣平建議對擔保范圍有明確的規(guī)定，登記后可以對抗其他的權(quán)利，登記范圍有優(yōu)先受償權(quán)，沒有登記部分不能要求優(yōu)先受償。董學立建議建立一元化的動產(chǎn)擔保權(quán)制度，恢復以擔保物之不動產(chǎn)、動產(chǎn)為分類標準的擔保物權(quán)制度體系，區(qū)分不動產(chǎn)擔保物權(quán)法與動產(chǎn)擔保物權(quán)法。劉斌詳細界定了獨立擔保的獨立性內(nèi)涵，認為與傳統(tǒng)的從屬性擔保相異，獨立擔保以獨立性為其重要特征，但這一特征仍未得到我國擔保法理論界與實務(wù)界的系統(tǒng)認識。

　　孫憲忠認為成員權(quán)是未來研究農(nóng)村集體的核心，對成員權(quán)，要用社會主義思想加強理解。還要從法律上規(guī)定成員權(quán)利、新成員加入、成員退出機制等。陳耀東指出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)與集體土地征收制度的完善是農(nóng)村土地改革的重中之重。李鳳章建議將宅基地使用權(quán)中的身份性成員權(quán)和物權(quán)相分離，將成員權(quán)和物權(quán)分離成兩個獨立的權(quán)利。

　　李巖強調(diào)簡單的物債二分法已不適合現(xiàn)在這個時代，虛擬財產(chǎn)權(quán)的單行立法模式應(yīng)是未來立法的努力方向。

　　徐強勝認為應(yīng)當合理界定民事性與商事性規(guī)則。凡屬企業(yè)之間的行為可以界定為商行為，在當事人一方為消費者的單方商行為，屬于消費者權(quán)益保護法調(diào)整的范疇，同時從商人角度看則屬于商法規(guī)則。張良認為，我國合同法中商化不足和商化過度的現(xiàn)象并存。

　　柴振國就《民法總則》框架下有名合同的增設(shè)問題進行了深入探討。其認為，現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了15個有名合同，但隨著社會時代的變遷，已經(jīng)不能滿足當下社會生活的需求，因此在民法典的編纂過程中，應(yīng)當適當增加有名合同的數(shù)量。

　　周江洪認為指導案例67號僅表明在合同解除權(quán)方面應(yīng)謹慎適用第167條，并不否定合同法第167條規(guī)定的期限利益喪失規(guī)則在有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中的適用。戴孟勇認為，我國應(yīng)當在債法編買賣合同中規(guī)定先買權(quán)，這樣做好處有三點：可以在當事人之間成立買賣合同;我國現(xiàn)存的誤區(qū)是認為優(yōu)先購買權(quán)屬于物權(quán)，這并不妥當，優(yōu)先購買權(quán)和物權(quán)變動并無關(guān)系，所以放在物權(quán)法或所有權(quán)中不合適;并不是所有的優(yōu)先購買權(quán)都有對抗善意第三人的效力，有些優(yōu)先購買權(quán)沒有公示，或?qū)τ诩s定的優(yōu)先購買權(quán)沒有提供預告登記的方式，和是否是物權(quán)不能等同。

　　張家勇認為侵權(quán)責任和侵權(quán)之債對立起來是一個錯誤的問題，侵權(quán)責任到最后還是債務(wù)的問題，仍屬于債務(wù)的確立和債務(wù)的實現(xiàn)。楊垠紅結(jié)合我國國情，從資金來源、申請條件、補償范圍、監(jiān)督管理四個方面構(gòu)建我國環(huán)境毒物侵害補償基金制度。于雪鋒認為在責任范圍因果關(guān)系認定中，采用可預見性說，從而起到限制侵權(quán)賠償金額的作用。

　　王歌雅認為姓名權(quán)內(nèi)蘊含民族情懷和社會性別觀念，如何建構(gòu)符合中國國情和具有前瞻性的規(guī)則是我們當前需要關(guān)注的問題。

　　馬新彥認為民法典編纂中繼承法編的制度創(chuàng)新和變革不僅使居住權(quán)具有了現(xiàn)實需求，而且，居住權(quán)為《繼承法》的變革提供有力的制度支撐。物權(quán)法居住權(quán)的確立，對于婚姻家庭法編、繼承法編的制度創(chuàng)新具有奠基意義?！独^承法》的改革旨在將遺產(chǎn)流到被繼承人意愿流到的地方，居住權(quán)的意義在于，阻斷被繼承人的遺產(chǎn)的流向，滿足根據(jù)道義應(yīng)當保障的人的利益訴求和生活保障，但又不影響遺產(chǎn)的最終走向，使被繼承人的內(nèi)心意志得以實現(xiàn)。