會議報(bào)道

　　中國民法學(xué)研究會2015年年會“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場討論綜述

　　中國民法學(xué)研究會2015年年會“民法典?總則編”小組第一場討論綜述

　　中國民法學(xué)研究會2015年年會“民法典?人格權(quán)法編”小組第一場討論綜述

　　中國民法學(xué)研究會2015年年會“民事法律實(shí)施的重大問題”小組第一場討論綜述

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　　會議報(bào)道

　　中國民法學(xué)研究會2015年年會“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場討論綜述

　　分會場一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳

分會場一全景

　　主題：民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系

　　時(shí)間：14:00-17:30

　　第一階段，主持人：劉凱湘教授

　　評議人：楊麗珍教授、徐漢明教授、彭真明教授、張義華教授、劉志剛教授

　　發(fā)言人： 葉英萍：民法典視域下親屬身份權(quán)之重塑

　　劉海安：論民法典編纂對規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求

　　張燕玲：論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承

　　姚明斌：“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討

　　劉 斌：從營利到自治：商事規(guī)范體系的民法依歸

　　朱曉峰：民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范

　　袁碧華：我國商法立法模式探討：以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心

　　主持人劉凱湘教授(北京大學(xué)法學(xué)院)：

　　各位老師、各位同學(xué)：

　　大家下午好。今天下午開始是分組討論，我們是第一個(gè)組。按照會議的安排，一個(gè)分會場包含兩個(gè)階段，或者說是兩個(gè)單元。第一個(gè)單元，由我來主持，然后到3：40結(jié)束，進(jìn)行10分鐘的茶歇，然后3:50開始第二個(gè)階段。第二個(gè)階段的主持人是安徽大學(xué)李明發(fā)教授，原本安排的是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的龍衛(wèi)球教授，由于他今天沒有到場，所以換成了李明發(fā)教授。

　　第一階段，我們一共有五位評議人。他們分別是西北大學(xué)的楊麗珍教授、華中師范大學(xué)的彭真明教授、湖北省檢察院的徐漢明教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的張義華教授和河北大學(xué)的劉志剛教授。五位評議人現(xiàn)在到了三位，還有兩位沒到，然后我們一共有七位發(fā)言人，他們分別是海南大學(xué)的葉英萍教授、中國民航大學(xué)的劉海安教授、南京大學(xué)的張燕玲教授、華東政法大學(xué)的姚明斌教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉斌教授、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的朱曉峰教授和廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)的袁碧華教授。

　　開會之前我們簡單地商量了一下，你們幾位評議人，選擇其中的一篇論文加以點(diǎn)評，但如果愿意對其他的論文做點(diǎn)評也是可以的。

　　下面有請我們的第一位發(fā)言人，來自海南大學(xué)法學(xué)院的葉英萍教授，大家歡迎。

　　發(fā)言人葉英萍教授(海南大學(xué)法學(xué)院)：

　　首先對大家參加這個(gè)會議表示歡迎，因?yàn)橹霸诖髸蠜]有機(jī)會表示，所以在這里先說一聲。關(guān)于下面我的發(fā)言，我自己知道我是不屬于這個(gè)學(xué)會的，但是我作為東道主，應(yīng)該寫篇論文有所表示。安排我發(fā)言也是對我的一個(gè)抬舉，嚴(yán)格來說我其實(shí)是婚姻法學(xué)會的，(劉凱湘教授說道：“婚姻法學(xué)會現(xiàn)在正在重慶開會，你怎么有空來參加民法年會?”)對，我們那個(gè)會正在開，所以那邊我就沒去了。所以安排我發(fā)言也就是對我們這個(gè)辦會人的一種照顧和體諒。首先要謝謝大會的秘書處。

　　那么關(guān)于我的論文，在論文匯編的下冊491頁，論文我就不說了，比較長，也跟婚姻家庭法的關(guān)系比較多一點(diǎn)。所以我現(xiàn)在撇開我的論文，談我們婚姻法和民法的一點(diǎn)事。就目前來說，我們婚姻法和民法典，和大民法這個(gè)關(guān)系，從我們學(xué)會(婚姻法學(xué)會)來看，目前有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，婚姻法回歸民法，納入民法典，多數(shù)學(xué)者是這種觀點(diǎn)，就是倡導(dǎo)婚姻法作為民法的一個(gè)部分，那么大家也為婚姻法回歸民法做了一些準(zhǔn)備工作，包括一些名稱，體例和基本原則等等，大家都在探討的不亦樂乎，這是第一個(gè)觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)是，認(rèn)為婚姻法不應(yīng)該回到民法中，因?yàn)樗吘垢穹ú灰粯?，?yīng)該相對獨(dú)立。不僅是婚姻法學(xué)會有這個(gè)觀點(diǎn)，民法學(xué)會的徐國棟教授也堅(jiān)決反對婚姻法歸入民法中去。所以這就是兩種不同的觀點(diǎn)，因?yàn)榛橐龇ㄖ饕v的還是身份法，它的宗旨、原則等等和民法都有不一樣的地方。

　　那么現(xiàn)在婚姻法目前的情況是什么樣的呢?婚姻法自從2001年修正案、最高人民法院司法解釋一、司法解釋二和司法解釋三這三個(gè)大的司法解釋出臺以后把我們婚姻家庭法里所有的財(cái)產(chǎn)法規(guī)范的跟民法里相應(yīng)的內(nèi)容差不多了。民法里面的物權(quán)、合同等等在我們的婚姻法司法解釋里都體現(xiàn)出來了。所以說，婚姻家庭法里面的財(cái)產(chǎn)法問題很大程度上都是用民法上的思路去解決的，這已經(jīng)是一種普遍現(xiàn)象了。自從婚姻法司法解釋這么做以后，導(dǎo)致婚姻家庭法的定位一直在動蕩，所以這又引起了我們婚姻法內(nèi)部的一個(gè)爭論：婚姻法到底該怎么辦?如果真的回歸民法典中之后，那么民法典里的一些規(guī)定，包括最高人民法院的一些解釋對我們的沖擊非常大，所以這是一個(gè)問題。以我的觀點(diǎn)來說，可以將婚姻法回歸民法，但是回歸之后，民法典和婚姻法的理論關(guān)系，包括民法總則中的原則對婚姻法適用不適用這是一個(gè)問題?婚姻法需不需要在民法總則之外再制定一個(gè)自己獨(dú)有的基本原則?那就是兩個(gè)原則了，這是一個(gè)整個(gè)體系的問題。

　　第二個(gè)問題就是，婚姻法中的身份財(cái)產(chǎn)法和民法中的商品經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)法可能還不完全一樣，那么對于婚姻法里的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容又該如何規(guī)定呢?其實(shí)在座的各位都是起草民法典的大家，希望你們在修訂這個(gè)法律的時(shí)候，對我們這個(gè)婚姻法給予多一點(diǎn)的關(guān)注，其他的我就不多說了，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝葉英萍教授，很遵守時(shí)間。她剛才說了很多自謙之詞，其實(shí)婚姻家庭法的問題在民法典起草的過程當(dāng)中怎么安排，就像葉教授剛剛所講的，爭議很大。不管是婚姻法學(xué)者，還是民法學(xué)者，都有不同的觀點(diǎn)。大家都知道現(xiàn)在在重慶西南政法大學(xué)開婚姻法的年會，主題也基本會涉及到民法典當(dāng)中親屬篇的問題。實(shí)際上今年有很多學(xué)會跟民法典有關(guān)的年會的主題，都是民法典與其他法的規(guī)則的問題。接下來發(fā)言的是來自中國民航大學(xué)的劉海安教授，大家歡迎。

　　發(fā)言人劉海安教授(中國民航大學(xué))：

　　謝謝大家，我的發(fā)言題目是《論民法典編撰對規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求》，民法作為解決實(shí)際問題的一個(gè)部門法，必然是要追求它的一個(gè)務(wù)實(shí)性，在務(wù)實(shí)性方面我們經(jīng)常考慮到的是關(guān)于實(shí)證研究方面的一些內(nèi)容，但是有一個(gè)被很多人忽視的問題，就是對這個(gè)規(guī)則本身應(yīng)該有一種屬性，即這種規(guī)則在制定出來之后能夠順利地，相對順暢的落實(shí)下來。我把這種品格叫做應(yīng)成為規(guī)則的務(wù)實(shí)品格。

　　我認(rèn)為，規(guī)則的務(wù)實(shí)品格本身是一種內(nèi)部屬性，它意味著規(guī)則的安排和特點(diǎn)，迎合了與現(xiàn)實(shí)的互動和規(guī)律，有利于規(guī)則的落實(shí)。立法者如果能夠切實(shí)的觀察到規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的互動關(guān)系，其制定規(guī)則就可以利用這一關(guān)系從而使法律能夠順暢地落實(shí)。

　　務(wù)實(shí)品格和實(shí)證研究有一定關(guān)系，這里我簡單提一下：追求規(guī)則的務(wù)實(shí)品格和進(jìn)行實(shí)證研究本身有不同的側(cè)重。規(guī)則務(wù)實(shí)品格它意味著立法者應(yīng)該在制定或者修改規(guī)則的時(shí)候考慮規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，它需要具備一個(gè)預(yù)測的功能，能夠?yàn)橐?guī)則落實(shí)之后，產(chǎn)生什么樣的社會效果來做一個(gè)預(yù)測。而實(shí)證研究與規(guī)則不盡相同，它本身是一個(gè)從外部視角入手的研究方法，關(guān)注的是規(guī)則制定之后的一些情況。當(dāng)然，他們之間又有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)。實(shí)證研究本身就是為了驗(yàn)證規(guī)則的務(wù)實(shí)品格的基本模型和一種預(yù)測的機(jī)制。

　　第二部分主要是想說一下務(wù)實(shí)品格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由于這個(gè)法律行為是調(diào)整主體行為而發(fā)揮作用的。對于這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為規(guī)則安排本身就應(yīng)該符合主體的行為機(jī)理。另外呢，這個(gè)規(guī)則本身就具有可操作性。我這里所學(xué)習(xí)到的主要是關(guān)于博弈論的一些觀點(diǎn)。博弈論主要強(qiáng)調(diào)的是占優(yōu)策略的一個(gè)理論。這樣的一個(gè)理論模式和規(guī)格的務(wù)實(shí)品格是天然一致的。當(dāng)然博弈論也有一定的局限，我在這里不詳述了。關(guān)于這個(gè)判斷因素，首先要強(qiáng)調(diào)的收益和成本的問題，但僅僅這樣是不夠的，我又添加了一些因素，它涉及到文化觀念，道德約束，思維和行為習(xí)慣，規(guī)則執(zhí)行力度等等這樣一些方面的限制。

　　第二方面，規(guī)則的安排應(yīng)該具有可操作性，即具備準(zhǔn)確易懂的信息傳遞功能。另外還要有切實(shí)的程序來實(shí)現(xiàn)。那么在實(shí)體規(guī)則中，可以適當(dāng)?shù)匾氤绦虻囊?guī)定，從而有助于規(guī)則的具體落實(shí)。

　　最后提了一下啟示，首先是按照博弈考量的因素設(shè)置法律規(guī)則的具體條件。把那些影響主題策略選擇的重要因素以適當(dāng)?shù)匦问郊{入規(guī)則的適用條件或條件前提。第二是強(qiáng)化規(guī)則效力內(nèi)容，修正博弈軌跡。第三是利用類型化的立法技巧處理個(gè)別差異，典型的是關(guān)于例外、但書方面的一些規(guī)定。我就說這些，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝海安教授，大家聽起來可能覺得有一點(diǎn)點(diǎn)繞，其實(shí)他主要是從博弈論的角度對民法典起草當(dāng)中規(guī)則的實(shí)效的一些建議，是很有新意的。下面有請第三位主題發(fā)言人，來自南京大學(xué)的張燕玲教授，她的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承》，大家歡迎。

　　發(fā)言人張燕玲教授(南京大學(xué))：

　　謝謝劉老師，大家下午好，我的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之不可繼承》，這個(gè)問題源于發(fā)生在南京的一個(gè)真實(shí)案子，一對農(nóng)村的夫婦，有一兒一女，兒子進(jìn)城工作并且落戶。老夫婦相繼去世，自己的承包地由女兒繼承，女兒一直使用著這塊地。后兒子以妹妹侵犯其繼承權(quán)將妹妹告上法院，要求繼承相應(yīng)份額。在審理當(dāng)中，法官當(dāng)中有兩派意見，一派認(rèn)為可以，另一派認(rèn)為不能繼承。

　　這個(gè)問題從2003年土地承包法的頒布到2007年物權(quán)法的發(fā)布都一直沒得到解決。所以實(shí)踐中學(xué)者和法官都有自己的觀點(diǎn)，我對于這個(gè)問題有一點(diǎn)小小的思考，因?yàn)槲恼轮幸蔡岬搅藘煞礁髯缘睦碛?，我這里由于時(shí)間關(guān)系就不在贅述了。我想對土地承包經(jīng)營權(quán)到底能不能繼承這個(gè)問題，要從權(quán)利屬性來判斷和身份特性等方面來判斷。他的權(quán)利屬性是用益物權(quán)，這個(gè)已經(jīng)是確定的了。在實(shí)踐中，立法上已經(jīng)明確其屬性。另外一個(gè)，他的身份特性，在土地承包法中明確規(guī)定以戶為單位進(jìn)行承包，同時(shí)戶具有村集體成員的特性，包括轉(zhuǎn)讓時(shí)也是有同樣的規(guī)定，包括從08-09年到12年中央都相繼發(fā)布了支持土地承包經(jīng)營權(quán)流傳的文件，也都沒有突破這點(diǎn)。

　　第三點(diǎn)就是功能上，這個(gè)權(quán)利如果僅僅從用益物權(quán)的物權(quán)屬性來定義它的經(jīng)濟(jì)功能可能使不完整的，我們認(rèn)為一個(gè)制度身上其實(shí)體現(xiàn)著三種功能。第一個(gè)是政治性功能，比如國家及公共利益的需求。另外就是經(jīng)濟(jì)性功能，用益物權(quán)本身就是要提高資源的利用和經(jīng)濟(jì)效益。第三點(diǎn)是社會保障功能，尤其現(xiàn)在農(nóng)村的社保體系還沒有完全的建立，國家賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)其實(shí)是對農(nóng)民生存的一個(gè)保障。所以這種功能是不能忽略的。有學(xué)者提出，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)性功能和社會性功能的價(jià)值目標(biāo)不一致，產(chǎn)生差異，應(yīng)該弱化它的社會保障功能，強(qiáng)化他的經(jīng)濟(jì)性功能。這一點(diǎn)從發(fā)展趨勢上看不能否認(rèn)，但是我們還是要注意平衡土地承包經(jīng)營權(quán)的法益。既要考慮到承包人和繼承人的權(quán)利，也要考慮到承包人所在的集體經(jīng)濟(jì)組織和該組織的其他成員的權(quán)利?？v使將來我們應(yīng)該朝著經(jīng)濟(jì)性功能的方向努力，但是當(dāng)前任然不能操之過急。所以基于對它的三大功能的平衡性考慮，我認(rèn)為家庭土地承包經(jīng)營權(quán)是不能繼承的。以上是我的發(fā)言，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝張老師，土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承也是個(gè)很大的問題，《北方法學(xué)》曾經(jīng)有一期組織了幾位學(xué)者來寫了一組文章，表達(dá)了這方面的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為可以繼承，有人認(rèn)為不能繼承。這都是大家不同的觀點(diǎn)，很正常，都是學(xué)術(shù)問題，見仁見智。不應(yīng)當(dāng)被政治化，不應(yīng)當(dāng)被形式化。接下來是來自華東政法大學(xué)的姚明斌教授，他發(fā)言的題目是《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討》

　　發(fā)言人姚明斌教授(華東政法大學(xué))：

　　謝謝劉老師，時(shí)間寶貴，我就直接切入正題了。各位老師、各位同學(xué)，我今天講的題目是關(guān)于我近期對我們國家效力性強(qiáng)制規(guī)范這么一個(gè)司法實(shí)務(wù)的一個(gè)整理。效力性強(qiáng)制規(guī)范這個(gè)問題在過去十年，集結(jié)了我國合同法理論界和實(shí)務(wù)界的很多智慧，包括劉凱湘老師也在這方面貢獻(xiàn)了大作。借民法典編纂的東風(fēng)，這個(gè)問題現(xiàn)在已經(jīng)從合同法領(lǐng)域提升到了法律行為制度的層面，那我覺得在規(guī)則設(shè)計(jì)的過程中，我們似乎有必要來看一下已經(jīng)實(shí)行了五年的合同法解釋二第十四條，它在實(shí)務(wù)中到底做了哪一些促進(jìn)，同時(shí)又遭遇了哪一些障礙。

　　由于我這一篇論文比較長，所以我直接就點(diǎn)幾個(gè)要點(diǎn)。首先，關(guān)于現(xiàn)在這個(gè)裁判的現(xiàn)況，我擇取的樣本是2009年合同法解釋二施行以來直接援引第十四條效力性強(qiáng)制規(guī)范的省級以上終審判決，篩選整理之后，一共有127則，最高法院是24則，另外103則來自29個(gè)省級高院。對這127則做一個(gè)概覽，大部分的強(qiáng)制性規(guī)范都帶有比較強(qiáng)的管制色彩，而且大部分的裁判都認(rèn)為合同有效，其中又有大部分的判決在認(rèn)定有效的同時(shí)沒有提供實(shí)質(zhì)性的理由。有的判決甚至?xí)苯右院贤ǖ谖迨l第五項(xiàng)為理由，認(rèn)為合同應(yīng)該有效。那么在裁判部門對于這個(gè)效力性強(qiáng)制規(guī)范它的實(shí)務(wù)定位方面我想點(diǎn)一個(gè)的就是現(xiàn)在包括最高法院也認(rèn)為，有一些規(guī)范如果它明確規(guī)定合同一旦違反它，合同就無效的話，他們認(rèn)為這類規(guī)范也是效力性規(guī)范，那這個(gè)體系上可能會有疑議。因?yàn)槿绻呀?jīng)明定違反即無效，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法，直接適用這個(gè)條文就行了，似乎沒有必要再根據(jù)合同法五十二條第五項(xiàng)。然后第三個(gè)問題就是我看了一下這一百多個(gè)判決里，我們的法院到底是遵循一種什么樣的路徑來適用合同法解釋二第十四條的。有兩種路徑：第一種路徑，把這個(gè)案子所有的案情總結(jié)一遍，認(rèn)為應(yīng)該有效，所以就反推違反的規(guī)范是非效力性的。另一種路徑，先認(rèn)定規(guī)范是非效力性的，再結(jié)合這個(gè)案件的其他情形，結(jié)合起來之后推出合同是有效的。

　　那前一種路徑，其實(shí)效力性非效力性跟合同有效無效是相同的描述。后面呢，效力性非效力性是要件性的一個(gè)地位，但我在論文中也提出這兩種路徑都有各自的缺陷。那可能形式上的路徑并不是最關(guān)鍵的，如果能妥善的找到實(shí)質(zhì)判斷的要點(diǎn)，裁判的妥當(dāng)性應(yīng)該也能得到保證?，F(xiàn)行的實(shí)務(wù)中實(shí)質(zhì)的評價(jià)要點(diǎn)分兩塊，一是關(guān)于違反的這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)部它有哪些評價(jià)要點(diǎn)，主要包括要看一下這個(gè)規(guī)范它規(guī)制的是不是某種法律行為。比如說漁業(yè)法二十三條，捕撈許可證不得買賣，那買賣的這個(gè)行為就直接被禁止了。另外一個(gè)就是主體資質(zhì)的話可能原則上也會影響合同效力。

　　還有一個(gè)是規(guī)制履行行為，現(xiàn)在就查封土地，簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的案件，很多法院都再用合同法解釋二的第十四條，但其實(shí)這里可能有個(gè)誤區(qū)。就是說，如果我們承認(rèn)處分行為的話，處分權(quán)要件其實(shí)針對的并不是轉(zhuǎn)讓合同，而是處分行為。

　　實(shí)質(zhì)要點(diǎn)的第二個(gè)大塊是在規(guī)范外部，也就是個(gè)案的一些特征可能會左右法院的判決。第一小類是如果合同雖然違反強(qiáng)制性規(guī)范但其實(shí)在個(gè)案中它并沒有發(fā)生強(qiáng)制性規(guī)范所要預(yù)防的不良后果的話，法院會認(rèn)為它有效。比如，沒有經(jīng)過評估就轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，但最后事實(shí)證明并沒有造成賤賣，那法院也會認(rèn)定這個(gè)合同是有效的。另外在第二個(gè)層次，如果在實(shí)踐中，主張無效的人本身自己已經(jīng)違法了，或者說主張無效的這個(gè)人他在主張之前明知道對方已經(jīng)違法了，那根據(jù)合同履行的情況，法院會認(rèn)為這種主張無效是一種惡意抗辯，然后會傾向于肯定合同的效力。

　　以上就是論文的總體情況，最后我覺得有兩點(diǎn)要重申的就是：第一，合同法五十二條第五項(xiàng)結(jié)合合同法解釋二第十四條本身不足以獨(dú)立地構(gòu)成判斷合同有效無效的標(biāo)準(zhǔn)，第二，我們不能以特別法中是否規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施作為唯一的理由來認(rèn)定違反特別法的合同是否有效。

　　謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　好，謝謝明斌。我剛剛一直在仔細(xì)聽，因?yàn)樾Яπ詮?qiáng)制性規(guī)范由合同法第五十二條第五項(xiàng)后來到司法解釋二的第十四條都有規(guī)定。事實(shí)上在第十四條起草的時(shí)候內(nèi)部就有爭論。最后這個(gè)草案里面是有兩款的，第一款就是講合同法第五十二條第五項(xiàng)所針對的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。然后有個(gè)第二款，“前款所稱效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指某某某規(guī)定，大概有四、五行字。后來就覺得這是一個(gè)很有爭議的學(xué)術(shù)性問題，到底能不能給效力性強(qiáng)制性規(guī)定給個(gè)明確定義，以及怎么跟管理性規(guī)定相區(qū)分。有人說既然說不清楚，那就不寫了，后來我們覺得，盡管說不清楚，還是要寫。目的就是為了防止司法機(jī)關(guān)在此情況下過度的、過多的認(rèn)定合同無效，給它制定一個(gè)限制和框架，這就是制作這個(gè)司法解釋的時(shí)候的一個(gè)理念。所以盡管說不清楚，還是要寫。公共利益誰能說的清楚?那物權(quán)法還是有這個(gè)術(shù)語。第二個(gè)我覺得司法中一個(gè)很大的一個(gè)問題，這種區(qū)分，效力性和管理性，并不是說所有的合同遇到這類問題都要對這些規(guī)范進(jìn)行甄別，有的時(shí)候是很難甄別的，很難說清它要么就是效力性要么就是管理性的。比如說在實(shí)務(wù)中遇到好多的合同，合同后來被證明是偽造的簽字、偽造的公章。這種行為都已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪了，這個(gè)時(shí)候判決合同無效，那它到底違背了什么規(guī)定呢，違背了什么效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢?這是不太可能的。所以我剛剛聽了明斌的講解，我自己也得到了很多的啟發(fā)。下面第五位發(fā)言人是來自河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉斌教授，他發(fā)言的題目是《從營利到自治：商事規(guī)范體系的民法依歸》，大家歡迎。

　　發(fā)言人劉斌教授(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))：

　　各位老師大家好，我選取的這個(gè)題目呢，也是我們民商法學(xué)界討論比較多的一個(gè)問題，就是民法和商法的關(guān)系，在我們這個(gè)民法典中究竟應(yīng)該怎么處理的一個(gè)問題。我看到現(xiàn)在很多民法的學(xué)者和商法的學(xué)者都寫了大量的著作來討論了這個(gè)問題。根據(jù)我對這兩方，特別是民法學(xué)者和商法學(xué)者分野所代表的兩邊的觀點(diǎn)來看，雖然著作很多，但并真正的形成實(shí)質(zhì)上的交鋒。比如說，就這個(gè)我們所討論的什么是真正的合一還是分立。有些商法學(xué)者說呢，不論是民商分立的國家還是合一的國家實(shí)質(zhì)上都是分立的，所以他是從一個(gè)實(shí)質(zhì)規(guī)范性體系的角度來討論這個(gè)問題。而更多的學(xué)者，或者說民法學(xué)界的學(xué)者是從法典意義上或者說從規(guī)范形式這個(gè)體系上來討論這個(gè)問題。所以我覺得有必要廓清一個(gè)共識就是我們討論的這個(gè)體系的不是實(shí)質(zhì)意義上的體系，實(shí)質(zhì)意義上可能已經(jīng)形成了一個(gè)獨(dú)立的商法體系，但是怎么形成一個(gè)民商合一的法典或者民商分立的兩個(gè)法典這可能是一個(gè)當(dāng)下的問題。

　　我們在這個(gè)過程中涉及到大量的對傳統(tǒng)的既有規(guī)則的解釋，也涉及立法方面的很多問題，既涉及到事實(shí)判斷的問題，也涉及到很多價(jià)值判斷的問題。所以我想呢，從這兩個(gè)體系上來說，民法體系一直是以意思自治作為最基本的一個(gè)原則，也是整個(gè)民法的一個(gè)基石。而商法在過去很多年里邊強(qiáng)調(diào)的是以營利作為它的一個(gè)理論基礎(chǔ)，當(dāng)然也有很多民法學(xué)界的學(xué)者提出商法并沒有真正的提出它能夠自成一體的充分理由。我對這個(gè)問題有一些思考，首先是對現(xiàn)在的爭論進(jìn)行了一個(gè)反思。就是這兩邊的觀點(diǎn)究竟哪些是真正對民商分立或合一有影響的，比如說我在論文389頁處提到一個(gè)問題，無論是民商分立還是民商合一的國家，其實(shí)民法作為基本法都是具有指導(dǎo)意義的，民法在整個(gè)私法體系中都是基本法，這個(gè)不會因?yàn)榉至⑦€是合一而有所區(qū)別。

　　第二個(gè)，就是現(xiàn)在許多學(xué)者提到，一個(gè)民商合一的很重要的基礎(chǔ)在于我國的民事主體已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，但這是一個(gè)事實(shí)問題，特別是在我們國家，十年前我們在討論小商人究竟他在法律上的地位是什么樣的。到現(xiàn)在來說小商人基本上還是要受到城管的窮追猛打，在法律上難以有合法的地位。如果在大陸法系的商法典中，把這個(gè)問題解決掉也是一個(gè)挺好的辦法。再有另外一個(gè)邏輯問題，商法是否有獨(dú)立的基礎(chǔ)與民商合一的問題也沒有直接的關(guān)系。即使商法沒有一個(gè)自成體系的獨(dú)立的基礎(chǔ)，仍然可以碎片化或者以單行法的形式存在而體現(xiàn)在整個(gè)民法典體系之外，例如信托法，很多人沒有把它作為民商合一還是分立問題的爭論的地方，作為一個(gè)強(qiáng)調(diào)以自治色彩的商法的一個(gè)部分，并沒有納入民法的必要。所以我在這個(gè)過程中想到商法理論界之所以在營利性這個(gè)抽象化的過程中并不是像自治在民法中抽像化程度這么高、這么成功，可能其中一個(gè)很重要的原因不是說商法的學(xué)者不夠聰明，而是因?yàn)樯谭ǖ囊?guī)范，它們之間已經(jīng)形成了一個(gè)區(qū)隔，比如說證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、破產(chǎn)法包括海商法，它們之間形成就像徐國棟教授所說的一個(gè)個(gè)法律上的小的地方。它們在自己的體系內(nèi)有它們自己的特征。所以因?yàn)檫@些不同的小小的地方所形成的區(qū)隔造成的一個(gè)直接問題就是在法律上進(jìn)行高度抽象化是有很大困難的。

　　我們制定民法總則，并不是說要把所有民商事關(guān)系中的規(guī)則都要放進(jìn)民法總則里面，只是要讓民商法中具有一體適用效力的部分放進(jìn)來。從如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看的話，現(xiàn)在的民法總則，它不僅是民法的總則，也是商法的總則。所以他要一體適用于包括民法分則在內(nèi)和商法整個(gè)體系在內(nèi)所有的具有一體適用的規(guī)則，這個(gè)對技術(shù)化的要求是非常高的，是一個(gè)高度抽象化的要求。所以說民商合一可以說是困難重重。商法究竟怎么體現(xiàn)它與民法之間的關(guān)系，并不取決于法典的形式，即使是它作為一個(gè)獨(dú)立的法典，也是可以以民法作為它的基本法的。而且另外一個(gè)就是涉及到我們立法技術(shù)的問題，我個(gè)人的理解是提取公因式是民法總則的立法基礎(chǔ)。如果我們要制定民法總則的話，要把很多不能融入的一些東西放在民法總則之外。

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝劉斌教授，他討論的是民法和商法之間的實(shí)體問題，這個(gè)專題我們待會還有一位袁碧華教授會涉及到，待會我們再聽一聽。接下來是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的朱曉峰教授發(fā)言，他的題目是《民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范》，大家歡迎。

　　發(fā)言人朱曉峰教授(中央財(cái)經(jīng)大學(xué))：

　　謝謝劉凱湘教授，各位老師和同學(xué)，非常榮幸能夠參加這次參加研討會，我的論文是放在論文集中冊的71頁到93頁，大概有三萬多字，內(nèi)容比較多，所以我在這里簡單說一下，說這么五個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)前提、四個(gè)方面。

　　首先，我想說一下對于胎兒利益的保護(hù)我國的制定法層面其實(shí)涉及不多，主要集中在繼承法的第二十八條，那么在此之外就沒有其他另外的規(guī)定了。事實(shí)上對于胎兒利益的保護(hù)，我們這幾次的民法總則的建議稿包括之前的民法典的草案建議稿，都涉及到了。但是我們這里應(yīng)該注意到對于胎兒利益保護(hù)事實(shí)上涉及到一個(gè)最核心的問題，那就是要以胎兒的最佳利益作為保護(hù)對象的視角。那么這個(gè)胎兒的最佳利益是什么呢?其實(shí)對于胎兒來說，就是可以健康平安地活著出生為一個(gè)最佳的利益保護(hù)原則，那么這是胎兒利益的一個(gè)前提。在具體安排上，首先是關(guān)于體例的選擇，我們從設(shè)計(jì)到的草案里面可以看到，要么是概括式的，全部地承認(rèn)胎兒利益的保護(hù)，要么是一種具體列舉式的，那么這兩種立法模式都是存在問題的。

　　我認(rèn)為應(yīng)該是通過列舉加概括的模式。列舉，可以將胎兒利益保護(hù)，特別是涉及它的一些最佳利益的內(nèi)容，包括生命，身體健康的內(nèi)容，我們要明確的加以承認(rèn)。另外呢，對于胎兒利益的保護(hù)，也是在具體時(shí)空范圍內(nèi)不斷發(fā)展的，所以應(yīng)當(dāng)把一些具體的其他利益交由司法實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)。所以在民法典中應(yīng)該留一個(gè)向社會開放，向?qū)嵺`開放的一個(gè)規(guī)定。

　　另外在價(jià)值選擇方面，涉及到人權(quán)的保護(hù)問題，對于胎兒利益的保護(hù)也涉及到一個(gè)根本的問題，就是對于生命本身的尊重和價(jià)值平等的理念。這實(shí)際上是一種現(xiàn)在胎兒整體利益保護(hù)價(jià)值的趨勢。對于我們中國正在制定中的民法典或民法總則來說，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的是，我們對于生命特別是胎兒利益的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)設(shè)定過多的限制，不應(yīng)當(dāng)以活著出生作為權(quán)利的前提要件。另外在具體的構(gòu)造上面，我們說胎兒和已出生的自然人還是有所不同的，所以對于胎兒的利益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)與已出生的自然人應(yīng)該加以區(qū)別。所以在內(nèi)部的層級構(gòu)造上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分物質(zhì)性人格利益，精神性人格利益以及財(cái)產(chǎn)性的利益。那么通過前面這種列舉式可以把最關(guān)鍵的物質(zhì)性人格利益承認(rèn)出來，把這一些財(cái)產(chǎn)性的利益包括精神性的利益通過概括的模式體現(xiàn)。

　　最后一個(gè)，法律的利益協(xié)調(diào)方面。胎兒的保護(hù)涉及到計(jì)劃生育與父母的生育權(quán)。所以對于胎兒利益的保護(hù)，在承認(rèn)胎兒的利益保護(hù)不以出生為必要的前提下，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在法律有例外規(guī)定的時(shí)候，是可以對涉及到胎兒生命身體健康的利益作出一些適當(dāng)取舍。比如說作為母親的身體健康，特別是我們國家正在執(zhí)行的計(jì)劃生育政策。在這里我們至少應(yīng)該保證我們現(xiàn)行法律之下的規(guī)則之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。所以我最終將這幾方面歸結(jié)為：涉及胎兒生命、身體健康等利益的視為已出生，法律另有規(guī)定的除外。這是我的整體內(nèi)容，另外我最后想說一句，對于我們正在制定的民法典來說，它是因?yàn)闀r(shí)代的需求和制定的，所以它必須呼應(yīng)我們這個(gè)時(shí)代迫切的需求。對于我們法學(xué)而言，我們法學(xué)不應(yīng)當(dāng)過于的匆忙，過于的著急，我們應(yīng)當(dāng)全力集中精神，最冷靜的觀察和最全面的研究，為我們的立法和相應(yīng)的民法典的出臺提供科學(xué)的支持。謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝朱曉峰教授，這個(gè)和我們剛剛?cè)~教授講的親屬法的問題有一定的關(guān)系，事實(shí)上胎兒的問題將來最終在民法典里面，除了在自然人這一章里面，有的問題也恐怕可能會涉及到，比如說繼承法中的一些問題，也可能會做一些協(xié)調(diào)。也有很多學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于胎兒利益保護(hù)的問題，其實(shí)有一兩個(gè)條框就可以解決，但是大家陣陣細(xì)究的話，就像曉峰所講的一樣，還有很多問題值得考量的。接下來是我們最后一個(gè)主題發(fā)言人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)的袁碧華教授，她的發(fā)言是以《我國商法立法模式探討》為中心展開的，大家歡迎。

　　發(fā)言人袁碧華教授(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué))：

　　謝謝劉老師，謝謝各位老師，非常感謝能有這次發(fā)言的機(jī)會，因?yàn)槲沂堑谝淮蝸韰⒓用穹陼?，以往都是參加商法年會。我們現(xiàn)在確定的民法典立法模式當(dāng)中，我們?nèi)绾翁幚砻裆剃P(guān)系。我今天看到民法典的三大本論文，覺得民法典編纂需要考慮的問題太多，但是很重要的問題也必須搞清楚的是，我們的民法典體系到底是民商合一還是民商分離?現(xiàn)在到底定的是什么格調(diào)?如果合一，怎么合一?民法典總則如果合一的話，里面有沒有足夠的依據(jù)恰當(dāng)?shù)姆从成谭ǖ膬?nèi)容。很多商行為是不可撤銷的，比如說證券行為，哪怕是有意思表示不真實(shí)或者重大誤解，從來都是不可撤銷的，與民法中可撤銷的規(guī)定不同，所以民法典需要考慮的很重要的問題是我們到底是不是一個(gè)民商合一的民法典。

　　我特別要呼吁一下商法的特性是客觀存在的，龐大的法律體系也客觀存在，但實(shí)質(zhì)上的商法并不是一個(gè)法律概念，它真正還不是一個(gè)法律名詞。那么商法的特性客觀存在，關(guān)鍵實(shí)在立法上如何體現(xiàn)，也就是這個(gè)商事立法的模式問題。這個(gè)問題不僅僅是我作為一個(gè)商法學(xué)者來爭取這個(gè)問題，而是大量的民商案件，據(jù)我們廣東省高院的統(tǒng)計(jì)，我們有66.7%的案件是民事案件其中又有很大部分是商事案件。如果民商沒有切實(shí)的合一，商事總則老是欠缺，那么最大的一個(gè)危害不是我們商事法律的一個(gè)制定或者商法學(xué)界的損失。它實(shí)際上是影響著蓬勃發(fā)展的商事關(guān)系，不利于商事審判。因?yàn)樯淌聦徟袑?shí)務(wù)界目前已經(jīng)走在了學(xué)界和立法的前面。我關(guān)注到最高人民法院的民二庭已經(jīng)在各個(gè)地方多次召開關(guān)于商事審判方面的會議，然后學(xué)界也多次召開了關(guān)于商事觀念，商事理念的會議，因?yàn)闆]有總則，商事裁判的理念就很難形成，嚴(yán)重影響了商事審判。雖然商事立法一直落后于商事實(shí)踐，但是我們也不要一直落后于商事實(shí)踐。

　　所以我這篇文章主要就是談在民商合一的格局下，如何將商事通則或商事總則的內(nèi)容放入民法典總則中。我這篇論文放在上冊的228頁，具體的內(nèi)容我在涉及了商事行為、商事主體、商法的基本原則、商事代理，這些我都按照我自己的想法納入到現(xiàn)在的民法典總則當(dāng)中，現(xiàn)在我就不在詳述了。我想要說的就是在總則當(dāng)中，將涵蓋民商共同的東西納入民法一般規(guī)定，將商法獨(dú)特的單行法另行規(guī)定，體現(xiàn)一般與特殊的關(guān)系。這是我贊成的民商合一格局下，關(guān)鍵是要真正合一，不要徒有其表?，F(xiàn)在這個(gè)總則看起來我覺得是一個(gè)徒有其表的民商合一，所以在這一塊我希望能看到民法學(xué)者能更多的關(guān)注我們現(xiàn)實(shí)中這個(gè)具體的問題。謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝袁碧華教授，這個(gè)民商合一跟分立，我想簡單說兩分鐘，其實(shí)這個(gè)民法典起草工作重新啟動之后，商法學(xué)界，包括商法學(xué)會應(yīng)該說是，怎么說呢，說的重一點(diǎn)，是當(dāng)做一件非常非常大的事情，很敏感的事情。他們連續(xù)開了幾次會，有人認(rèn)為民法總則草案中沒有商法的內(nèi)容，認(rèn)為商法地位岌岌可危，我認(rèn)為如果民法總則中寫入了商法的內(nèi)容，商法才是岌岌可危。形式意義上的民商合一沒有一個(gè)國家做到的。實(shí)體上我們所說的合一，就是把民商法提取公因式放在總則里規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)很難。它們都是私法，這個(gè)是沒有異議的，雖然他們有一些共性，但是依然存在大量的出入。我覺得第一，不可能做到真正的民商合一;第二，連形式上都是做不到的;第三，他們都是私法是沒異議的，所以我不擔(dān)心民法典的編纂會把商法的地位給弱化或邊緣化。通過這些討論，我們會更理性的認(rèn)識民法和商法的區(qū)別以及他們的相同點(diǎn)。好了，下面我們進(jìn)入到評議環(huán)節(jié)。

　　評議人楊麗珍教授(西北大學(xué))：

　　其實(shí)我對這個(gè)親屬法也很感興趣，然后我也把咱們?nèi)~老師的這篇文章仔細(xì)的看了一下，雖然剛才葉老師在分享她的觀點(diǎn)的時(shí)候講的比較簡單，但實(shí)際上她這篇文章讀下來內(nèi)容還是很龐大的。那么我聽了之后的話，還是覺得有很多問題值得我們?nèi)フJ(rèn)真的反思。那么其中的一個(gè)節(jié)點(diǎn)，就是剛才葉老師談到的婚姻法是不是要回歸到民法里頭。其實(shí)很多人也提到這個(gè)問題，搞民法的一些學(xué)者更傾向于把婚姻法放在民法典中的一個(gè)基礎(chǔ)編里頭。那么可能很多搞婚姻法的老師，可能更傾向于講婚姻法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，所以說呢，婚姻法是否因該歸入民法還是繼續(xù)單獨(dú)存在具有比較大的爭議。我看葉老師這篇文章實(shí)際上也是講的是民法典下的親屬身份權(quán)的評述。聽了之后我就在想，即便是回歸到了我們的民法典中，其中涉及到的利益問題就是它的定位問題，這個(gè)非常關(guān)鍵。也就是說婚姻家庭法，也有叫親屬法的，那么它和民法還有點(diǎn)不一樣。它有個(gè)很大的特性，它的品質(zhì)就是它的倫理性。而這種倫理性決定了在親屬法中我們談它的身份權(quán)的時(shí)候，它的內(nèi)容，它的體系肯定和民法中講的那些民事法律關(guān)系是有區(qū)別的。所以說呢，我就在想，我們是不是應(yīng)該把這個(gè)定位先做好，定位好了之后，將來就是回歸到民法典中，我們再規(guī)定它的內(nèi)容和類型的時(shí)候才能抓住這個(gè)節(jié)點(diǎn)，然后才能更體現(xiàn)它的特性，才能規(guī)定地更加精準(zhǔn)，這可能是一個(gè)大的問題。

　　還有一個(gè)我在考慮的問題，就是內(nèi)容方面。我看了一下葉教授她實(shí)際上梳理了一下親屬身份權(quán)民事立法的現(xiàn)狀，量還是非常大的，統(tǒng)計(jì)出了親屬身份權(quán)的類型有31種，那么我有一些問題和看法。從宏觀上來講，可以說是葉教授把親屬身份權(quán)的再塑和體系重構(gòu)納入了民法典中來進(jìn)行探討。從微觀上來講，其實(shí)涉及到了很多具體類型的內(nèi)容，比如說主要是分了親權(quán)，親屬權(quán)，還有配偶權(quán)。而在這些大的框架之下又涵蓋了很多小的點(diǎn)。其中一個(gè)點(diǎn)我注意到涉及生育權(quán)，實(shí)際上我們國家對生育權(quán)的規(guī)定，婚姻法有，是作為一個(gè)基本原則提到的，作為夫妻應(yīng)該對社會做的義務(wù)來規(guī)定的，我們后來在婦女權(quán)益保障法中規(guī)定了婦女有生育的權(quán)利和不生育的自由，之后又在人口與計(jì)劃生育法里面涉及到一個(gè)公民有生育的權(quán)利?？墒菍?shí)際上說了有這個(gè)權(quán)利，但是這個(gè)權(quán)利的內(nèi)涵到底是什么，其中還涉及到男女之間的權(quán)利協(xié)調(diào)的問題，比如一個(gè)要生，一個(gè)不要生，怎么解決。最高院的婚姻司法解釋三規(guī)定了關(guān)于這個(gè)問題的解決途徑，但還是沒有解決原則性的問題。還有一個(gè)問題涉及到生育權(quán)的限制問題。比如說未婚者能否生育，還有一個(gè)同性戀(婚)的生育權(quán)是怎么規(guī)定的。我們事實(shí)上并沒有對生育權(quán)作出很細(xì)化的規(guī)定。另外一個(gè)，我還注意到一個(gè)節(jié)點(diǎn)，我們講的夫妻的忠實(shí)義務(wù)，對于這個(gè)問題的話，我們婚姻法中有這個(gè)規(guī)定，可是只是一種倡導(dǎo)性的規(guī)定，如果你以此來訴求的話，法院是不會理你的。其實(shí)我們可以借鑒一些國外的做法，將其作為一個(gè)離婚的理由，這個(gè)也是可以去考量的，但是我們沒有這樣的規(guī)定。不能一一去講了，凡此種種，如果回歸到民法里頭了，如何解決它的定位，符合它的特性，都是需要進(jìn)一步探討和研究的。

　　評議人彭真明教授(華中師范大學(xué))：

　　按照我們的分工，我就評兩篇，劉斌教授和袁碧華教授的關(guān)于民商法關(guān)系的問題。剛才劉凱湘教授也講了，實(shí)際上我們現(xiàn)在都很關(guān)注這個(gè)問題怎么處理，包括前不久在政法大學(xué)的會議上也在討論。我們也覺得很奇怪，這個(gè)問題，我非常贊同劉凱湘教授的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是說民事主體、民事行為，包括民事關(guān)系，商事關(guān)系，這些東西把它熔在一塊，袁碧華教授的觀點(diǎn)就是說把它們?nèi)谠谝粔K，這個(gè)想法當(dāng)然很好，但是怎么融?實(shí)際上融不好的話可能就是兩張皮。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在民法總則的征求意見稿，實(shí)際上還是傳統(tǒng)的以自然人為基礎(chǔ)的，完全沒有考慮商事法的一些特殊性，里面僅僅只有一個(gè)商事登記的問題。實(shí)際上，如果說我們未來完全民商合一，可能就有很多問題，現(xiàn)在的社會，商事交易非?；钴S，商事交易的許多問題與民法交易是不太一樣的，比方說期貨交易，比方說證券交易，很多意思表示的認(rèn)定，撤銷和法律行為是不太一樣的，所以干嘛一定要把他們?nèi)谠谝粔K呢?商法學(xué)界也不用緊張，民法確實(shí)解決不了這些問題。想讓民法總則把兩者融在一塊是很難的。現(xiàn)在編纂民法典，是考慮實(shí)用性。如果兩者融合在一起，并無法很好的解決實(shí)際問題，就沒有必要進(jìn)行融合。

　　評議人徐漢明教授(湖北省檢察院)：

　　聽了幾位專家的交流，深受啟發(fā)。我想重點(diǎn)圍繞土地承包經(jīng)營這個(gè)問題發(fā)言，說一點(diǎn)看法。幾個(gè)教授的發(fā)言各具特色、精彩紛呈，為我們提供了很多思路，為民法典總則的成稿成型提供智慧。我能為作為一個(gè)點(diǎn)評人，也受到教育，我看了這個(gè)民法典總則的草案，總的心情是亦喜亦憂。喜的是短短的一年零六個(gè)月把它拿出來，另外我知道這件事情的動因，去年2月份中央成立兩個(gè)專家組，其中張文顯和另一位同志牽頭，就中國法制建設(shè)的若干重大問題提專家建議稿。我有幸參加張文顯的工作組來參加起草工作，我承擔(dān)的是保證公正司法提高司法公信力和法治政府這兩個(gè)部分。我們提出了這一次四中全會必須把民法典的編纂問題提上中國法制建設(shè)的重要議事日程，最后被采納，隨后中央委托各位專家組成專家組進(jìn)行起草。

　　我是這個(gè)事的見證人，這是中央的重大法制建設(shè)任務(wù)，是一個(gè)對民族，對國家有重大責(zé)任的事情。有一些學(xué)者不了解詳情，有一些懷疑，我很理解。我以為中國的民法典編纂，一路上的風(fēng)風(fēng)雨雨，見證了我們法治中國建設(shè)的坎坷之路。事實(shí)上起草一個(gè)什么樣的民法典，不僅僅是我們法學(xué)家的一個(gè)慶事，還是中華民族的一個(gè)慶事?？剂康氖侵袊说闹腔?，中華民族屹立世界五千年，不間斷地傳承，但你拿出來的民法典是不是世界一流的，非常重要。我相信結(jié)果會很好，對國人，對當(dāng)代，對今后會有一個(gè)很好的交代。

　　土地承包經(jīng)營權(quán)是中國有許多在民法領(lǐng)域中繞不過躲不開的問題，我們過去有些法律體系已經(jīng)將過時(shí)了的政策法律化，成為法律體系的一個(gè)方面，現(xiàn)在民法典，是創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化，創(chuàng)新性發(fā)展還是簡單地繼承，這就是考量智慧了。而土地承包經(jīng)營權(quán)就是我們民法能不能成為現(xiàn)代化的標(biāo)志的考量性實(shí)踐。

　　雖然民法是私法，但是私法涵蓋的對象群體太大了。土地承包經(jīng)營權(quán)和土地承包經(jīng)營戶就是我們民法民事權(quán)利體系當(dāng)中自然人的最核心的問題。如果你躲、繞開這個(gè)問題，今后就會讓后人評說。我覺得，第一個(gè)，我們要回應(yīng)中國當(dāng)代發(fā)展的重大現(xiàn)實(shí)問題，中國當(dāng)代發(fā)展的三農(nóng)問題仍然是一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)問題。城鄉(xiāng)差距逐漸拉大，農(nóng)民的生活水平?jīng)]有提高，貧困人口還有8000萬，而且，教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老等等關(guān)鍵問題都出來了。所以說，土地承包經(jīng)營權(quán)，它就不單是個(gè)承包經(jīng)營權(quán)問題，它是我們農(nóng)民核心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的問題，是用什么法律來肯定它，來定位它的問題。土地承包經(jīng)營權(quán)背后涉及的是什么權(quán)利?社區(qū)成員權(quán)利，這是自然權(quán)，身份權(quán)。有身份權(quán)才能取得承包地，這是優(yōu)先排他的自然權(quán)，但這個(gè)先占權(quán)我們是沒有法律確認(rèn)的，是沒有法律保障的。

　　由于土地資源不能評估、不能繼承，所以為了經(jīng)濟(jì)利益，農(nóng)民大量使用化肥，大量使用農(nóng)藥，這樣下去行嗎?所以我說民法是小憲法，因?yàn)樗婕暗交旧鏅?quán)的規(guī)劃，如果不把這個(gè)問題說清楚，那么不制定民法典可能是個(gè)好事，因?yàn)檫€有修改的機(jī)會，不改變的話的，把它固化，就會擴(kuò)大危害。必須考慮這個(gè)問題。所以我請民法專家主，總則起草組的專家，一定要關(guān)注這個(gè)問題。

　　評議人劉志剛教授(河北大學(xué))：

　　剛聽了七位發(fā)言人和其他點(diǎn)評人的評議，感觸很深，也受到很大啟發(fā)，時(shí)間關(guān)系簡單說兩句。七篇文章我分了類，有三篇文章是關(guān)于具體實(shí)務(wù)問題，其他是關(guān)于民法體系的一般性問題。剛才徐老師評論了土地承包經(jīng)營權(quán)，我就這三個(gè)實(shí)務(wù)問題簡單說幾句。這個(gè)承包經(jīng)營權(quán)的問題，實(shí)際上是個(gè)老問題，從農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革開始，覆蓋到城市，工業(yè)，就靠承包經(jīng)營權(quán)老提高農(nóng)民生產(chǎn)的積極性，解決十一億人的吃飯問題，一直到現(xiàn)在。應(yīng)該說它是一個(gè)行之有效的，在一定時(shí)期內(nèi)發(fā)揮重大作用的一個(gè)措施，所以民法上給了它一個(gè)承包經(jīng)營權(quán)的定位，給了它一席之地。

　　那么多少年過去了，經(jīng)濟(jì)體制改革走到今天，承包經(jīng)營權(quán)這個(gè)概念，我一開始就覺得它不是一個(gè)真正的法律概念。要說作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，要繼承的話，應(yīng)該說更是成問題的問題。剛才劉老師慷慨激昂地說了這么多，就是要確認(rèn)這種權(quán)利，但是怎么樣來確認(rèn)他，應(yīng)該是給它法律上的一個(gè)真正的地位。徐老師提到了我們的祖先不缺乏這個(gè)東西，永佃權(quán)本身就是解決這個(gè)問題的。永佃權(quán)并不一定就是種封建殘余的概念，那么現(xiàn)在呢，我們的土地是共有的，是集體所有的，它和農(nóng)民之間建立永佃關(guān)系就沒有剝削性質(zhì)，所以是不存在封建意義的。實(shí)際上除此之外，中國從宋代以來形成的很多民事制度，好多都是我們應(yīng)該吸收的好東西，但是我們確拋棄了，時(shí)間關(guān)系我就不再說了。

　　姚老師的這篇文章寫得很好，那么效力性強(qiáng)制性規(guī)范作為一種裁判規(guī)范的話，不能一刀切，不能一概而論，這樣會使許多法律關(guān)系民事糾紛的處理上出現(xiàn)偏差，所以把它作為單獨(dú)的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)是有問題的，我同意姚老師的觀點(diǎn)。同時(shí)，既然分開了效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范，就應(yīng)該進(jìn)行一些歸類研究。效力性強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)部也有許多不同的情況，管理性強(qiáng)制性規(guī)范也是如此。那么在這些不同的情況下如何對待、如何去判斷，要根據(jù)具體情況具體分析。最近接觸到一個(gè)案子，是關(guān)于擔(dān)保的，公司的法定代表人自己向他人貸款，以公司為名義做擔(dān)保，但只簽了自己的名字，后面寫上了公司，沒有公司蓋章。這種情況下有兩種意見，一審唐山中院就判借貸合同有效。二審認(rèn)為無效，發(fā)回重審。不能因?yàn)檫@是個(gè)管理性規(guī)范而不是強(qiáng)制性就不影響合同效力，所以這些東西應(yīng)該區(qū)別對待，具體分析，實(shí)踐當(dāng)中的情況是多種多樣的。

　　朱老師的關(guān)于胎兒利益保護(hù)，字?jǐn)?shù)很多，研究的很詳細(xì)很到位。我所提的就是我同意張燕玲老師提出來的考慮一個(gè)問題要從政治性、經(jīng)濟(jì)性和社會性的三個(gè)方面來考慮。胎兒保護(hù)問題其實(shí)在我們國家，政治性、政策性的問題更加敏感。保護(hù)胎兒利益要和計(jì)劃生育國策怎么聯(lián)系起來，怎么樣避免這兩者之間的沖突，平衡他們之間的利益，是我們所要面對的現(xiàn)實(shí)問題，需要全盤考慮。

　　第二階段，主持人：李明發(fā)教授

　　評議人：丁文教授、李鳳章教授、王麗萍教授、孫毅教授、陳玉梅教授

　　發(fā)言人：童列春：論民法與商法的區(qū)別

　　李求軼：法益論與民法典

　　王文勝：論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作

　　王 康：民法典對“人類基因權(quán)利圖譜”的描繪與規(guī)范

　　李 敏：《瑞士民法典》第一條及其對中國民法典編纂的啟示

　　曹相見：客體入典——學(xué)說勘誤與立法建言

　　于定明：民法典編纂應(yīng)關(guān)注潛在債權(quán)

　　主持人李明發(fā)教授(安徽大學(xué))：

　　各位老師，我們這組的發(fā)言人總共7位老師，由于時(shí)間比較緊張，所以每位發(fā)言人不超過5分鐘，順序按照會議安排，下面依次進(jìn)行，第一位發(fā)言的是浙江工商大學(xué)的童列春老師，他發(fā)言的題目是論民法和商法的區(qū)別，下面我們首先歡迎童老師發(fā)言。

　　發(fā)言人：童列春教授(浙江工商大學(xué)法學(xué)院)

　　謝謝主持人，謝謝各位，我發(fā)言的題目是論民法和商法的區(qū)別。

　　在我們制定民法典過程中有一個(gè)重大問題——到底是民商合一還是民商分立。就這個(gè)問題我講一下自己的意見。實(shí)際上民商合一只有在古羅馬的民法里面能夠勉強(qiáng)說過去，馬克思說那叫調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的完善法，以后近代民主國家開始制定商法，和資產(chǎn)階級革命以后制定的民法典、商法典基本上從此以后就再也不可能合到一起。

　　具有諷刺意味的是《瑞士民法典》、《意大利民法典》中有民商合一的規(guī)定，我們國家民國立法時(shí)，當(dāng)時(shí)討論占優(yōu)勢的結(jié)論是民商合一，還公布了8點(diǎn)理由，但是我事后看過八點(diǎn)理由，我覺得沒有一條可以站得住腳。所以民國的民法典也沒做到民商合一，包括我們現(xiàn)在制定民法典又說民商合一，實(shí)際上草案里面商法是合不進(jìn)去的。我個(gè)人意見是，民法就是民法，商法就是商法，各司其職。把商法的東西放入民法，只會擾亂民法的邏輯，沒有任何益處。因?yàn)槊穹ê蜕谭ㄊ遣煌臇|西，雖然都是私法，但是它是不同的。

　　首先，從調(diào)整對象來說，民法調(diào)整的是民事關(guān)系，商法調(diào)整的是商事關(guān)系，雖然都是平等主體，但是那是不同的主體。所以以前我們有個(gè)混淆，說民法是商品經(jīng)濟(jì)的，實(shí)際上這是不確切的，直接調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的應(yīng)該是商法。

　　第二，這是不同層次平等主體上的關(guān)系。民法里面所說的主體是地位平等的自然人和法人;在商法里面這個(gè)自然人在商法里要么是勞動者，要么是經(jīng)營者要么是消費(fèi)者，不存在平等關(guān)系的問題。所以我們說二者的出發(fā)點(diǎn)很難平等。再次，兩者都存在意思自由，但含義也是不一樣的。在商法中法律行為理論實(shí)際上和民法中的表現(xiàn)完全不同，民法講究處分和合意，最多就是一個(gè)協(xié)議，在商法的意思自治大量的則是社會化的多數(shù)形式。而且我們董事會采取多數(shù)人表決，少數(shù)人的意志往往被否定，所以我們必須看到這些東西。

　　第三，在法律功能上有巨大區(qū)別。民法是維護(hù)市民社會存在的法律條件，商法是促進(jìn)社會發(fā)展的條件。

　　第四，它們與公法的關(guān)系不同，民法可以遠(yuǎn)離公法，但商法必須內(nèi)化公法，很多公法之斗在商法中作為工具。接著，從法律規(guī)范構(gòu)成上來看，民法以任意性規(guī)范為主，也有強(qiáng)制性規(guī)范，而商法則大量的是強(qiáng)制性規(guī)范，而且從法律規(guī)范構(gòu)成來看，商法中很多構(gòu)建性規(guī)范，民法是調(diào)整性規(guī)范，這個(gè)是有區(qū)別的。

　　第五，民法是有民族性的，尤其在人身這一方面，商法是有世界性的。我們現(xiàn)在說全球一體化，最能一體化的，其實(shí)就是商法。WTO也就是這樣。

　　第六，從價(jià)值判斷來看，民法的主要價(jià)值是公平，商法的主要價(jià)值是效率。

　　第七，從民法的原則體系來看，民法主張平等自愿，誠實(shí)信用，而商法里是效率自由，安全公平信任，尤其是商法中沒有誠實(shí)只有信用。

　　第八，還有，有些原則從字面上是一樣，但是含義是不一樣的。如“公平”就有不同的解釋。

　　第九，從理論體系上來看，民法中的一些基本體系在商法中是沒有提到的。比如民法中的人格權(quán)和身份權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)中的物權(quán)和債權(quán)，我們在公司法里，物權(quán)和債權(quán)的范圍是非常有限的。

　　第十，民法和商法公用的一個(gè)概念是財(cái)產(chǎn)權(quán)，基本范圍是不一樣的。從立法模式看，應(yīng)該說民法對制定法的依賴程度很低，商法對制定法的依賴程度很高。因?yàn)樯谭ㄖ械挠嘘P(guān)內(nèi)容不是日常生活中所有的，通過技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)創(chuàng)造出來的，普通人憑借生活常識是無法掌握的，所以商法沒有制定法就會有很大困難。但是法典不一樣，民法是可以搞民法典的，民法現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了去法典化的趨勢，商法不宜制定一個(gè)商法典。近代的商法典都一塊一塊被移出來，目前世界上能支撐下去的就是美國的商法典，放在一起可以隨時(shí)修訂，所以不是大陸法意義的一個(gè)商法典。

　　第十一，法律實(shí)務(wù)上看，我自己的論文，有個(gè)觀點(diǎn)也要修訂一下，即使在商法中沒有規(guī)定的時(shí)候也不能直接適用民法，商法沒有規(guī)定的要按照商法的原則價(jià)值解決問題。

　　目前民商合一的思想，在實(shí)踐中實(shí)際上已經(jīng)造成很多混亂了。比如說：有些學(xué)者提出民二庭，這到底是不是民庭?它不是。是不是二庭?也不是。實(shí)際上是一個(gè)商事庭，為什么叫做民二庭?所以從名分上就已經(jīng)名不副實(shí)了。所以我覺得民商合一的問題應(yīng)當(dāng)及時(shí)反思，我就匯報(bào)到這里。

　　主持人李明發(fā)教授：

　　我在想?yún)⒓右淮螘h人很多，我這個(gè)主持就不做點(diǎn)評了，后面由我們點(diǎn)評人來進(jìn)行點(diǎn)評，后期我們再互相討論，下面有請湖南大學(xué)的王文勝老師做《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作》的發(fā)言。

　　發(fā)言人王文勝老師(湖南大學(xué)法學(xué)院)：

　　謝謝主持人，謝謝在坐的各位，今天我發(fā)言的題目是《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作》，我的論文在下冊130頁，論文內(nèi)容較多，下面我簡單匯報(bào)一下我的主要觀點(diǎn)。

　　我們國家合同法的學(xué)說，很多學(xué)說借鑒王澤鑒教授從德國介紹過來的學(xué)說，認(rèn)為維護(hù)合同對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和人身義務(wù)是合同的附隨義務(wù)之一，合同當(dāng)事人所附的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)，這是一種保護(hù)義務(wù)，但是侵權(quán)責(zé)任法基本的義務(wù)也正在于保護(hù)人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。所以說對于固有利益的保護(hù)，合同法侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該怎樣分工協(xié)作，一方面涉及到法律選擇適用的問題，另外一個(gè)方面涉及到我們在編纂民法典的過程當(dāng)中怎么樣對債法的體系做一個(gè)基本的安排。我的基本思考包括以下三個(gè)方面。

　　第一方面，從充分救濟(jì)的角度來說，怎么樣來充分救濟(jì)受害人的權(quán)益。因?yàn)閯偛胖v到固有利益交由合同法來保護(hù)，所謂的保護(hù)義務(wù)的制度加以保護(hù)，這是從德國法所發(fā)展出來的，事實(shí)上，我們對德國法進(jìn)行考察的話，發(fā)現(xiàn)德國民法典當(dāng)中，他們在后來實(shí)施的過程中之所以發(fā)展出由合同法對當(dāng)事人的固有利益進(jìn)行保護(hù)，原因在于德國立法中對于合同法和侵權(quán)責(zé)任法的安排，對于受害人的救濟(jì)的力度是不一樣的。比如訴訟時(shí)效的長度等等這一些方面存在很大的差異，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法在這一方面對當(dāng)事人的固有利益保護(hù)非常的不利，所以德國法才另辟蹊徑，在合同法中發(fā)展出保護(hù)義務(wù)的制度，通過借用合同法中的規(guī)則來加強(qiáng)對受害人的救濟(jì)，而從我國目前合同法和侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)的制度來看，在我國對于固有利益的保護(hù)來看，合同法的規(guī)則并不像德國那樣明顯優(yōu)于侵權(quán)法的規(guī)則。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，我們國家并不需要像德國法那樣，將相對人固有利益的保護(hù)作為一個(gè)保護(hù)義務(wù)。通過借用合同法的規(guī)則來彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任法中對受害人救濟(jì)不足的問題，這是第一個(gè)方面。

　　第二方面，從民法體系合理的角度來看，即使是在德國，他們司法實(shí)踐通過合同法保護(hù)義務(wù)制度對當(dāng)事人的固有利益加以保護(hù)，但德國民法主流學(xué)者認(rèn)為保護(hù)義務(wù)的本質(zhì)就是對固有利益的保護(hù)，從這個(gè)角度老說，他們認(rèn)為實(shí)踐當(dāng)中處理這些案件本質(zhì)上應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的范疇，應(yīng)當(dāng)盡可能回歸到侵權(quán)責(zé)任法中去，交由侵權(quán)責(zé)任法處理。而在我國，從體系追求來看，我們應(yīng)該盡可能地理性的調(diào)和合同法和侵權(quán)責(zé)任法的界限，盡可能縮小二者之間適用范圍的重合，盡可能避免二者的競合。如果對受害人來說，其對固有利益所享有的請求權(quán)發(fā)生了競合，一個(gè)方面，在我們國家，合同法的保護(hù)并不優(yōu)于侵權(quán)責(zé)任法，另一方面，我國司法實(shí)踐和學(xué)說來看，受害人如果主張合同法上的損害賠償請求權(quán)，就不能獲得精神損害賠償。所以，很多學(xué)說認(rèn)為可以競合，實(shí)際上是給了受害人一個(gè)法律的陷阱而已，所以從民法的體系的合理化角度來看，我們也不應(yīng)當(dāng)借鑒德國法上保護(hù)義務(wù)制度。

　　接下來我匯報(bào)一下我對于我國固有利益保護(hù)應(yīng)有分工兩方面的看法。

　　第一方面，在我們國家，侵害固有利益的損害賠償，原則上應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法，所謂保護(hù)義務(wù)不應(yīng)確定為合同法中附隨義務(wù)的類型。特別是首先應(yīng)當(dāng)明確的是在自然人在經(jīng)營者的營業(yè)場所內(nèi)遭受人身損害的情形應(yīng)當(dāng)用侵權(quán)責(zé)任法而不是合同法。在德國法的司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人之間互負(fù)保護(hù)義務(wù)并不斷擴(kuò)大這種義務(wù)時(shí)的典型案例都是這種在經(jīng)營場所遭受人身損害這樣的情形，在我們國家的本世紀(jì)初，也曾出現(xiàn)過以合同法的而保護(hù)義務(wù)的理論來對合同關(guān)系之中對當(dāng)事人去進(jìn)行保護(hù)的類似的案例，最典型的上海的銀河賓館的案件，所涉及到的也是遭受人身傷害的情形，但是通過我國十多年的探索實(shí)踐，從整體上面來看，我們國家的實(shí)務(wù)界已經(jīng)放棄了這一路徑，基本上形成了原則上僅以侵權(quán)責(zé)任法來歸責(zé)的格局。我們從侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)條文來看，也可以認(rèn)為它已經(jīng)為承擔(dān)這樣的使命做了充分的準(zhǔn)備。因此這一格局和合同法和侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)基本一致，我國民法典的編纂中應(yīng)當(dāng)要堅(jiān)持這樣的思路。侵權(quán)法對當(dāng)事人的保護(hù)，一個(gè)方面，我們并不否認(rèn)合同當(dāng)事人之間存在的特殊合同關(guān)系可能會對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的具體適用產(chǎn)生某種影響，它可能是判斷當(dāng)事人是否具有過失，以及判斷過失大小的時(shí)候所應(yīng)該要考慮的因素，但是原則上只有侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則無法獨(dú)立實(shí)現(xiàn)對于固有利益的保護(hù)的時(shí)候，我們才應(yīng)當(dāng)以合同法作為補(bǔ)充，兼顧固有利益的保護(hù)。

　　第二方面，固有利益的侵害也有可能對于合同關(guān)系的存續(xù)產(chǎn)生影響，也就是說可能導(dǎo)致受損害方享有合同解除的權(quán)利，合同雙方存在特殊關(guān)系可能給當(dāng)事人一方侵害另外一方固有利益的可能性。在一方當(dāng)事人從事某種不作為或者作為的時(shí)候，如果使得這樣一種風(fēng)險(xiǎn)具有了現(xiàn)實(shí)的高度可能性時(shí)，為了避免當(dāng)事人固有利益實(shí)際上受到損害，或者說遭受更大的損害，法律應(yīng)當(dāng)要賦予可能遭受這種損害的當(dāng)事人從這種特殊的合同中解放出來的權(quán)利，這種權(quán)利在合同成立了之后，就表現(xiàn)成為合同的解除權(quán)，也就是說如果一方當(dāng)事人極有可能會利用合同關(guān)系的延續(xù)所帶來的這種機(jī)會嚴(yán)重的侵害另外一方當(dāng)事人的固有利益，那么對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)可以解除合同，從而消除這種相應(yīng)的危險(xiǎn)。一方在極有可能侵害另外一方的固有利益的時(shí)候