主辦單位：中國民法學研究會

　　承辦單位：南京財經大學法學院

　　南京市中級人民法院

　　協(xié)辦單位：中國法制出版社

　　江蘇博事達律師事務所

　　上海錦坤律師事務所

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　　時間：2015年5月17日10:20-11:50

　　主持人：黃和新 南京師范大學法學院教授

　　評議人：劉保玉 北京航空航天大學法學院教授

　　鄭冠宇 東吳大學教授，學務長

　　報告人：申政武 山東大學法學院教授

　　陳永強 中國計量學院法學院教授

　　董學立 南京財經大學法學院教授，副院長(主持工作)

　　王 存 南京市中級人民法院民二庭法官

　　金路倫 延邊大學法學院講師

　　劉 斌 河南財經政法大學民商經濟法學院講師

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　　黃和新：各位，我們最后一節(jié)的研討現(xiàn)在開始，這節(jié)的兩位評議人是北京航空航天大學法學院劉保玉教授和東吳大學學務長鄭冠宇教授，共有六位報告人，建議每位的發(fā)言時間不要超過8分鐘。下面有請山東大學法學院申政武教授發(fā)言，他報告的題目是《讓與擔保的概念與原理——以日本的學說為中心》。

　　申政武：謝謝主持人，也感謝本次會議能給我這個發(fā)言的機會。讓與擔保的問題如果談清楚需要下很大的功夫，特別是學界和實務界對讓與擔保的理解是有一定的差距的。我首先想明確一點，讓與擔保并不是什么新的東西，我自己在講物權法課的時候做過考察，我認為擔保物權從歷史淵源來說經歷了古代的讓與擔保到質押到抵押的發(fā)展過程，這個發(fā)展的特色在于，讓與擔保在古代的日耳曼法和羅馬法，既轉讓所有權也轉讓占有權，但是由于缺乏公示的手段，登記制度的不完善，只能把所有和占有都轉移給對方，可是由于登記制度逐漸完善的過程，出現(xiàn)了質押的階段，也就是說只轉移占有不轉移所有的這樣一個過程，在質權興盛的時期?？墒牵|權轉移不方便，通過登記制度的完善，最后出現(xiàn)了既不轉移所有也不轉移占有的這種擔保形式，并以此為主。為什么讓與擔保這種古老的制度能夠復活，是因為登記制度在起作用。所以，現(xiàn)代的讓與擔保和古代的讓與擔保相比較，通過登記制度來制約形成了現(xiàn)代的讓與擔保只轉移所有不轉移占有的模式，我們今天要談的讓與擔保就是這樣一種東西。日本關于融資擔保法治的比較，今年的論題有六個，除了所有權保留以外，其他的五個都是讓與擔保，研究的比較細致。我就想，關于讓與擔保，我們已經制定了物權法，實施的時間還不長，我們有必要在已經法定的三種擔保物權之外，再把讓與擔保制度物權化嗎?這是我在寫這篇文章的時候思考的問題。

　　首先，我們看日本關于讓與擔保的定義，我的報告的第二頁。實際上很簡單，我查了一下，很多書和文章對讓與擔保所下的定義都是一下就能理解的。所謂讓與擔保是指債務人或者第三人將標的物財產權(所有權、債權、知識產權等)轉移給債權人，當債務人不履行債務時，債權人可通過該標的物變價優(yōu)先受償?shù)男袨?。關于財產權的轉移或者基于信托性質的轉移應該是讓與擔保的基本原理。讓與擔保按照標的物的形態(tài)，分為不動產、動產和債權，當然也包括知識產權、股權等其他的權利，也包括注釋里提到的大項目運作中的一種方式。文章里舉了索尼和松下的例子，他們把自己總部大樓以讓與擔保的形式出讓了，然后又回租，日本網上關于這些的報道不是很詳細，因為索尼和松下的總部大樓是集中了企業(yè)所有的尖端技術建成的，因此他們是不會放手不收回的。比如索尼轉讓三年又回租使用，松下是轉讓十年又回租使用，松下有三井信托為他進行一千億日元的融資，是為了開發(fā)新技術。這里沒有明確提到回購的條款，但事實上我想他會回購的。同樣諾基亞也采用一種售后回租的方式，但現(xiàn)在的物價估計無法回購了，因為它已經被微軟總部兼并了。在中國，比如說天津地鐵一號線融資一百億人民幣，采用將現(xiàn)有和未來將要取得的權利都出讓給銀行做擔保，然后很有意思的是，待工程建成后，用一塊錢回贖，那么這是不是一個典型的讓與擔保的問題呢?還有河南高速，1.2億人民幣的融資，也采用將整個公路設施的權利都轉讓給銀行，完成后也以一塊錢回贖。如此普遍的，最高院也好，商務部也是持反對意見的。比如說山東棗莊建立小商品市場，也是采用售后回租，然后約定回贖的辦法，顯然這不是真實的出售，而是為了解決資金難的問題。這是不是讓與擔保?所以，在中國討論這個問題時有現(xiàn)實意義的。

　　那么究竟應該如何展開，從理論構成來說，究竟定位在什么角度來看待這個問題呢?我文章中舉了兩個判例的法理以及能查到的十個關于體系化的學說。這些學說總結來說，一個是從所有權的角度，一個是從限制物權的角度來定位的。所以這種轉移的權利究竟是什么權利?通過考察后得出這樣一個結論：無論所有權的轉移也好，或者說限制物權的轉移也好，最終如果這個財產權我們不把它明確定位的話，我們就找不到它的上位法?；蛘呙鞔_說，它究竟是物權法的特別法，還是債權法的特別法呢?我給大家羅列了一下，至少聯(lián)合國示范法所依據(jù)的原理是把它作為債權法的特別法來看待的，或者說合同法的特別法。這一點我覺得是非常值得我們關注的。我寫了這么多，實際上最終要解決的是一個問題：究竟這種讓與的權利是什么權利?我現(xiàn)在沒有徹底地把這個問題分析清楚，只不過是提出來供大家討論。

　　這就是我這篇文章所要說的內容，謝謝大家!

　　黃和新：謝謝申教授，下面一位報告人是中國計量學院法學院的陳永強教授，題目是《以物抵債之處分行為論》，大家歡迎!

　　陳永強：各位老師好，我報告的問題是以物抵債的問題。這個問題的寫作得益于前年民法年會上遇到江蘇高院潘法官的報告，當時獲得啟發(fā)，寫了這篇文章。首先，我將以物抵債先作區(qū)分，區(qū)分為履行期屆滿之前雙方訂立的以物抵債的情形與合同履行期限屆滿之后訂立的以物抵債的情形，履行期屆滿之前訂立的以物抵債存在著流質的問題。我討論的問題集中在雙方履行期到了之后，又訂立了一份新的以物抵債協(xié)議，作為原定債權債務關系給付的類型。還有一種類型是執(zhí)行時是涉及到的執(zhí)行和解的問題，本文不作討論。

　　對于履行期到來之后，雙方重新簽訂的以物抵債的協(xié)議，對這種協(xié)議的認識，根據(jù)現(xiàn)有的研究和法院判例，有兩種學說，一種是代物清償說，這是江蘇高院采納的觀點，認為以物抵債協(xié)議是一個實踐性合同，如果是動產的話，就必須交付，如果是不動產的話就必須辦理登記過戶。江蘇高院的做法就是，若以物抵債協(xié)議尚未履行給付或者登記的話，以以物抵債協(xié)議名義起訴到法院，法院是不會受理的。第二種是崔健遠老師提出來的諾成合同說，認為雙方當事人在履行期屆滿之后達成的以物抵債協(xié)議是一個諾成合同，即使沒有交付或登記仍然生效。其主張是為了維護誠實信用。這兩種學說是截然相反的，我對這兩種學說提出了商榷意見，核心觀點我是這么認為的，無論是代物清償說還是諾成合同說，首先都將以物抵債協(xié)議界定為合同，根據(jù)我國《合同法》，這是一種無名合同，應當準用買賣法的一般規(guī)定，但這樣一來就涉及到買賣合同中的義務問題，比如說瑕疵擔保責任，修理、更換、重做等義務，這些義務在我看來是不合適的，因為雙方并無買賣的意思表示，只有以物抵債的意思表示，一方不能稱為買受人，另一方也不能稱為出賣人。這是我對傳統(tǒng)學說提出的第一點批評。第二個批評就是，按照諾成合同說，為了維護以物抵債合同的效力，在已交付的時候就作為實踐性合同，而在未交付的時候便作為諾成合同，這在邏輯上是矛盾的。

　　第三點批評是，當以物抵債協(xié)議作為一種新的協(xié)議，和之前的債權債務關系并存的時候，新債在履行時，舊債何時消滅;新債無效的時候，舊債是不是要復生呢?這些問題很復雜，起訴的時候會存在兩種并存的訴，其訴訟標的也會產生問題，導致法院裁判成本過高。因此我提出了一種新的可供選擇的新路徑，即能否將以物抵債協(xié)議作為處分行為來考慮。若符合處分行為要件，比如以物抵債達成的時候，行為能力、公示要件、處分權要件，如果滿足的話，則處分行為成立，雙方當事人可以依據(jù)原債權債務關系來進行訴訟，這樣有利于防止虛假訴訟的問題。當然關于處分行為說能不能成立，我在文章中也對可能的反駁意見提出了一些再反駁，因為時間關系就來不及講了。

　　我就匯報到這里，謝謝大家。

　　黃和新：關于這個話題，你事后還可以和我們的夏庭長進行討論，有強大的實務支撐。下面有請董學立教授做題為《我國意定動產擔保物權法的體系結構問題研究》的報告，這個問題不僅做了國家課題，還有比較大的成果，下面我們就有請董學立老師來做報告。

　　董學立：我PPT的內容非常多，但實際上都集中在這張表上，我想談三個問題，第一就是這個表是怎么來的;第二，這個表表達了什么意思;第三這個表引導我們去做什么。

　　第一，這個表是怎么來的。首先借此機會感謝謝老的教誨，2005年謝老指導我的博士論文，和我說可以寫美國動產擔保交易法的第九編，由此我開始了研究歷程。到現(xiàn)在已經十年了，所以，這個表有一個法學的原理，實際上參照了美國《統(tǒng)一商法典》第九編的思想來審視我們國家擔保物權的體系。關于這篇文章，我反復提過幾個名詞，第一個是豎切，我國的動產擔保物權制度體系它切下來之后，從上往下下來的這根線是一般動產抵押、動產質權和權利質權，這叫豎切。但實際上它可以有一個上位的概念叫動產擔保物權。當然，這個切是有一定的道理的，我們可以看到抵押和動產質權的區(qū)別在于公示方式的不同，當然擔保物的范圍是不是有區(qū)別仍待探討。在動產質權里，它是要移轉占有，只有有形的動產才可以被移轉占有，其他的就不能被移轉占有。所以，在這里我沒有把不動產抵押拉進來。民國民法典和臺灣民法典，他關于抵押叫做不動產抵押，所以概念的外延十分清楚，不包括動產。而在我國的《擔保法》的抵押的外延則變化了，是不動產加有限的動產抵押;到了《物權法》，抵押的外延又發(fā)生變化了，指不動產抵押加所有的法律不禁止的財產都可以抵押。所以我最終的結論是，我們現(xiàn)在的抵押叫做泛抵押，什么東西都可以抵押，因為什么東西都可以以登記的方式來表達擔保物權的存在。

　　所以，我們現(xiàn)在把不動產抵押拿掉，剩下的抵押權的概念還存在，叫動產抵押。我借此談一點其他的想法，我們在這次會議當中提到了讓與擔保，讓與擔保在立法的過程中，第一次審議時還是有讓與擔保，第二次審議時就沒有讓與擔保了。這個問題這兩天一直在討論，我覺得這不是一個問題，讓與擔保是一個最古老的制度，在羅馬法的時候，最初的物權擔保制度就是讓與擔保。但是后來經過物權法定，就把它排除出去了，但隨著社會的發(fā)展，我們又需要一種不移轉占有的一種擔保物權。故在法典之外，生活逼迫我們去創(chuàng)設一種非典型的擔保物權，讓與擔保就出現(xiàn)了。所以，當我們起草《物權法》的時候，我們有機會將法律之外的非典型擔保物權拿進來，實踐中創(chuàng)設了這種東西，但法律中又沒有。后來到了第二次審議的時候，又把這個東西拿掉了，原因就在于抵押權的概念不是原來那個抵押權了，抵押權現(xiàn)在的外延能夠提供一種不移轉占有的擔保物權。只不過在形式上是一個讓與擔保還是在實質上是一個擔保物權，這是一個概念的區(qū)別。所以，我研究美國統(tǒng)一商法典第九編的時候，里面有一句話讓我特別的震驚，說：“所有權的歸屬無關緊要，本法關于權利義務的規(guī)定皆予適用?！泵绹y(tǒng)一商法典第九編的來源是五環(huán)八門各種名目的擔保物權，但它今天不叫這個名字了，例如我國的分期付款買賣，我們可以保留所有權，交完最后一筆款后所有權才移轉，但我們同時可以在第一時間轉移所有權，設置擔保，其實質法律意義并沒有發(fā)生改變，只是概念不同而已。其法律效果是一樣的，所有權在那里并不重要，重要的是當事人是不是依合意對買賣貨物上為債權的實現(xiàn)創(chuàng)設一個擔保物權。所以，讓于擔保概念的法律實質內容，是在其上創(chuàng)設了一個為債權實現(xiàn)的擔保物權。我的這樣一個思想就來源于對美國的統(tǒng)一商法典第九編的不斷的思考。

　　關于這個表告訴我們什么，這樣一個多元化擔保物權體系有其結構化缺陷，如果你切開來，那么立法者只關注局部不關注整體，此時，它的整體性制度就會被忽視。結果是我們沒有統(tǒng)一的登記制度。到現(xiàn)在，我們的動產擔保物權的登記機構不下于十個機構，沒有統(tǒng)一的登記制度。第二個，這個法律沒有提供統(tǒng)一明細的優(yōu)先次序規(guī)則，這個擔保規(guī)則怎么可以適用，剛才有人提到現(xiàn)在只有幾筆擔保物權被適用，我想這個與制度的缺陷有關系，法律沒有明確規(guī)定，我悲觀的感受到，我們的法律到今天為止都不能提供有效的確定的擔保，這是我感到遺憾的地方。這是第一個結構性的缺陷。第二個結構性缺陷，大家看第一欄，我們整個的擔保物權制度可以分為定義、擔保物的范圍、設立、公示、效力、范圍、順序、實現(xiàn)、消滅等方面，接下來的每一個抵押制度、動產質權、權利質權制度都會用這樣的制度內容，也就是說同樣的內容在不同的擔保物權的概念的種類里，例如抵押權、質權、權利質權都有規(guī)定，這叫制度重復。當體系結構重復的時候，就會產生不一致、漏洞、缺陷。

　　最后，我們通過這個表得出什么，當我們用這樣的視角看擔保物權的時候，可以講我們能得到的結論太多了。所以，我們必須改變這個東西，第一步要司法解釋，當最高院解釋法律的時候，要有一個比較法的視野，去掉一點形式的東西、概念法學的東西，回歸到本質上。實際上，歐盟、聯(lián)合國的草案，全世界都在做這件事情，我們?yōu)槭裁床唤杳穹ǖ涞木幾肴プ鲞@樣一件事情呢?

　　最終的結論是：借這次民法典的編纂能不能讓我們的擔保法律制度現(xiàn)代化，這就是我的思考，謝謝大家。

　　黃和新：第四位報告人是江蘇省南京市中級人民法院王存法官，她報告的題目是《保證與物的擔保并存時的責任承擔》。

　　王存：今天很榮幸參加首屆擔保法理論與實踐的研討會，能有機會能向各位理論跟實務界的專家匯報我對物權法第176條的一些思考，也就是物保與人保并存時的責任承擔問題。

　　我們先看一下《物權法》第176條：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！薄段餀喾ā返?76條將私法自治的原則和保證人絕對優(yōu)待主義原則以及平等主義原則融合在一起，采用這種立法的模式，首先確認了債權人的自由選擇權，但是這條僅僅規(guī)定了提供擔保的第三人承擔擔保責任后有權向債務人追償，卻沒有規(guī)定各擔保人之間相互追償權，以及各擔保人應當承擔的責任份額問題。結合實際，在審理案件過程中，我們的觀點是：各擔保人之間有相互追償權，包括保證人和提供物保第三人之間的相互追償權，但是不得超過其應當分擔的份額。主要原因是2007年的《物權法》頒行以后，1995年的《擔保法》第28條和2000年的擔保法司法解釋第38條并沒有因《物權法》的頒行而廢止。擔保法司法解釋第38條是對《擔保法》第28條做了一些變通和補充，而《物權法》176條沿用了擔保法司法解釋第38條的基本的私法自治、保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義的這種模式?！段餀喾ā返?76條僅僅是對擔保人之間的追償權沒有涉及，但是這并不意味著否定了保證人之間的求償權，所以在實務中我們一般參照擔保法司法解釋第38條的規(guī)定，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分攤的份額。我的文章主要的是從物保與人保并存時應當適用的三個不同的原則，平等責任原則的優(yōu)勢以及物保與人保并存時追償?shù)姆蓊~這三個方面來展開論述的。

　　物保與人保的關系主要有保證人絕對優(yōu)待主義原則、保證人相對優(yōu)待主義原則和平等主義原則這三種模式。其中，保證人絕對優(yōu)待主義原則的理論基礎是“物權優(yōu)先于債權”，債權人基于保證合同和物的擔保合同的約定，享有的是對保證人的債權請求權和對物保的第三人的物權請求權。絕對優(yōu)待主義原則在《擔保法》第28條體現(xiàn)得非常突出，也就是保證人僅對物保之外的債權承擔保證責任。而保證人相對優(yōu)待主義原則首先認可了債權人的選擇權，因為物保僅是以特定的物的價值為限來承擔保證責任，而人保以其全部財產負無限責任。人保責任對保證人的壓力和風險更大，所以應當賦予保證人相對優(yōu)越的地位。我們在實際過程當中認為，平等主義的原則是較為合理的，因為，保證對于主債務是具有補充性的，但是物保對于人保并不具有補充性，因此，保證人對物上保證人無法主張先訴抗辯權。此外，基于公平理念，物上保證人與保證人的地位并無差別。另外，《擔保法》跟《物權法》都屬于私法范疇，債權人就同一債權設定物保又設定人保，它的初衷是為了實現(xiàn)債權的便利和增加債權的保障。所以應當允許債權人選擇物?；蛉吮＃@樣既符合民法的意思自治原則，也更有利于債權的實現(xiàn)，所以，根據(jù)平等主義原則，承擔了擔保責任的擔保人之間是可以相互追償?shù)?。結合物權法176條，我們建議：已承擔擔保責任的擔保人有權向債務人追償，若追償無果則保證人與物上擔保人相互之間均可發(fā)生求償權。對于責任份額的確定，《德國民法典》第774條和776條規(guī)定：保證人承擔保證責任后，可以要求物上擔保人分攤責任，但反過來是不可以的，就是人保不能要求物保來進行追償。在實務當中我們傾向于采用按份追償?shù)哪Ｊ?，而不是像《德國民法典?74條和776條規(guī)定的單行追償模式，這樣才能保證債權的實現(xiàn)，也利于糾紛矛盾的解決。以上是我的匯報，謝謝大家!

　　黃和新：下面一位是延邊大學法學院的金路倫老師。他報告的題目是《韓國的動產、債權擔保法制》，有請!

　　金路倫：各位老師上午好!謝謝主辦方給我一個發(fā)表的機會，我報告的題目是《韓國的動產、債權擔保法制》。

　　韓國的《動產、債權擔保法》是2012年開始實施的，是從2010年開始制定的，它主要的內容是關于讓與擔保的一些內容。昨天與今天上午也討論了一些讓與擔保的問題。這樣一個制度在韓國是怎么對待的，我覺得是這樣的，在我報告的前半部分有制定這部法的一些背景，然后它有一個很有意思的資料是制定這部法之后，基于這部法發(fā)生了很多登記，比如說：2012年的6月11日到8月2日為止只有27件，但是2012年8月3日至9日這一周內申請數(shù)達到了104件，2012年8月一個月內的申請數(shù)超過了500件。也就是說這部法實施之前基本上是沒怎么的，關于讓與擔保的制定有它的弊端，所以說很少用，但是制定了這部法之后，使用效率非常高。為什么韓國把讓與擔保成文化?剛才我看申老師的報告里面說日本是采取標準合同的方式，他們不想法典化，但是韓國步子邁的有點大，一步到位，直接給它成文化了，制定了這部法。從我個人的留學經歷來講，因為韓國很多都追求快，這里就有一個問題：他們制定這部法律的時候有沒有經過一個很長的調查?是不是也很匆忙制定了這部法律?2012年實施之后到現(xiàn)在已經有將近三年的時間，據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，他們還是比較快制定的，他們采取了登記的方式去進行公示，這個比讓與擔保以占有改定的方法作為公示的方法有很好的優(yōu)越性，而且韓國的登記制度的電算化非常發(fā)達，但是韓國登記的弊端是韓國的登記是沒有公信力的。

　　還有一個問題是，看我文章后面附的一個我翻譯的文本。它的第二項第一款定義當中對“擔保約定”采用這樣一個字眼：無論你用什么名目簽這個合同，只要依據(jù)這個法律進行登記的話，它就是那個法所規(guī)制的擔保權。韓國的原文它采取這樣一個很模糊的字眼，就是不論是什么名目，你約定的是讓與擔保的合同也好，或者是質押合同也好，我不考慮你的名目，只要是依這個法律內容進行登記的話，就要受這部法的規(guī)制。我從董學立教授發(fā)言中受到的啟發(fā)是，不管所有權是誰的，只要是能用就行。韓國制定這部法律的時候，也可能是從UCC第九章當中受的影響。立法者也提到，韓國的這個法確實是受到UCC的影響，但是UCC第九章所采取的是一元擔保權的概念，韓國不想采取一元擔保權的概念，它的理由是，韓國的抵押權、質權、留置權等等，剛才像董教授講的擔保物權很多種分類，那么我采取一個一元的擔保權的話，對這個體系造成很大的沖擊。沒有一個前期的工作做好之前，韓國現(xiàn)在是沒辦法采取一元擔保權的，所以說，他們自認為創(chuàng)設了一個新的擔保權，叫動產擔保權、債權擔保權、知識產權擔保權，這就是他們說我們的法律先進在于這個地方。這是他們一直主張的一個問題。但是關于讓與擔保這個古老的制度也好，還有他們制定的這個動產、債權擔保法也好。他們制定的關系用一句話來講是，讓與擔保只因為用占有改定方式公示的公示手段不完備，這個法律是用登記的方法進行公式的，所以公示手段比較完備。但是我個人的一個看法是，韓國一直主張登記沒有公信力，但另一方面就是說登記了、公示了所以說我們是比較先進的，是否是一種自相矛盾的說法呢?

　　還有，有個關于時間檢驗的問題是：12年制定之后，它很多實現(xiàn)的方法是借鑒韓國的《民事執(zhí)行法》、《假登記擔保法》里面的法理。但是立法者說《假登記擔保法》基本上沒怎么用了，所以說，我們這個法律可能更高效的處理韓國社會對融資的需求，特別是韓國內地的所謂的中小企業(yè)，他們的融資渠道可能更大一些，而且私人之間的融資也會擴大一些。但是他們還有一個前提限制條件是，他們對可以設定擔保人的范圍作出了限制，法人和進行相關登記的主體才可以進行擔保法的設定行為。立法者在立法理由中也闡釋了，因為是剛開始實施，怕引起比較大的混亂，所以前期把主體限制，限制完了之后可能逐步的對一般的人放開。這是他們制定擔保法的時候的一些考慮。那么由于時間關系我就不再一一展開，而且這個立法者的參與人比較有意思，一共是九位起草人，七位是學者，一位是律師一位是官員，他們組成這個起草委員會叫“動產及債權擔保特別法制定委員會”，這個委員會主要起到起草的作用，其中首爾大學的金載亨教授是起關鍵作用的一位教授，我報告的很多是參考這位教授的成果。我的報告就到此結束了，謝謝!

　　黃和新：下面請河南財經政法大學劉斌老師作報告，他報告的題目是獨立擔保的商事法理構造。

　　劉斌：就獨立擔保這個問題，它在擔保法中屬于比較小的一個問題，但是根據(jù)中國銀行業(yè)行業(yè)協(xié)會2013年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，2013年年底獨立擔保的保函，還有備用信用證的余額突破了1.6萬億人民幣，所以規(guī)模已經是非常龐大的了，剛才高老師和劉保玉老師都就獨立擔保的體系或抽象化的一些問題發(fā)表了自己的高見，我就談一點具體的看法。

　　具體來說，我這篇文章主要談的土地擔保在法理構造上的幾個要素。首先在談論之前界定一下獨立擔保的法律性質。傳統(tǒng)是傾向于把它作為合同，無論是作為保證合同，或者是作為無因債權的契約，或者有的學者將其作為自成一體的合同，但是我認為這種合同理論不能充分的解釋土地擔保的法律屬性，包括合同的成立理論，還有履行理論以及合同的解釋理論，都不能完全地適用于土地擔保。英美法系傾向于把它作為信用證，但是信用證這種學說在目的、功能還有單據(jù)各方面都存在很大的差異。我國多數(shù)商法學者傾向于把它作為一種商事保證，但是商事保證又包含很多種。所以從實務和理論的角度來說，我傾向于把它界定為一種獨立的承諾，它和我們民法典債法部分的單方允諾之債的區(qū)別在于，它除了具有單方允諾所產生的債的效力之外，還有一些在單據(jù)性和其他方面的一些規(guī)則。

　　我的論文主要講了三部分。一方面是獨立付款的抽象承諾，就是講獨立抽象性方面，另一方面因為獨立擔保突破了傳統(tǒng)擔保，將它的擔保人義務履行條件作為基礎交易，或者說主債權債務合同下的違約，不同之處在于它需要一個獨立的，或者說不再取決于基礎交易的履行條件，在商法上已經基本上形成單據(jù)化的操作機制，通常業(yè)務中的單據(jù)包括違約聲明、第三方文件、法院的判決或者仲裁裁決這些東西。所以在各個國家，如何判斷付款條件和這些單據(jù)之間的相符性就形成了一個單據(jù)相符的問題，嚴格執(zhí)行單據(jù)相符的國家比如英國，它的銀行所做出的獨立擔保信用是比較好的，在印度等不嚴格遵守嚴格相符的國家信用就要差一些。另外就獨立擔保這個獨立抽象性和單據(jù)性來說也不是絕對的。各個國家基于自己不同的價值，究竟是更傾向于保護效率還是更保護安全形成了不同的修正情景，具體這里就不介紹了。然后就我國現(xiàn)代民法典編纂的體系下，我的觀點是可以借鑒兩個比較法上的立法例，一個是法國民法典把獨立擔保作為人的保證，和從屬性保證相并列，另外一種是歐洲示范民法典草案里所提供的借鑒思路，是作為有名合同的一種。我傾向于認為它作為和從屬性保證相并列更為合適，因為作為有名合同的話可能會帶來合同法理論上適用的問題。

　　主要內容就這樣，另外再談一個，我觀察到最高院在2014年有一個裁定(民申字第2078號)，這個裁定里最高人民法院王法官說：根據(jù)《擔保法》第5條第1款，案件中所涉及到的獨立的擔保合同是成立并且生效的。所以我有一個疑問，這個是不是代表了最高法院在之前否定國內獨立擔保的態(tài)度會發(fā)生一個轉向呢?

　　我不足之處還請各位專家批評指正，謝謝!

　　黃和新：下面是評議環(huán)節(jié)，首先由劉保玉教授做評議。

　　劉保玉：這幾個報告都很精彩，都選取了擔保法律制度的某一個特定論點談。

　　申教授的讓與擔保是在我們的物權法草案中曾經有進又有出，最后也沒有留下來。到現(xiàn)在為止，讓與擔保在我們的體系里要不要設立、怎么設立，尤其是，它要解決現(xiàn)實中的哪些問題現(xiàn)在還有爭論。國內學界關于這個問題的研究大多局限于概念，特點，要件等等，而沒有更多的去考慮，它要用在我們的實踐中要解決哪些問題，為什么必須要用讓與擔保這個構造來解決。申教授在報告里面提到好幾個實際的事例，對我們很有啟發(fā)。剛才我的報告里面談到了證券法修訂里面的證券的擔保理念，就是按照讓與擔保設計的。這就說明在我們實際生活中，還是有它存在的空間，有必要存在。然而在具體設計這項制度，還要把與法律上的結構規(guī)則，甚至是實踐中出現(xiàn)的讓與擔保的運行模式有沒有個別地方有觸犯法律的嫌疑的，以及法律上怎么對它加以修正，這個還可以再進一步討論。

　　陳永強教授的以物抵債是最近學界、實務界討論比較多的一個問題，當然它與擔保法里面的流質契約的效率問題也密切相關的。關于流質契約是不是有承認的空間，或者說加以一定的限定而承認，比如，比照物權里講的，你事后你再行但你約定那個價格應當是通常是合乎公平的，不能損害他人的權益，那么如果是流質條款也加入這個限定，是之前約定還是之后約定，我覺得這個都不重要。關鍵是，是不是損害他人的正當利益，如果不損害他人的正當利益，你愿意怎么抵債就怎么抵債，沒人去管你。在實際中，以物抵債還涉及到什么時候這個行為已經成立，抵債標的物的權屬發(fā)生移轉，它會涉及到債權人債務人的、其他債權人主張權利的時候，可不可以就約定的以物抵債的財產再行保全或者是要求財產分配。這是一個非常值得考慮的一個問題。

　　董學立教授的文章是他在自己的項目上體現(xiàn)的成果，有好幾篇文章對這個觀點做了系統(tǒng)的討論，在我們國家未來的物權法以及將來這個民法典物權編的時候，對這個意定擔保物權采取什么樣的體系結構確實還有一個值得再予考量的空間。

　　王存法官的人保和物保并存的規(guī)則，我想我們的物權法關于人保物保的處理規(guī)則很清楚，最大的問題就是在你報告里提到，擔保人之間相互有沒有追償權，從我聽到的法工委當時負責物權法制定的講話里，物權法的規(guī)定是把擔保法的規(guī)定給否定了。這應該是比較明確的，因為同一事項但是在規(guī)則上稍有不同，如果說沒有把它廢棄，這是有點勉強，但是確實物權法只向債務人追償?shù)囊?guī)定是不妥當?shù)模üのv的它也不是遺漏，它的意思就是擔保人之間就不要追了，直接找債務人吧，你們追來追去，法院也麻煩，所以說不追了直接去追債務人。但是確實沒有考慮到，要是向債務人追償不能的話，那么數(shù)個擔保人之間要不要分擔一下?lián)p失。所以我也非常贊同，應該承認構成共同擔保都有個共同擔保的基本規(guī)則，都應該是擔保人之間有一個責任的分擔問題。希望我們將來在民法典制定的時候能夠把物權法的這些規(guī)則再加以改進。

　　金路倫講師，韓國的動產、債權擔保法給我們介紹了韓國立法的最新動態(tài)和應用情況。我想對中國了解周邊國家的法律進展情況來說，應該有非常大的幫助。因為時間關系來不及全部看，但我覺得這個資料很寶貴，也感謝路倫給我們這么好的完整翻譯的文本供我們參考借鑒。

　　關于劉斌講師的獨立擔保的商事法理構造問題，據(jù)我了解，我國《擔保法》、《物權法》中對獨立擔保是都有體現(xiàn)的，但在國內的擔保實踐中是不是要承認獨立擔保的效力，最高法院一直持謹慎態(tài)度，原則上是不承認的。最高法院曾經發(fā)布有備用信用證的司法解釋只講了涉外擔保，近幾年還在致力于獨立保函的司法解釋。在這個解釋里，獨立保函對國內擔保業(yè)務要不要適用也曾經有過反復討論，但是最后請示領導的意思，還是不要寫，就寫涉外，對外，盡量的謹慎，將來要不要在國內的業(yè)務擔保實踐中承認效力，確實是可以討論的。我個人也覺得，完全承認可能會引發(fā)一些其他的意想不到的風險，法律上風險和道德上的風險，但是一概否定，恐怕也是不妥當?shù)?，那么學界上的關于獨立擔保的呼吁，也許會對將來最高法院和對我們的立法產生積極的推動作用。好，謝謝各位!

　　黃和新：好，謝謝保玉教授!

　　鄭冠宇：這個其中幾篇，我認為還可以再做一些討論，可以提供給報告者幾個意見。第一，以物抵債的處分行為在臺灣采取要物契約的說法，在大陸看，并不當然會被接受，可能如果你們要采取處分行為的這樣一個理論的話，還要解決當物發(fā)生瑕疵的時候，要怎么樣去解決的問題。作者也提到了《民法通則》關于詐欺、重大誤解、顯示公平的情形，或是說如果瑕疵并不是那么重要的話或者不算瑕疵的時候，不能使用到《民法通則》的時候怎么辦，可能這個問題是必須要去解決的，如果單獨以此分析理論不能完全解決這個問題。第二個就是在保證與物的擔保并存時的責任承擔，提供一個小小的意見，我們臺灣在2007年修法的時候，早期的時候是因為我們的民法第751條的解釋上可能是物的擔保的最終責任的一個說法，但是在07年修法第879條的第2項的第二塊事實上已經采取了一個比例分擔的原則，就是物保和人保的一個比例分擔。751的條款再加上879的第二款規(guī)定，事實上在臺灣已經是比例分擔的一個情形，按照物保和人保的比例分擔的原則。第三個就是關于韓國動產、債權擔保法制，這個題目是動產和債權擔保法制，但是里面主要提到的是動產的擔保，那么債權的部分似乎沒有特別的去琢磨，所以我不清楚韓國的擔保法與動產債權擔保法，關于所謂債權擔保是不是采取的一樣的制度，這里面的債權擔保還有什么特別之處?；蛟S我們現(xiàn)在關于這個債權擔保，在現(xiàn)在經濟交易理念活絡的情況下，是一個值得介紹的情形，或許可以進行補充的情形。尤其是這里面提到關于汽車是不可登記的，它雖然是動產，但是它不得按照擔保法來進行擔保登記的情形，這可能跟我們有關的情形不太一樣，它是否有另外的特別法的情形。第二就是關于不記名債券，它也不是用擔保登記的方式，在這一方面能否再提供一些關于韓國方面的做法，這樣的話，對這個論文來講會增色不少。我的發(fā)言結束，謝謝!

　　黃和新：謝謝鄭教授，因為我們前面節(jié)省了不少時間，那我們就再留10分鐘的自由討論時間吧。

　　申政武：我想強調一下，剛才我的報告和金路倫的報告由于時間比較緊，沒法展開，我想進一步說一下。實際上英美式的信托財產權的轉移，我們稱之為讓與擔保，因為它不僅涉及到所有權的問題，債權也好，知識產權也好，我們不能都用所有權轉移概括，但至少從中、日、韓或者說我報告中的東亞國家采用三種方式來把這個制度移植過來。

　　首先是我們中國式的，昨天中國人民銀行兩位處長的報告中已經提到了，我們受世界銀行的影響，把英美法或聯(lián)合國示范法或者美國第九編，針對動產或債權擔保這種制度納入了我們自己已經成熟的抵押，也就是動產抵押和權利質押這個框架里來解決，這就造成一些矛盾，英美法和大陸法沒有很好地融合到一塊。我們所采用的方式就是用傳統(tǒng)法解決現(xiàn)代問題的方式，納入英美的制度或者說世界共同趨勢的發(fā)展的制度。韓國以特別法的形式，但和聯(lián)合國的草案——示范法是不一樣的，它搞的是特別的物權法，就是獨立于民法典里原來傳統(tǒng)擔保物權制度的另一種制度——特別法，但它明確說搞的是物權法。只有日本以標準合同的方式保留了讓與擔保原來的特點，它是一種未經物權化的、有物權功能的這樣一種契約。

　　這三種模式，我們最終要走哪條路，如果要物權化，就會有好多老師提到的物權法定的弊端，我們一下子把它整死了，它靈活性沒了，之所以在典型的擔保物權存在的前提下仍然有大量的讓與擔保這樣的事例發(fā)生，至于典型的擔保物權阻礙了社會發(fā)展，所以要適應社會的變化的話，也可能日本做的標準契約加上特別的公示制度是一個方向，能夠充分地發(fā)揮讓與擔保的功能。金路倫報告的題目把法典也翻出來可供我們參考，我們究竟走不走這條路，他們已經試驗了，但不一定成功。就這個問題我們一直還抱著疑問，這點我想強調一下，謝謝。

　　董學立：我就這兩天提到過物權和公示的關系談一點自己的看法。因為有很多老師提到協(xié)議沒有去公示，那到底是個債權還是個物權，實際上我們應該這樣來界定，物權需要公示，但物權不必須要公示，從歷史上來講，物權這個制度早就有了，但登記制度是后來出現(xiàn)的，這是其一。其二，像法國、日本在公示對抗主義的法律國家，在這樣的法律下一定有基于合意不需要公示的物權變動，你能說它就不是物權了嗎。那么在中國的物權法之下，我們大量的采用公示對抗。比如說土地承包經營權，這是一個物權，它不需要公示就發(fā)生轉移，所以從公示制度這個制度，從它的歷史上、從比較法上、從產生這個制度的法律目的上來看，我們可以說它是基于交易安全出現(xiàn)的與物權相關的一個制度，而不是物權所必須的一個制度，它是在影響到交易安全的情況下，為什么在中國城市里房地產公示與生效合一，而在農村，我們的土地、房屋的交易沒有去采用這個制度，其登記制度沒有建立起來，但你能說它沒有交易嗎，你能說他交易的那個房子沒有所有權嗎，所以從這些各個角度上來看物權和公示制度之間是一個相關的制度，而不是說物權沒有公示就不叫物權了，我想這一點我們應該要確定一下。

　　申政武：我補充一句，之所以農村采用這種對抗主義，是因為農村不讓交易，或者不頻繁的交易，不交易就沒有安全問題。

　　翟云嶺：我回應一下學立教授的觀點，事實上我確實是同意他的觀點，物權是當事人的約定，我們說公示是登記機關的，那登記機關是基于當事人的意思來確立物權的變動的，所以我就說它的本質是在于由當事人來決定。登記的價值在于涉及第三人，在基于交易安全方面，在影響第三人利益的時候，這時候才會考慮到公示，所以我確實同意這樣的說法，

　　劉保玉：2比1，我的觀點原則上來說，無公示無物權，我認為公示在物權的成立中非常重要。從歷史上來看，恩格斯那個家庭私有制國家的起源里有提到，早期的公示方法是在阿奇卡的田野上到處都豎立著抵押柱，上面刻著這塊地什么時候抵押給什么人了，那時候沒有登記，是以豎抵押柱的方式。那么為什么剛申教授講的羅馬法早期的讓與擔保既移轉占有又移轉所有，那個時候如果不是移轉所有就不是移轉占有，這個就是為什么動產質押到從歷史到現(xiàn)在一直要求移轉占有，也包括即使到現(xiàn)在各國法律上動產的質押不得以占有改定的方式設立，都是要求你至少要有一個外觀，以免得沒有這樣的公示而給他人的正當利益和交易的安全帶來不測的影響。至于說不涉及別人的利益，那么你是個合同還是個物權呢，沒人和你爭這個財產，沒人要求參加分配，他這個東西愿意就拿來抵償你這個債務，不涉及第三人，它是物權、債權，對權利的結果沒影響。最重要的就是要解決，一旦你拿這個標的物，你主張償債，那影響他人利益的時候，法律該不該支持，這才是關鍵，而如果沒有公示非?？赡芙o他人帶來不利的影響。

　　翟云嶺：就是因為有第三人，讓第三人去知悉，所以權利的歸屬它是依據(jù)當事人的意思。

　　陳本寒：我們在給學生講課的時候，告訴大家公示在什么情況下發(fā)生，我們說權利變動如果是基于法律行為而引起的物權變動需要公示，基于法律行為以外的法律事實而引起權利變動是不需要進行公示的，所以我們國家物權法在第一編中間的228-231條是例外規(guī)定，這就告訴我們基于合意而引起的物權變動，實際上是公示的，公示給誰看?公示給第三人看。那么為什么要公示給第三人看?因為物權是一個排他性的權利，它涉及到第三人，所以在這種情況下，如果你不公示，將使這個交易損害第三人，這就是為什么要公示。至于為什么剛才董院長說我們也看到了有些物權是不需要公示的，比如說物權法第228 -231條的規(guī)定，在這種情況下基于法院的裁決，基于行政機關的行政決定，導致物權變動是不需要公示的，但是前提要件是你沒進入交易領域。那這種情況下，你一旦進入交易，你就會涉及到第三人，它告訴你后面的30條明確規(guī)定你必須辦理登記，否則是不可以的，所以物權的變動在涉及到交易安全時是必須進行公示的，不公示那就是一個非常危險的制度。第二，如果物權變動不公示，它帶來的后果將使得物權和債權的差別消失掉，債權因為只涉及到雙方當事人，它不涉及到第三人，所以沒有哪個國家規(guī)定債權的變動，要求你公示，但是物權不是，物權不僅僅是兩個人的事情，還有個第三人存在，第三人是不特定的，所以這種情況下你就必須公示，否則這個游戲玩不下去。有一位日本的學者在談物權法的時候曾說過一句話：沒有登記制度相配套的抵押權將是一個極度危險的物的擔保。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經發(fā)言人本人審閱)