主辦單位：中國民法學(xué)研究會

　　承辦單位：南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

　　南京市中級人民法院

　　協(xié)辦單位：中國法制出版社

　　江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所

　　上海錦坤律師事務(wù)所

　　時間： 2015年5月16日14:00-15:50

　　主持人： 楊永清 最高人民法院民二庭副庭長

　　評議人： 高圣平 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　于海涌 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　報告人： 周倫軍 最高人民法院民二庭法官

　　李道麗 江蘇省高級人民法院民二庭法官

　　王明華 濟(jì)南市中級人民法院民二庭副庭長

　　蔣 偉 南京市中級人民法院民二庭法官

　　張衛(wèi)英 北京科技大學(xué)文法學(xué)院副教授

　　滕 威 江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會專職委員，研究室主任

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　　楊永清：今天下午的會議由我來主持上半場。尊敬的謝在全老師，各位先進(jìn)，各位教授，各位法官同行，各位老師、學(xué)生們。今天下午的擔(dān)保法實(shí)踐有六位報告人，其中有五位是法官，一位是教授，同時希望每位發(fā)言人注意下時間，控制在8分鐘左右。第一個報告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周倫軍，他的題目是《公司對外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》。大家歡迎!

　　周倫軍：尊敬的各位老師，各位同學(xué)，非常抱歉我因?yàn)樯闲瞧谟袀€調(diào)研工作，所以沒來得及做PPT，另外也沒有為會議提供一個純正的擔(dān)保物權(quán)范圍內(nèi)的文章。我對這個主題的研究是開始了，但研究結(jié)果沒有經(jīng)過集體討論，所以也不敢擅自發(fā)布。這里發(fā)布的是一個原來的小作品——《公司對外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》，這個主題上午高圣平老師已開了個頭，在審判實(shí)踐中存在各種觀點(diǎn)。

　　這篇文章首先梳理了現(xiàn)行的觀點(diǎn)，支撐這篇文章的兩個基本的范疇：一是站在公司治理的角度，即公司對外權(quán)限的分工，代表權(quán)和代理權(quán)的問題。公司是一個分權(quán)的組織，它的權(quán)限有法定限制和約定限制，法定限制其實(shí)就是法律規(guī)定的股東權(quán)利、管理層權(quán)利以及普通職員的權(quán)利，它是一種科層制的結(jié)構(gòu)。這里的法定限制和約定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人應(yīng)當(dāng)知道的，約定限制是相對人不太容易發(fā)現(xiàn)的，在這基礎(chǔ)上世界各國都對法定限制和約定限制做了不同的效力歸屬的判斷。

　　二是關(guān)于法律行為的評價體系，法律行為的效力評價體系在民法里我們區(qū)分主體、意思表示和法律行為的內(nèi)容，分別給予了不同的評價標(biāo)準(zhǔn)。一個基本的思路認(rèn)為，在當(dāng)前法律執(zhí)行一體化的基本考量之下，所有的法律是整合起來的，沒有一部法律能包打天下。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法的問題在公司法體系內(nèi)解決，合同法的問題在合同法體系內(nèi)解決，實(shí)際上我們認(rèn)為在法律適用這一塊，不同的法域有一個相互銜接和法律分工的過程。

　　所以，對公司對外提供擔(dān)保這個問題，雖然不是一個純正的擔(dān)保法領(lǐng)域內(nèi)的問題，但是由于原來在擔(dān)保法司法解釋里規(guī)定了這個問題，也是所有的商事主體、公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷的第一步，所以仍然向各位老師匯報一下。這里我們贊同的一個解釋的路徑是，按照代表和代理制度的基本解釋方向來區(qū)分，在越權(quán)的情況下區(qū)分相對人是否善意，來確定效力的歸屬規(guī)則，基本的邏輯就是當(dāng)相對人善意有理由相信他有代表權(quán)或者代理權(quán)的時候，效力歸屬于公司，如果沒有理由相信，行為的后果由責(zé)任人自負(fù)。

　　當(dāng)然，這是一個初步的討論，沒有確定的結(jié)論，現(xiàn)在還在繼續(xù)討論中。也希望在這個領(lǐng)域能引起各位老師的關(guān)注，供大家進(jìn)一步討論。我的報告完了，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝周法官的報告，第二位報告人是江蘇省高級人民法院民二庭法官李道麗，她的題目是《不動產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類變更須登記》，大家歡迎。

　　李道麗：尊敬的主持人、各位老師、各位同仁，大家下午好。非常榮幸有機(jī)會能夠當(dāng)面聆聽各位老師的演講，向各位老師請教，并與同行進(jìn)行交流。我覺得從法學(xué)院走到司法實(shí)踐中，從事法官工作，在面對當(dāng)事人的主張和事實(shí)時，除了運(yùn)用一些裁判方法以外，給我最堅(jiān)定的支持還是理論。就在今天早上，我在家里為準(zhǔn)備今天的匯報，還在看高圣平老師的《擔(dān)保物權(quán)立法的比較》。今天早上聽了各位老師的演講，我也深受啟發(fā)，對我現(xiàn)在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印證。下面我把我審理的一個案件向各位匯報，包括兩個部分：一是案件的審理，二是案件所帶來的思考和困惑。

　　我先簡要介紹案情。案情比較清楚，是一個最高額抵押，最高抵押財產(chǎn)是土地使用權(quán)，貸款人、抵押權(quán)人是一個銀行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押擔(dān)保,前后簽訂兩份合同：第一份約定用丙公司土地使用權(quán)為乙公司在銀行的貸款提供抵押擔(dān)保。就第一份合同，甲乙丙三方簽訂了最高額抵押合同，土地登記部門又讓他們另行簽訂了土地使用權(quán)抵押合同。這兩份合同都在土地登記部門備案，銀行也取得了他項(xiàng)權(quán)證。他項(xiàng)權(quán)證把合同編號進(jìn)行了備注，土地登記卡也對這兩份合同作為權(quán)屬來源的文件進(jìn)行登記。又簽訂了一份補(bǔ)充合同，區(qū)別在于丙公司還是用同一塊地，在相同的期間內(nèi)擔(dān)保了乙公司除了甲公司以外的第三人與銀行的貸款。就補(bǔ)充合同，一審關(guān)注焦點(diǎn)在于補(bǔ)充合同的真?zhèn)?，沒有把焦點(diǎn)放在抵押是否進(jìn)行登記。一審在認(rèn)定補(bǔ)充合同真實(shí)的情況下，支持了銀行行使抵押權(quán)的訴訟請求。一審判決作出認(rèn)定后，抵押人上訴，上訴的一個重要的理由是：補(bǔ)充合同未經(jīng)合法登記，就補(bǔ)充合同所對應(yīng)的債權(quán)所設(shè)定的最高額抵押權(quán)上訴，丙公司認(rèn)為沒有依法設(shè)立，所以銀行要求行使抵押權(quán)訴請不應(yīng)當(dāng)支持。二審審理一度產(chǎn)生爭議，最后判決意見是認(rèn)為補(bǔ)充合同經(jīng)過查證沒有依法設(shè)立，最高額抵押權(quán)沒有設(shè)立，銀行要求行使抵押權(quán)訴請應(yīng)當(dāng)駁回。我把二審審理過程中的思路和思考具體向各位匯報一下。

　　二審文書首先從請求權(quán)分析，案件中銀行并不是基于抵押合同而是行使擔(dān)保物權(quán)，訴請是行使抵押權(quán)。所以，二審界定最高額抵押權(quán)的性質(zhì)，界定抵押財產(chǎn)乙丙三方又簽訂的一份補(bǔ)充合同的土地使用權(quán)是屬于物權(quán)法規(guī)定的自登記設(shè)立的抵押權(quán)，這是第一層次。第二層次是二審審判過程中，最高額抵押權(quán)的種類是不是屬于最高額抵押權(quán)設(shè)定過程中的要件。文書從物權(quán)法203條及185條關(guān)于抵押合同及抵押債權(quán)概念進(jìn)行分析，結(jié)論是被擔(dān)保債權(quán)的種類是設(shè)定抵押權(quán)的必要內(nèi)容。再結(jié)合本案案情的兩份合同實(shí)際都對被擔(dān)保的債權(quán)種類做出明確的約定，而本案發(fā)生的所有債權(quán)實(shí)際上是補(bǔ)充合同所擁有的債權(quán)，而債權(quán)沒有登記的話就沒有依法設(shè)立。接下來對于當(dāng)事人提出的抗辯理由給出兩點(diǎn)回應(yīng)：一是當(dāng)事人提出《物權(quán)法》203、205條，從這兩條得出訴請可以支持。203條規(guī)定最高額抵押的定義，當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)存在的債權(quán)可以直接進(jìn)入最高額抵押權(quán)，我們認(rèn)為案件中債權(quán)不是一個已經(jīng)存在的債權(quán)而是一個向后債權(quán)，所以這條法條不適用。二是當(dāng)事人引用《物權(quán)法》205條，最高額抵押權(quán)在確定前的一些變更不能對其他債權(quán)人產(chǎn)生不利影響，當(dāng)事人不經(jīng)登記，權(quán)利還是能夠得到支持，對此的回應(yīng)是：最高額抵押沒有規(guī)定擔(dān)保物權(quán)本身要登記，區(qū)分是從抵押財產(chǎn)角度進(jìn)行區(qū)分，動產(chǎn)一般不登記，不動產(chǎn)一般登記。所以，205條盡管沒有出現(xiàn)登記字樣，是從體系來講，不能說不利影響不存在就不需要登記，依法登記還是要的。

　　案件判決后，有兩點(diǎn)思考向各位老師匯報一下。第一是案件討論集中在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類是不是屬于最高額抵押權(quán)一個要素?有觀點(diǎn)認(rèn)為最高額抵押權(quán)最重要的是債權(quán)確定的期間和最高債權(quán)額，種類本身不屬于最高額抵押權(quán)的要素。我們不同意這種觀點(diǎn)，我認(rèn)為最高抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)也是最高額抵押權(quán)的一個要素。理由有三點(diǎn)：第一，物權(quán)法規(guī)定最高額抵押權(quán)沒有特殊規(guī)定之外，一般抵押權(quán)還是適用最高額抵押權(quán)，《物權(quán)法》185條直接規(guī)定被擔(dān)保人債權(quán)種類是抵押合同的必備要素。結(jié)合擔(dān)保法司法解釋規(guī)定抵押合同對于被擔(dān)保主債權(quán)種類，抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明，如果根據(jù)主合同、抵押合同都不能補(bǔ)證或推定，抵押是不能成立的。從立法沿革來看，最初的擔(dān)保法，最高額抵押合同只有兩類債權(quán)：一是借款合同對于最高額抵押擔(dān)保的范圍，二是債務(wù)人和債權(quán)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。我國現(xiàn)行立法，并非指約定期間的所有債權(quán)，也不采取嚴(yán)格限制范圍的立法模式，實(shí)際上是采取開放的模式，由當(dāng)事人意定。本案中將合同作為權(quán)屬的來源文件，將種類作為要素之一，要登記并且公示。二是最高額抵押的變更需要依法進(jìn)行，如果不依法進(jìn)行不發(fā)生變更的效力。關(guān)于203條、205條的困惑一直存在，有以下幾點(diǎn)需要澄清：一是以財產(chǎn)作為區(qū)分的要件。二是現(xiàn)行《物權(quán)法》205條存在缺陷，還應(yīng)當(dāng)包括其他利害關(guān)系人，在實(shí)踐中應(yīng)做擴(kuò)張解釋。2015年3月1日起施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》中關(guān)于“與他人利害關(guān)系的說明材料”、對“可能涉及他人利害關(guān)系的登記申請，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以向申請人、利害關(guān)系人或者有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查”等規(guī)定表明實(shí)踐部門對擴(kuò)張解釋持認(rèn)可態(tài)度。三是哪些內(nèi)容的變更會對第三人利益產(chǎn)生不利影響。對于最高額抵押權(quán)哪些內(nèi)容的變更會對第三人利益產(chǎn)生不利影響，存在不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，各國立法也各有差異。如日本民法典第三百九十八條之四規(guī)定，“在原本確定前，根抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，可以變更。關(guān)于債務(wù)人的變更，亦同。前項(xiàng)變更，無須取得后順位的抵押權(quán)人及其他”。如同縮短債權(quán)確定期間、降低最高債權(quán)額不會對其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響一樣，債權(quán)變更是否會對其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響，亦需根據(jù)實(shí)際案情進(jìn)行判斷，即實(shí)踐中需要個案甄別物權(quán)法第二百零五條關(guān)于對其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響的“變更的內(nèi)容”。

　　還有兩點(diǎn)思考，第一點(diǎn)思考是當(dāng)事人約定的某種形式的概括的最高額抵押的效力認(rèn)定問題。討論中或多或少都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對此做有效認(rèn)定。第二點(diǎn)是不動產(chǎn)登記的司法審查問題。案件審理中我們最關(guān)注的是權(quán)利證書和權(quán)利登記簿，我國不動產(chǎn)暫行條例的落地還有一段時間，就條例來說，有兩點(diǎn)：一是條例并未對不動產(chǎn)登記的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，而這恰是會產(chǎn)生爭議之處;二是登記部門的權(quán)限以及后續(xù)的司法審查路徑問題，還涉及到其他利害人的利益問題，若果產(chǎn)生爭議時，如何做?由誰來判斷，是否會產(chǎn)生不利影響，之后司法審查的路徑是怎樣的，存在空白之處，需要繼續(xù)完善。匯報完畢。謝謝!

　　楊永清：下面有請濟(jì)南市中級人民法院民二庭副庭長王明華，報告的題目為《混合共同擔(dān)保規(guī)則之研究》。大家歡迎。

　　王明華：各位專家，各位領(lǐng)導(dǎo)下午好。非常榮幸有這個機(jī)會和大家匯報一下我研究的內(nèi)容，同時非常感謝在座的各位老師，因?yàn)檫@篇文章當(dāng)中引用了不少在座老師的文章，對你們表示感謝。今天上午高圣平老師的文章也涉及到這個問題，下面我把我簡要的研究觀點(diǎn)和主要理由匯報一下。

　　現(xiàn)在社會，由于擔(dān)保資源的有限性和為了謀求債權(quán)的安全，債權(quán)人有不斷擴(kuò)大擔(dān)保的沖動，尤其共同擔(dān)保成為擔(dān)保的常態(tài)，同一個債權(quán)之上往往存在著多個擔(dān)保。我們受理的案件中，多數(shù)案件一個債權(quán)人有四五個擔(dān)保，主要包括共同保證，共同物上擔(dān)保，保證與物上擔(dān)保并存，其中把保證與物上擔(dān)保的并存稱為混合擔(dān)保。其中保證與物上擔(dān)保并存規(guī)定的并不一致，主要有三個方面的問題：一是債權(quán)人合伙自由選擇擔(dān)保人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，二是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任，三是承擔(dān)責(zé)任后的擔(dān)保人能否向其他共同擔(dān)保人追償。

　　第一個問題債權(quán)人能否自由選擇保證人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。我個人的觀點(diǎn)是，我國《物權(quán)法》176條采取的限制選擇主義并不妥當(dāng)，我的觀點(diǎn)是借鑒臺灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，對《物權(quán)法》176條做限縮解釋，只有債務(wù)人提供物保時，對債權(quán)人選擇權(quán)的限制僅限于執(zhí)行程序當(dāng)中，也就是說只有對債務(wù)人自己提供的擔(dān)保財產(chǎn)變價時，債權(quán)人才能優(yōu)先受償。主要理由是限制選擇主義并非當(dāng)然符合經(jīng)濟(jì)原則，限制選擇的主要目的是避免繁瑣，但我認(rèn)為這是立法者的主觀臆斷，并不具有必然性。一是，從現(xiàn)實(shí)來看，幾乎所有的擔(dān)保中都有約定排除，債權(quán)人可以自由選擇，這個法律條款的當(dāng)然適用很少發(fā)生。二是，僅憑物保并非總能確保債權(quán)全部受償，擔(dān)保實(shí)現(xiàn)后，還需要保證人承擔(dān)不足部分，不但不能省去追償?shù)姆爆?，反而增加了?dān)保實(shí)現(xiàn)的周期和成本，存在不能變現(xiàn)的風(fēng)險。

　　第二個問題是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任。個人認(rèn)為，無論債務(wù)人本人還是第三方提供擔(dān)保，都應(yīng)該采取按比例分擔(dān)主義。謝老師講現(xiàn)在擔(dān)保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的擔(dān)保制度為目標(biāo)，目標(biāo)有效率包括效益的內(nèi)涵。目前，中國擔(dān)保資源日趨緊張，擔(dān)保資源市場化，故如何釋放擔(dān)保資源，降低企業(yè)融資成本，成為規(guī)則設(shè)置的一個重要考量目標(biāo)。基于此種原因，中國大陸出現(xiàn)很多擔(dān)保公司，對于融資一方顯然增加融資成本，在共同擔(dān)保中，由于每個擔(dān)保物均對全部債權(quán)擔(dān)責(zé)，若不采按比例分擔(dān)主義，債權(quán)人對某個擔(dān)保物進(jìn)行變價，會導(dǎo)致該擔(dān)保物上順位在后的擔(dān)保物權(quán)落空，這樣最終會使市場主體不愿意接受后順位的擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物上剩余的交換價值無法利用，加劇擔(dān)保資源緊張程度。若采按比例分擔(dān)主義，由于每個擔(dān)保物最終承擔(dān)的責(zé)任數(shù)額可以確定，則能夠釋放該擔(dān)保物上多余的交換價值，有利于緩解擔(dān)保資源的稀缺程度，促進(jìn)資本融通。關(guān)于保證人和物上擔(dān)保人關(guān)于物上擔(dān)保比例的確定。借鑒鄭老師文章的觀點(diǎn)，臺灣法律中給出了具體的比例的計算方法。

　　第三個問題關(guān)于承擔(dān)責(zé)任后擔(dān)保人所享有的權(quán)利是追償權(quán)還是代位權(quán)。個人的觀點(diǎn)是擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利性質(zhì)，當(dāng)擔(dān)保人與債務(wù)人另有合同時，該權(quán)利的性質(zhì)依照當(dāng)事人的約定確定。如通過委托合同約定，由擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保，債務(wù)人為擔(dān)保人提供反擔(dān)保。此時，該權(quán)利的性質(zhì)系追償權(quán)，反擔(dān)保系對追償不能的風(fēng)險進(jìn)行擔(dān)保。我的理由是如前文所述，為釋放擔(dān)保資源，各擔(dān)保人內(nèi)部應(yīng)采按比例分擔(dān)主義。由于共同擔(dān)保人之間并無合同，為實(shí)現(xiàn)按比例分擔(dān)主義，其權(quán)利基礎(chǔ)只能是代位權(quán)。第二個理由是，將擔(dān)保人之間相互求償?shù)臋?quán)利定性為代位權(quán)可以在一定程度上減少反擔(dān)保的設(shè)立，進(jìn)而省卻部分反擔(dān)保設(shè)立之繁瑣，因?yàn)橹鱾鶛?quán)實(shí)現(xiàn)中無需實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)通過代位可以發(fā)揮類似于反擔(dān)保的作用。實(shí)踐中，采用此種方式，可以鼓勵擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保，有利于提高資源利用效率，省去繁瑣。

　　以上是我?guī)c(diǎn)不成熟的觀點(diǎn)，感謝大家的傾聽，希望大家批評指正。

　　楊永清：下面有請南京中院民二庭法官蔣偉就公司對外擔(dān)保規(guī)范做報告，大家歡迎!

　　蔣偉：尊敬的各位嘉賓，大家下午好!今天很有幸能夠參加本次研討會。聆聽大家的真知灼見，受益匪淺。對于公司的擔(dān)保問題，之前高教授和周法官已經(jīng)做了深刻的探討。所以還請各位老師和前輩，多批評指正。

　　實(shí)踐當(dāng)中，對于公司擔(dān)保規(guī)范的司法適用，法院普遍化的裁判思路認(rèn)為，一般先認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，再識別法條的效力性質(zhì)，然后得出擔(dān)保合同是否有效的結(jié)論。在這個裁判思路當(dāng)中，擔(dān)保行為的效力往往區(qū)取決于《公司法》第十六條的規(guī)范性質(zhì)，但公司擔(dān)保不僅涉及公司內(nèi)部的意思決定，還牽涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否僅以《公司法》第十六條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，做出裁判，能否有效地平衡各方當(dāng)事人的利益，值得探討。

　　我認(rèn)為理解公司擔(dān)保規(guī)則適用的核心問題在于維護(hù)交易安全，形成公司內(nèi)部自治的尺度應(yīng)該如何把握。2005年《公司法》修訂第三次審議稿中明確指出：“公司為他人擔(dān)保涉及公司財產(chǎn)安全和股東利益?！钡谑鶙l第一款對公司為他人提供擔(dān)保的決定程序做了規(guī)定，由此可以看出第十六條規(guī)定的內(nèi)容是公司內(nèi)部的意思表示形成，防止越權(quán)擔(dān)保給公司財產(chǎn)帶來的風(fēng)險，保護(hù)公司和股東利益。但該立法目的，只論及到了公司和股東的利益保護(hù)，對債權(quán)人的保護(hù)未著一字。

　　反觀同期的司法實(shí)踐發(fā)展，從最高院的中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案到光彩投資公司擔(dān)保案，應(yīng)該說最高院注意到了原立法目的對于債權(quán)人利益保護(hù)的忽視，在公司股東利益和債權(quán)人利益的價值衡量中優(yōu)先保護(hù)后者。這一觀點(diǎn)在中建材公司擔(dān)保案和振邦公司擔(dān)保案中得到了沿襲。

　　從上述裁判可以看出最高院在判斷公司擔(dān)保合同效力時，其價值衡量上傾向于優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益。適用公司擔(dān)保規(guī)范注重于保護(hù)公司及其股東利益，固然有失偏頗，但需要注意的是適用公司擔(dān)保規(guī)范優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益的代價是犧牲公司和股東的利益，特別是中小股東的利益，其正當(dāng)性為何?能否僅依據(jù)對公司擔(dān)保規(guī)范性質(zhì)的考察判斷公司擔(dān)保行為的效力?畢竟公司內(nèi)部自治作為私法自治的體現(xiàn)被迫讓位于交易安全，對此必須慎重對待，否則將矯枉過正，走向另一極端。

　　對于公司擔(dān)保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司擔(dān)保案中得到了體現(xiàn)和糾正，在該案當(dāng)中，最高院認(rèn)為作為公司組織及公司行為應(yīng)當(dāng)受《公司法》調(diào)整，同時其以合同形式對外擔(dān)保行為亦受《合同法》及《擔(dān)保法》的制約。案涉公司擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，因其未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應(yīng)首先從《合同法》相關(guān)規(guī)定出發(fā)展開評判。故本案一、二審法院以案涉《股東會擔(dān)保決議》的決議事項(xiàng)未經(jīng)過公司股東會同意為由作出抵押合同無效的認(rèn)定，屬于適用法律錯誤。學(xué)界認(rèn)為：我們不必從規(guī)范性質(zhì)入手來機(jī)械地(抑或能動地)看待問題，而更應(yīng)去探尋違反《公司法》第十六條規(guī)定對外提供擔(dān)保的行為外觀表象，進(jìn)而去尋找相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)，得出相關(guān)擔(dān)保行為的法律效果。筆者對該裁判思路持贊同的態(tài)度。應(yīng)該說公司越權(quán)擔(dān)保問題往往演化為表見代表的認(rèn)定問題，應(yīng)以權(quán)利外觀法理加以解決。而權(quán)利外觀法理保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?，往往要求承?dān)不利后果的行為人具有過錯、權(quán)利表象系由行為人所引起。其背后的價值判斷，就在于平衡法律主體各方的利益，保護(hù)交易“動的安全”同時，兼顧“靜的安全”。

　　對于擔(dān)保債權(quán)人是否善意應(yīng)考察其是否盡到了相應(yīng)的審查義務(wù)。對此，實(shí)踐當(dāng)中主要有三種觀點(diǎn)，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即公司形態(tài)不同，擔(dān)保權(quán)人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)亦不同。理由在于：第一，從越權(quán)擔(dān)保風(fēng)險分配的角度來講，法律為債權(quán)人主動審查公司章程，規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險做出了提示，違背則應(yīng)承擔(dān)越權(quán)擔(dān)保的不利。第二，公司形態(tài)不同，對其公開性要求也不同。對上市公司苛以較重的審查義務(wù)，實(shí)際上是出于保護(hù)中小股東的利益而做的相應(yīng)安排。

　　以上是我對公司對外擔(dān)保的一些比較淺薄的看法，還請各位批評指正，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝蔣偉法官，看來公司擔(dān)保大家比較關(guān)心。今年最高院有可能就此表態(tài)，希望大家多提寶貴意見。下面有請北京科技大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)英副教授就《股權(quán)讓與擔(dān)保法律保護(hù)模式及其制度構(gòu)建》作報告，大家掌聲歡迎!

　　張衛(wèi)英：很高興有機(jī)會到這里來學(xué)習(xí)!我們的這個選題是在教學(xué)的過程當(dāng)中和研究生的討論的一個專題。我很高興的看到許多老師介紹他們的研究成果和他們的學(xué)術(shù)建議，給我的啟發(fā)也很大。下面我想?yún)R報一下我們這個研究的一些想法。我們這篇文章主要探討有限責(zé)任公司的股權(quán)擔(dān)保方面的應(yīng)用問題。這篇文章是從一個案例中發(fā)現(xiàn)的問題來提出的。這個案例是一個我們科大的學(xué)生，他對我說，如果我們的立法能夠把股權(quán)讓與擔(dān)保用物權(quán)的保護(hù)方式來保護(hù)，當(dāng)事人就可以放開的干事了，實(shí)踐呼喚立法的呼聲還是非常高的。使我們的課堂討論里面同學(xué)們的發(fā)言非常的活躍!我是把大家的觀點(diǎn)總結(jié)升華形成這篇文章。

　　我們文章的第二個部分是從股權(quán)讓與擔(dān)保的特性來分析的。分析這部分主要是想因?yàn)橛羞@樣的一種特殊性，股權(quán)讓與擔(dān)保如果說還沒有一個成文法的歸置，那么至少在判例法上應(yīng)該給他一個地位。在這些特征里面，第一個和第三個都是一般的讓與擔(dān)保所共同擁有的，第四個是我們總結(jié)出來的，為什么我們的現(xiàn)實(shí)當(dāng)中對于股權(quán)的讓與擔(dān)保，特別是有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保有這么強(qiáng)的呼聲呢?

　　第一個就是有限責(zé)任公司的股權(quán)的交換價值的確定性和一般讓與擔(dān)保是不同的。有限責(zé)任公司的股份隨著公司的發(fā)展，它可能是變化的。它跟我們的一般動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的價值確定性有較大的差別。另外，各方當(dāng)事人對標(biāo)的物交換價值變化的可預(yù)見性是不同的，對于一般動產(chǎn)來說，大家在信息平臺上是對稱的。但是在股權(quán)的價值可預(yù)見性上，能夠參與公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的這些人的信息平臺好一些，他們的可預(yù)見性范圍和準(zhǔn)確度較高。所以說股權(quán)的讓與擔(dān)保在此情況下使擔(dān)保權(quán)人處于一個較為理想的地位。

　　第三個是實(shí)踐中債權(quán)人對標(biāo)的物享有的權(quán)利不同。一般讓與擔(dān)保的擔(dān)保物實(shí)踐中不是真正的轉(zhuǎn)移物的占有，它僅是想對物的交換價值的擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。它往往通過占有改定使這種轉(zhuǎn)讓成為一種形式上的東西，對于擔(dān)保權(quán)人來講，僅僅獲得工具上的所有權(quán)。讓與擔(dān)保的股權(quán)不僅獲得工具上的所有權(quán)，真正意義上的所有權(quán)它也具有。這個概念我是借鑒董學(xué)立教授的一篇文章，我覺得非常有道理。特別在我國，信用情況比較弱，為了讓擔(dān)保權(quán)的利益得到廣泛實(shí)現(xiàn)這樣的可能，使它處于一個比較平等的優(yōu)勢地位，股權(quán)的讓與擔(dān)保應(yīng)該為我們的立法所確認(rèn)。

　　在《物權(quán)法》的立法過程當(dāng)中，讓與擔(dān)保制度沒有被寫入，現(xiàn)在的保護(hù)手段寫在《合同法》的保護(hù)制度里面。今天上午看到有的法官講他們的法院里面，在這種情況下，這樣的擔(dān)保合同無效。但是我們可以看到實(shí)踐當(dāng)中有很多的法官也認(rèn)為擔(dān)保合同是有效的，只不過它的物權(quán)效力不發(fā)生對抗第三人的效力。流質(zhì)契約并不否認(rèn)讓與擔(dān)保合同的效力。只不過它這種流質(zhì)要經(jīng)過清算，交換價值的優(yōu)先性才能夠?qū)崿F(xiàn)。經(jīng)過清算程序并不能夠完全的否認(rèn)包含有流質(zhì)契約的讓與擔(dān)保合同的全部債權(quán)效力。本人也是非常贊同這種有效說。

　　在現(xiàn)有的立法下，物權(quán)保護(hù)的債權(quán)模式的缺陷非常明顯，合同有效還是無效沒有確定性。行為后果沒有辦法確定，沒有達(dá)到鼓勵交易的效果。第二，缺乏公示和相關(guān)的制度，在股權(quán)讓與擔(dān)保的過程中，我還是想還債之后拿回股權(quán)并經(jīng)營，但如果沒有一個對抗第三人效力的效果的話，有時我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)市場交易的安全，有可能達(dá)不到這樣的目的。那這時候，我們怎么樣能夠在充分保護(hù)當(dāng)事人意思自治的情況下，考慮市場交易安全保護(hù)，設(shè)計一個合理的公示制度，使其產(chǎn)生對抗第三人的效力，這個模式應(yīng)該提到我們重新討論的議程。

　　我回溯性的簡述了在物權(quán)立法過程中，人們在討論讓與擔(dān)保保護(hù)模式中，總共總結(jié)出兩種主要的模式：一個是合同法模式，一個是物權(quán)法模式。今天陳教授給我們介紹臺灣地區(qū)的擔(dān)保制度的歷史發(fā)展，給我們很大的啟發(fā)。想要充分的保護(hù)當(dāng)事人的意思自治又保護(hù)市場交易安全，最重要的是怎樣完善公示制度。這種公示采取什么樣的方式，如何查閱，指導(dǎo)存在這種公示制度，讓他們在交易過程中作出一個真實(shí)的意思表示非常重要。王利明教授給我們上課的時候的那個草案里沒有讓與擔(dān)保，王教授和我們講，動產(chǎn)的讓與擔(dān)保沒有一個公示的可能性。在那樣一個理論和實(shí)踐不成熟的情況下，王教授是那樣的觀點(diǎn)。但在今天，我們臺灣的陳教授，他提出來一個建設(shè)性意見，即分別登記，統(tǒng)一查詢。我不知道這個是僅僅停留在學(xué)者建議方面，還是臺灣地區(qū)已經(jīng)有相關(guān)登記制度的實(shí)踐積累。但是我相信，在互聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)技術(shù)發(fā)達(dá)的時候，這樣一種路徑是比較容易實(shí)現(xiàn)的。因此，我們期待著在我們國家的立法之下讓與擔(dān)保制度能夠盡快的建立起來，有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保能夠提供一個《物權(quán)法》的保護(hù)方式。

　　我的這篇論文的匯報就到這里，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝張衛(wèi)英教授，下面請江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會委員，研究室主任滕威同志，又是股權(quán)讓與擔(dān)保的方式。

　　滕威：首先我表個態(tài)，張衛(wèi)英老師的觀點(diǎn)我完全同意。各位專家學(xué)者、各位法官同仁，大家下午好!首先感謝會務(wù)組給我這個交流的機(jī)會，我這篇文章是我們法院審理的一個案件引起的，這個案件在討論時爭議非常大，11個審會委員，一人請假后出現(xiàn)五比五的情況，后來請示中院，最后中院只給了個口頭的傾向性意見，而這種傾向意見又說我們有的法官這么認(rèn)為，就導(dǎo)致這個案件一直爭論不下。但最后還是有了一個判決的意見，同時我也在極力推薦這個案例，因?yàn)椴门械慕Y(jié)果與我的意見是吻合的，所以我就寫了這個文章，省法院的公報也登了這個案例，這里我也感謝夏正芳庭長給我們案例的悉心指導(dǎo)與推薦。

　　言歸正傳。這個案例的主要案情在論文集的123頁，案例最終認(rèn)可了股權(quán)讓與擔(dān)保的效力。下面我就從幾個方面談一下基本的理由。

　　首先股權(quán)讓與擔(dān)保具有一定的現(xiàn)實(shí)價值?，F(xiàn)實(shí)中也確實(shí)有讓與擔(dān)保的現(xiàn)象，一些企業(yè)和個人為了迅速獲得資金，在所提供抵押或質(zhì)押等有形財產(chǎn)不足的情況下，會尋求突破現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的方法，就像我們本案用股權(quán)讓與擔(dān)保的方式進(jìn)行融資。其實(shí)，在商事活動中，早已不限于物權(quán)的典型擔(dān)保形式了，動產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、還有股權(quán)甚至各種權(quán)利的復(fù)合體都可以作為擔(dān)保的標(biāo)的物，盡管這些權(quán)利有的是不確定的，但我們認(rèn)為只要符合市場經(jīng)濟(jì)秩序，并且有利于維護(hù)交易安全，就不必限制權(quán)利的轉(zhuǎn)移。另外股權(quán)讓與擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)方式也比較靈活，可以極大地節(jié)約交易成本，既可以采用變價受償?shù)姆绞?，也可以采取估價受償?shù)姆绞剑梢钥朔蓹?quán)質(zhì)押擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式中的呆板，以及因拍賣受償有可能使股權(quán)實(shí)際價值大為減損的弊端。在這個意義上，本案無疑具有一定的引領(lǐng)價值和現(xiàn)實(shí)意義。

　　其次，本案的裁判結(jié)果也具有理論上的支撐。我們國家的物權(quán)法定原則對擔(dān)保物的發(fā)展和運(yùn)用在總體上還是保守的態(tài)度，在擔(dān)保物的設(shè)置上以不動產(chǎn)為主，在質(zhì)權(quán)的標(biāo)的上限于法律規(guī)定的那幾個權(quán)利種類，以所有權(quán)為基礎(chǔ)而建立起來的擔(dān)保物權(quán)，我們把它羅列為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)，在法律上都被稱為典型的擔(dān)保物權(quán)，這樣一種制度安排似乎已經(jīng)成為物權(quán)法體系內(nèi)自洽自足的樣態(tài)，用物權(quán)法定原則加以固定，而不允許其他權(quán)利進(jìn)來。但如果我們固守這樣的物權(quán)法定原則，許多權(quán)利的功能就可能會大打折扣?，F(xiàn)在我們通俗的認(rèn)為，物權(quán)法定包括物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，不能由當(dāng)事人自由約定，但并不是說股權(quán)讓與擔(dān)保就是違反物權(quán)法定原則的，因?yàn)楫?dāng)事人所做的約定并不屬于一種物權(quán)的種類，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是物權(quán)變動上的一種方式，是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)形式。任何一個權(quán)利的設(shè)定都需要一種方式方法，與物權(quán)法定原則不矛盾。那么在當(dāng)前社會存在許多新類型擔(dān)保方式下，我們應(yīng)當(dāng)對物權(quán)法定原則重新認(rèn)識和解釋，賦予它新的內(nèi)容，或者進(jìn)行從寬的解釋，使這些新類型擔(dān)保方式都能被有效地確定。

　　在去年最高院出的審判指導(dǎo)參考書上，最高院民二庭有個調(diào)研小組就這方面進(jìn)行過一個專題調(diào)研，在調(diào)研報告中列舉了十幾種非典型擔(dān)保方式，其中就有一種以讓與擔(dān)保形式的擔(dān)保，而且普遍存在于社會生活中。所以，如果對其不予保護(hù)的話，將不利于社會的發(fā)展。因?yàn)橐勒账椒ㄗ灾握f，設(shè)定的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果不對物權(quán)法定原則進(jìn)行重新解釋的話，這些權(quán)利就不能受到物權(quán)法的保護(hù)，只能依賴債權(quán)保護(hù)。事實(shí)上，這些所謂有違物權(quán)法定原則的權(quán)利類型，也只存在于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)上，不會對整個物權(quán)法定原則造成大的沖擊和破壞。我們現(xiàn)在對這些物權(quán)法定之外的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行保護(hù)，事實(shí)上就是對合法債權(quán)的保護(hù)，因?yàn)榧词乖谖餀?quán)法定主義的框架內(nèi)，權(quán)利讓與擔(dān)保也還需要附帶權(quán)利讓與的債權(quán)合同，并且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及其公序良俗的原則，所以這樣的前提條件下，當(dāng)事人完全可以根據(jù)契約自由的原則簽訂讓與擔(dān)保合同，而且在履行合同方面只要法律上賦予擔(dān)保人的股權(quán)清算義務(wù)，就不會產(chǎn)生股權(quán)擔(dān)保違反流質(zhì)禁止原則的現(xiàn)象。因?yàn)樽鳛樽屌c擔(dān)保標(biāo)的物的股權(quán)，在份額上是完全可以量化和分割的，完全可以通過設(shè)定用于擔(dān)保的股權(quán)價值與被擔(dān)保債權(quán)數(shù)額之間的比例來遏制股權(quán)讓與擔(dān)?？赡軒淼谋├袨椤?/span>

　　所以，我的結(jié)論是：債務(wù)人和債權(quán)人簽訂以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式為債務(wù)提供擔(dān)保合同的，如果當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，公司的其他股東沒有異議，而且不違反法律、行政法規(guī)關(guān)于合同效力的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定合同有效。但是其中關(guān)于債務(wù)人不履行到期債務(wù)則股權(quán)歸債權(quán)人所有的約定，如果債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，雙方可對股權(quán)進(jìn)行清算后折價受償，也可以拍賣、變賣股股權(quán)所得價款優(yōu)先受償?？偟膩碚f，應(yīng)當(dāng)肯定股權(quán)讓與擔(dān)保合同的效力。

　　我的發(fā)言到此，不當(dāng)之處還請各位多多批評。謝謝!

　　楊永清：下面我們請中國人民大學(xué)法學(xué)院教授高圣平教授和中山大學(xué)法學(xué)院教授于海涌對本節(jié)討論進(jìn)行評議。

　　高圣平：其實(shí)在這個環(huán)節(jié)更多的是法官對具體案件的思考，是難能可貴的，是我們學(xué)界要向?qū)崉?wù)界學(xué)習(xí)的地方。

　　對于讓與擔(dān)保的問題，我們兩個報告都提到讓與擔(dān)保的效力，陳教授提到是采取一個所有權(quán)的構(gòu)造還是擔(dān)保權(quán)的構(gòu)造，其實(shí)也決定了我們下一步的制度發(fā)展或者實(shí)踐發(fā)展的方向。其實(shí)現(xiàn)在在我國證券法草案里面，我們已經(jīng)設(shè)立專章規(guī)定證券擔(dān)保的問題，來解決融資融券中間擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成問題，在草案中采取的是一個讓與擔(dān)保的構(gòu)成。今天的兩個報告，所涉及的案例本身，如果把讓與擔(dān)?？醋鍪且粋€擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造的話，那么當(dāng)事人的約定可以承認(rèn)有效，但可能需要賦予權(quán)利人一定的清算義務(wù)，即在擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造之下把讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利解釋為變價權(quán)，這樣更加符合未來的發(fā)展方向。

　　同時我也注意到江蘇高院李道麗法官提到的關(guān)于最高額抵押權(quán)適用過程中出現(xiàn)的問題，這個更多的是在物權(quán)抵押的構(gòu)造之下，如何看待抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)倪m用范圍，或是在登記生效的情形下，如何規(guī)定登記事項(xiàng)，在何種情況下適用變更登記。我也注意到在物權(quán)暫行條例實(shí)施細(xì)則中在最高額抵押權(quán)期間相關(guān)交易關(guān)系的變化所帶來的登記事項(xiàng)的變更登記的問題。在新的細(xì)則中，關(guān)于最高額抵押權(quán)債權(quán)擔(dān)保的范圍，明確作為在設(shè)立登記時的登記的事項(xiàng)，如果在抵押權(quán)行使期間，擔(dān)保的債權(quán)范圍變更的話，同樣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更登記，這些可能都是從促進(jìn)交易安全的角度報護(hù)善意第三人的信賴?yán)妗?/span>

　　關(guān)于王明華法官提出的共同擔(dān)保的問題?，F(xiàn)在的問題在于怎樣一體看待共同擔(dān)保利益本身，我們大都采取共同擔(dān)保模式，如何平衡擔(dān)保人之間的利益成為我們關(guān)注的重點(diǎn)，否則會滋生更多的道德風(fēng)險。擔(dān)保人和擔(dān)保人之間的這種基礎(chǔ)的關(guān)系，想將它變成一個代位權(quán)，對此學(xué)界有相對一致的解釋，在擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后，他對債務(wù)人以及對其他擔(dān)保人的權(quán)利大致認(rèn)為是求償權(quán)，制定法未承認(rèn)代位權(quán)。但按代位權(quán)來解釋可能會更好，可以避免重復(fù)擔(dān)保、過度擔(dān)保的問題，但是目前來看將代位權(quán)寫進(jìn)去仍面臨困難。

　　于海涌：我感覺壓力很大，最多八分鐘要評議七篇論文，信息量很大，對評議人的要求很高，我盡量嘗試。剛剛發(fā)言的各位法官發(fā)表的學(xué)術(shù)報告都是珍貴的，一位是針對判例，另一位是針對司法解釋，一個是法律的適用。對于發(fā)表的論文我有幾個感想：

　　一個是選題都很小，因?yàn)楝F(xiàn)在的民法發(fā)展得很快，我在讀大學(xué)本科的時候，大家討論的還是民法的調(diào)整對象，民法是否是一個獨(dú)立的法律部門，而現(xiàn)在都針對到某一條某一款了，現(xiàn)在的研究選題都比較小，但是研究的特別精深。所有的發(fā)言都有一個目標(biāo)，即非常注重法律和法律解釋的適用，注重理論的科學(xué)性和個案判決的妥當(dāng)性。對此我想做一些個人的評價：一是前面案例中的抵押權(quán)，牽連到一個不動產(chǎn)最高額抵押的合同，簽訂了一個補(bǔ)充協(xié)議，但這個補(bǔ)充協(xié)議沒有辦理登記，那這就牽連到一個效力問題即擔(dān)保法中規(guī)定的抵押權(quán)的效力問題。據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押合同自登記時生效。顯然，抵押合同是自簽訂時生效，抵押權(quán)是自登記時生效，這個一個是物權(quán)，一個是債權(quán)。之前提到的補(bǔ)充合同肯定是登記之后才生效，其未辦理登記，即不能產(chǎn)生物權(quán)效力。第二是物權(quán)法定主義與制度創(chuàng)新之間的矛盾，因我國采取物權(quán)法定的規(guī)則，以前我們提出居住權(quán)問題、典權(quán)問題，既然采取物權(quán)法定主義，它的模式注定要加大的，因?yàn)榉刹辉试S自由創(chuàng)設(shè)，那么如果這個制度在現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐生活當(dāng)中是切實(shí)有用的，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能多的進(jìn)行創(chuàng)造，讓大家去選擇。比如說典權(quán)，香港開始思考典權(quán)模式在我國物權(quán)法定的情況下就應(yīng)當(dāng)保護(hù)。我們國家華僑比較多，假如我在中山大學(xué)有一套房子，我在美國讀博士，我也不知道我畢業(yè)后是否能夠融入到美國社會，我也不知道我是否能夠找到工作，那么此時我便面臨一個的選擇，即位于中山大學(xué)的房子我該如何處理，我們沒辦法現(xiàn)在把它賣掉，倘若這個時候存在典權(quán)，那么對于我來說就是一個最佳的選擇，我們假設(shè)這個房子價值便是一百萬，我現(xiàn)在賣給他就是一百萬，我現(xiàn)在不賣設(shè)立典權(quán)也是一百萬，我到了美國之后發(fā)現(xiàn)融入不了這個社會，這個時候我回來了，用一百萬贖回這個房子，這一百萬沒有利息，他這幾年房子也白住，我們假設(shè)期限是五年或是十年，倘若我在美國過得很好決定不回來了，我的房子當(dāng)時市場價值一百萬，我便不再回贖便就此結(jié)束，因?yàn)槲覈A僑和移民較多，創(chuàng)造更多的物權(quán)方式。

　　此外大家還提到一個股權(quán)讓與的合同是否合法，因?yàn)槲覈?guī)定的物權(quán)法定原則使我國的模式僵化。對于這個問題的感想就是自從我讀本科到現(xiàn)在，對民商法的研究已經(jīng)有一段時間了，我非常開心的看到大家都開始注重判例研究，注重實(shí)證分析，現(xiàn)在有的學(xué)者開始注重田野調(diào)查，我覺得這是一個比較好的傾向。另外就是法官與學(xué)者之間的互動，法官在司法實(shí)踐當(dāng)中提出的問題可以激發(fā)學(xué)者的思考，我們學(xué)者也希望從英國美國日本立法制度的比較研究可以對法官的判決提供一些幫助。

　　楊永清：謝謝高教授和于教授的評議，下面還有半個小時的自由討論時間。自由討論建議不要超過五分鐘。下面是我們尊敬的謝教授發(fā)言，大家歡迎。

　　謝在全：真沒想到讓與擔(dān)保在大陸居然盛行起來，我想先說的是物權(quán)法定原則不是毒蛇猛獸，臺灣地區(qū)物權(quán)法定原則為什么這次修正后會加上習(xí)慣法作為形成物權(quán)的法源，主要是因?yàn)檫^去臺灣最高法院的判例，認(rèn)為習(xí)慣法不可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是，在物權(quán)法定原則的發(fā)源國家來說，物權(quán)法定只是禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，在不違反物權(quán)法定原則存立旨趣範(fàn)圍內(nèi)，並不禁止法院創(chuàng)設(shè)物權(quán)，習(xí)慣法也是可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，德國、日本的實(shí)務(wù)就是如此運(yùn)作。既然，讓與擔(dān)保在大陸運(yùn)用這么多，法院就可以大膽一點(diǎn)，認(rèn)為這是習(xí)慣法所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，然后通過實(shí)務(wù)界和學(xué)界的努力，使讓與擔(dān)保形成符合擔(dān)保物權(quán)的制度。讓與擔(dān)保在德國、日本也經(jīng)過長期應(yīng)用，但他們不願意將它立法，因?yàn)閾?dān)心一旦立法就會欠缺商業(yè)社會需要的制度彈性，所以到現(xiàn)在為止，德、日、韓都未定為法律，就是希望讓與擔(dān)保能隨著社會發(fā)展從而適應(yīng)社會需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我們將拭目以待，謝謝各位。

　　陳榮?。浩鋵?shí)在很多國家和國際組織中，都在進(jìn)行區(qū)域性的整合，債權(quán)在世界上的整合比較容易。物權(quán)自一開始就有各自特色，所以各國的差異性較大，其實(shí)有幾個國家和團(tuán)體正在做這個事情。申政武老師說東北也做了幾年，但一直沒有比較好的績效。示范法區(qū)域性整合應(yīng)該是開放性的，目前擔(dān)保法在全世界整合是比較容易的，其他的比較難。擔(dān)保隨著世界的整個需求，變化很快，早期的擔(dān)保偏重在不動產(chǎn)上，西方國家重視在動產(chǎn)上，現(xiàn)在重在債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)上，甚至是未收賬款上，在作為擔(dān)保時發(fā)揮了很大的功能?，F(xiàn)在擔(dān)保已經(jīng)不僅是為了確保債權(quán)，更是為了活絡(luò)市場，刺激市場發(fā)展。在很多方面，能夠減少成本，擴(kuò)張效益，希望不管在層級上、維護(hù)上都能夠達(dá)到效果。大陸已經(jīng)在用讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保有點(diǎn)像信托，信托通常是一個國家使用后的十年二十年后才知道好處何在。生活中已經(jīng)存在很多讓與擔(dān)保，只是未將概念用在上面，當(dāng)我們在股權(quán)、應(yīng)收債權(quán)上使用讓與擔(dān)保的概念時，相信會有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際競爭。韓國這次修法，實(shí)際上是空有其法，沒有達(dá)到應(yīng)有效果。希望大陸在讓與擔(dān)保上多花心思，一定會有益于中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會有很大補(bǔ)充。

　　申政武：我們看到讓與擔(dān)保并不是新東西，在民間早已盛行，在《擔(dān)保法》頒布前，讓與擔(dān)保一直是謀取利益的手段，所以不動產(chǎn)的讓與擔(dān)保始終是被禁止的，那么為什么這種古老的擔(dān)保形式能在現(xiàn)代復(fù)活?擔(dān)保法不是新的東西，或者說它本身就是一個契約。之前，陳教授一直在呼吁讓讓與擔(dān)保制度化，成為世界上第一個讓與擔(dān)保成文化的國家。但法國現(xiàn)在已經(jīng)明確將不動產(chǎn)讓與擔(dān)保和動產(chǎn)讓與擔(dān)保各規(guī)定五條，而且與羅馬法的信托觀念結(jié)合在一起。我想知道臺灣擔(dān)保法的原理是什么，是信托法的原理還是其他原理?我的疑惑是：大陸究竟應(yīng)不應(yīng)該使讓與擔(dān)保成為有別于抵押、質(zhì)押、留置的第四種擔(dān)保物權(quán)，若認(rèn)為是第四種擔(dān)保物權(quán)，其原理是什么?如果不明確這點(diǎn)，將會是混亂的狀態(tài)，從幾位法官的發(fā)言中也體現(xiàn)了這種混亂。所以中國若要迅速發(fā)展，基礎(chǔ)理論研究是十分重要的。

　　陳本寒：關(guān)于擔(dān)保，我想說兩句。大陸從1990年代就開始討論擔(dān)保問題，我仔細(xì)查閱了各國的資料，現(xiàn)在的問題是：第一個問題是我們不是不承認(rèn)讓與擔(dān)保的有效性，而是討論讓與擔(dān)保的效力是債權(quán)效力還是物權(quán)效力。如果承認(rèn)讓與擔(dān)保是一個物權(quán)，那么就同物權(quán)法定原則沖突，物權(quán)法定原則不僅種類法定，內(nèi)容也要法定，內(nèi)容法定若由當(dāng)事人自由約定自治，那么怎么解決內(nèi)容法定的問題?第二個問題是，既然承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)，就要遵守物權(quán)公示原則，那么公示方法是什么?否則也違反了公示原則。第三個問題是擔(dān)保物權(quán)需要變價清償，各國規(guī)定讓與擔(dān)保不受流質(zhì)契約限制，所以無需變價，此時如何解釋是擔(dān)保物權(quán)的同時又是變價權(quán)。但是若承認(rèn)是債的擔(dān)保方式，但只具有債權(quán)的效力，那就和保證擔(dān)保一樣，只不過是特定物上的擔(dān)保，不需要公示。二是當(dāng)事人之間可以意思自治，因?yàn)樗皇俏餀?quán)。第三，既然不是擔(dān)保物權(quán)只是債權(quán)，那么債權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，當(dāng)事人有約定的依約定，可約定變價清償或直接留置清償，均沒有問題。所以，讓與擔(dān)保是債的擔(dān)保方式，但不是擔(dān)保物權(quán)，不受物權(quán)法的各項(xiàng)原則制約，要放到債中去理解。

　　李后龍：我一直在琢磨陳教授所說的事，從司法實(shí)踐的角度來說，這樣亂是我們非要套個名目出來的事。從我的理解來說，有兩個問題：一個問題是，讓與擔(dān)保是兩個人的事情，與其他人無關(guān)。因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)讓與我，登記到我名下了，其他人對此沒有權(quán)利。第二個問題，流質(zhì)約定是否可行，如果不套擔(dān)保，不存在不行的問題。所以在實(shí)踐中簡單化處理，不套讓與擔(dān)保，很多問題可以迎刃而解。

　　謝在全：至少法院的判決是正確的，這是擔(dān)保債權(quán)範(fàn)圍的變更，當(dāng)然要辦理登記。但有一點(diǎn)想發(fā)表一點(diǎn)個人淺見，中國《物權(quán)法》第205條但書中規(guī)定變更不能對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，我比較贊同司法解釋的看法，這里可以做限縮解釋，債權(quán)範(fàn)圍的變更可以不受但書限制，因?yàn)樽罡呦揞~抵押權(quán)制度的設(shè)計就是因應(yīng)企業(yè)經(jīng)營融資的需要，所以，要更彈性、更活潑。司法實(shí)務(wù)工作者在適用最高限額抵押權(quán)的相關(guān)法律時，要體察這種意旨。臺灣民法第八八一條之三的規(guī)定，可供參考。請各位指教。

　　申政武：示范法的范本中關(guān)于當(dāng)事人意思自治作為原則的規(guī)定，在2011年的指南里有具體的說明。我的困惑是：作為一種合同擔(dān)保協(xié)議，需要遵循一國關(guān)于合同的訂立、解釋、效力、違法、撤銷和執(zhí)行等問題的一般合同法。也就是說讓與擔(dān)保是合同法的特別法，上位是《合同法》，如果讓與擔(dān)保合同規(guī)定的內(nèi)容不完善，解釋合同要援用《合同法》。但是讓與擔(dān)保是一種什么樣的合同，什么樣的債權(quán)呢?是一種需要公示的債權(quán)。所以，既不是傳統(tǒng)意義上的債權(quán)也不是傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，而是第三種債權(quán)。韓國強(qiáng)調(diào)是擔(dān)保權(quán)，這種擔(dān)保權(quán)并非立足于大陸法嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)基礎(chǔ)上的，或者說是一種模糊的財產(chǎn)權(quán)。但聯(lián)合國的指南則對我們認(rèn)定這是何種權(quán)利造成困惑，近70國參與制定了示范法，我國現(xiàn)在是符合通說，但不符合聯(lián)合國的示范法，如何解決這個問題?

　　高圣平：實(shí)際上讓與擔(dān)保在國際上的討論一直很多，為什么很多大陸法系國家沒有將它成文化?一個考慮就是謝老師提到的，讓與擔(dān)保之所以發(fā)達(dá)，是因?yàn)樵O(shè)定、實(shí)行容易。現(xiàn)在若成文化，則存在是否需要公示的問題，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理解則是變價，與其他變價就沒有什么區(qū)別。若成文化，那么其他擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢就沒有了。這也是我們起草證券法時將證券的擔(dān)保按讓與模式發(fā)展，那么在現(xiàn)有模式下會碰到一個問題，融資融券交易下，融券時需要擔(dān)保，要進(jìn)行登記，還未辦完登記就要賣出，就面臨著金融創(chuàng)新實(shí)踐的發(fā)展，帶來高頻率的金融，若還是用僵化的規(guī)定則會面臨困境。關(guān)于臺灣地區(qū)的動產(chǎn)擔(dān)保交易法，受美聯(lián)機(jī)制的影響，采取美國的舊法，在形式主義的模式下制定，其實(shí)當(dāng)時美國已經(jīng)采一元化的動產(chǎn)擔(dān)保。

　　陳本寒：讓與擔(dān)保是債權(quán)的效力沒有爭議，現(xiàn)在的問題是對債權(quán)人的過度保障，如果以概括財產(chǎn)來設(shè)定擔(dān)保，債務(wù)是概括債務(wù)，造成的后果是十分恐怖的。現(xiàn)在銀行對此還不了解，還未大量采用讓與擔(dān)保，若不做規(guī)范，銀行都會采用讓與擔(dān)保。所以，希望不只是單純債的效力，而是成為擔(dān)保的效力，至少是介于債和物之間的效力。聯(lián)合國立法指南中兼容并蓄，保持各國自己的特色，而示范法更進(jìn)步，讓各國自己做選擇。所以，基本觀點(diǎn)是陳老師提出的讓擔(dān)保物權(quán)充滿彈性，在個案中不影響第三人，而處理與第三人的關(guān)系，是讓與擔(dān)保中最困難的問題。

　　楊永清：我們上半場就結(jié)束了，請大家去茶歇，我們下半場四點(diǎn)十分開始。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱)