【大會(huì)主題報(bào)告報(bào)道】

　　大會(huì)主題報(bào)告報(bào)道與綜述

　　【主題報(bào)告】

　　人格權(quán)立法中的重大問題......................................................................... 王利明

　　不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的重大問題.................................................................. 孫憲忠

　　繼承法修訂中的重大問題......................................................................... 郭明瑞

　　新時(shí)期民事立法和法律實(shí)話的重大問題.................................................... 楊立新

　　民法典編纂問題研究中重大問題............................................................... 崔建遠(yuǎn)

　　民法總則立法中的重大問題....................................................................... 尹??田

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　　【大會(huì)主題報(bào)告報(bào)道】

　　大會(huì)主題報(bào)告報(bào)道與綜述

　　2014年9月27日上午9:30—12:00，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)在完成開幕式的各項(xiàng)議程后，大會(huì)進(jìn)入主題發(fā)言階段。這一階段由中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)副校長(zhǎng)陳小君教授主持。大會(huì)主題發(fā)言的學(xué)者有中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)常務(wù)副校長(zhǎng)王利明教授，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所孫憲忠教授，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、煙臺(tái)大學(xué)原校長(zhǎng)、山東大學(xué)法學(xué)院郭明瑞教授，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心主任楊立新教授，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院尹田教授。

　　王利明教授作了以“人格權(quán)立法中的重大問題”為主題的報(bào)告，主要談了兩個(gè)問題：為什么制定人格權(quán)法?如何進(jìn)行人格權(quán)立法?王利明教授主張，應(yīng)當(dāng)制定人格權(quán)法，因?yàn)槿烁駲?quán)法是和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的;人格權(quán)立法是落實(shí)憲法保障人權(quán)的需要。王利明教授認(rèn)為，人格權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般人格權(quán)，以之作為概括性、兜底性的條款，也要注意完善具體人格權(quán)制度。最后，王利明教授認(rèn)為，人格權(quán)立法需規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是需詳細(xì)規(guī)定精神損害賠償?shù)囊?guī)則。

　　在“不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的重大問題”的報(bào)告中，孫憲忠教授提出，我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，而現(xiàn)在我國(guó)需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題，目前實(shí)踐中的問題是多部門、多級(jí)別登記，并且目前的不動(dòng)產(chǎn)登記體系主要是解決資源的開發(fā)、保護(hù)過程中遇到的登記問題，和《物權(quán)法》沒有很大的關(guān)系。孫憲忠教授以其在調(diào)研和實(shí)務(wù)中所碰到的生動(dòng)案例說明了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的重要性。最后，孫憲忠教授指出，統(tǒng)一登記是個(gè)民法問題，更是個(gè)物權(quán)問題，因此需要更多地從民法的角度來認(rèn)識(shí)和解決這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)的國(guó)情來確定登記制度的具體內(nèi)容。

　　郭明瑞教授作了題為“繼承法修訂中的重大問題”的主題報(bào)告。他提出，《繼承法》修訂過程中，要尊重我國(guó)歷史傳統(tǒng)，解決新出現(xiàn)的問題，并且要符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展需要，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和社會(huì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生了很大的變化，《繼承法》的修訂應(yīng)當(dāng)回應(yīng)這些變化了的社會(huì)情況。接下來，對(duì)《繼承法》修改中主要爭(zhēng)議的一些問題，特別是現(xiàn)在爭(zhēng)議較大的問題如遺產(chǎn)、法定繼承、遺囑繼承等，郭明瑞教授分別提出了自己的看法。

　　楊立新教授作了題為“新時(shí)期民事立法和法律實(shí)施的重大問題”的主題報(bào)告。他指出，所謂的“新時(shí)期”是指，中央提出了“國(guó)家治理結(jié)構(gòu)”的概念、強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)、司法改革工作有了新的部署。楊立新教授回顧了近年來民事立法的歷史，并歸納了每個(gè)階段的特征。楊立新教授指出了新時(shí)期民事法律實(shí)施中面臨的重大問題，其中包括：新修訂后《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用問題、關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的問題、大數(shù)據(jù)時(shí)代下人格權(quán)保護(hù)的問題、《合同法》領(lǐng)域中的民間借貸問題、《物權(quán)法》中農(nóng)村土地權(quán)屬的問題以及《侵權(quán)責(zé)任法》適用中遇到的食品安全等問題。

　　崔建遠(yuǎn)教授作了題為“民法典編纂中的重大問題”的主題報(bào)告。在報(bào)告中，崔建遠(yuǎn)教授首先結(jié)合其所參與的兩個(gè)仲裁案件，闡述了舉證責(zé)任的分配問題，指出了司法實(shí)踐中關(guān)于舉證責(zé)任分配的不合理地方，指出應(yīng)該借助編纂民法典的機(jī)會(huì)對(duì)此加以妥善的處理。接著，崔教授呼吁，在民法典編纂過程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具立法理由書，以避免不必要的糾紛和困惑，維護(hù)司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。崔教授還指出了關(guān)于時(shí)間的民法效力問題。他主張，將訴訟時(shí)效中斷后的起算時(shí)間修改為從中斷事由消失時(shí)起重新計(jì)算，應(yīng)該統(tǒng)合各個(gè)法律中的訴訟時(shí)效制度，并關(guān)注訴訟時(shí)效制度和除斥期間以外的權(quán)利失效制度。應(yīng)當(dāng)在民法典編纂過程中將訴訟時(shí)效、除斥期間和權(quán)利失效制度進(jìn)行整合。最后，崔教授提出，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變理念，對(duì)于公司之間股權(quán)回購(gòu)等類似的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)放棄過去的“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，實(shí)為企業(yè)之間相互借貸，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地、區(qū)分情況地承認(rèn)這種協(xié)議的效力。

　　最后，尹田教授作了題為“民法總則立法中的重大問題”的主題報(bào)告。他指出，中國(guó)民法典的編纂體系，應(yīng)當(dāng)采用源自德國(guó)民法典的“總則與分則”體系，應(yīng)當(dāng)制定民法總則。他認(rèn)為，民法總則編的立法中可能將面臨的、真正算得上重大問題的就是如何確定民法的調(diào)整對(duì)象問題，因?yàn)樗鼪Q定了民法的性質(zhì)。他認(rèn)為，我們最好在民法典中對(duì)民法的調(diào)整對(duì)象加以規(guī)定。對(duì)于民法的調(diào)整對(duì)象，要說清楚民事主體的范圍、民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍和民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)。尹田教授認(rèn)為，國(guó)家、集體和非法人團(tuán)體不應(yīng)該是民事主體。對(duì)于作為民法調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系是否需要具備平等性質(zhì)的問題，尹田教授認(rèn)為，平等原則就并不適用于一切民事關(guān)系，但不能因此而否認(rèn)平等原則是民法的基本原則。對(duì)于民法調(diào)整的“人身關(guān)系”應(yīng)如何界定，尹田教授主張，應(yīng)當(dāng)開展嚴(yán)肅而深入的討論。最后，尹田教授呼呈，民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)顧全大局，拋棄在個(gè)別學(xué)術(shù)問題上的歧見，共同促使立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)民法典的制定。

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　　【主題報(bào)告】

　　人格權(quán)立法中的重大問題

　　王利明(中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)常務(wù)副校長(zhǎng)、教授)

　　第一個(gè)問題：為什么制定人格權(quán)法?

　　按照分階段、分步驟制訂民法典的思路，我們已經(jīng)制訂了《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列的重要民事法律，因此也應(yīng)盡快啟動(dòng)人格權(quán)立法!借這個(gè)機(jī)會(huì)談幾個(gè)理由。其一：人格權(quán)法和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的?！睹穹ㄍ▌t》第五章第四節(jié)分別列舉了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，這里的人身權(quán)主要就是我們要討論的人格權(quán)。所以，單獨(dú)制定人格權(quán)法，這是與民法通則的體例完全相符合的。當(dāng)時(shí)在人大常委會(huì)討論民法典草案第一稿的時(shí)候，認(rèn)為人格權(quán)法專門制定，理由是也因?yàn)檫@是符合民法通則所確定的體例。其二：人格權(quán)立法是落實(shí)憲法保障人權(quán)規(guī)定的需要。目前在歐洲出現(xiàn)了憲法司法化的趨勢(shì)，尤其體現(xiàn)在人格權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域，即法官在司法實(shí)踐中直接援引憲法來裁判案件，把憲法作為保障人格權(quán)的法律依據(jù)。比如在德國(guó)，法官通過援引德國(guó)基本法第二條來保護(hù)人格權(quán)，從而確定了一般人格權(quán)制度。那么我國(guó)法官為什么不能直接援引憲法呢?這是由國(guó)情所決定的。憲法明確規(guī)定，只有全國(guó)人大常委會(huì)才有權(quán)解釋憲法，法院無權(quán)解釋。所以，人民法院在民事裁判時(shí)只能援引法律、司法解釋等，但不能直接援引憲法。我們走憲法司法化的道路行不通的，要從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，把憲法中關(guān)于保護(hù)人格權(quán)的內(nèi)容在民法中具體化。民法規(guī)定得越詳細(xì)，對(duì)人格權(quán)得保護(hù)就越全面，因此要通過制定人格權(quán)法才是真正落實(shí)憲法的體現(xiàn)。其三：彌補(bǔ)傳統(tǒng)民法五編制體系的重大缺陷。民法主要為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大權(quán)利，有關(guān)身份權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)通過婚姻法、繼承法規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)在物權(quán)、債權(quán)中已經(jīng)體現(xiàn)，但人格權(quán)卻在分則中沒有有任何具體規(guī)定，這個(gè)體系給人的感覺就是重物輕人。我在德國(guó)參加會(huì)議，曾與卡納里斯教授討論過這個(gè)問題，在那個(gè)年代還沒有這個(gè)問題，但現(xiàn)在制訂民法典，可能要考慮將人格權(quán)單獨(dú)制定獨(dú)立成編了。另一方面來講，這也是與潘德克頓體系從權(quán)利為中心展開民法分則是一致的。

　　第二個(gè)問題：如何進(jìn)行人格權(quán)立法?

　　首先，需要規(guī)定一般人格權(quán)，需要概括性、兜底性的條款。人格權(quán)法定，但不可能像物權(quán)法定那樣，如果理解為沒有法定就不能得到保護(hù)，這樣保護(hù)人格權(quán)是不合理的。隨著社會(huì)發(fā)展，新出現(xiàn)的人格利益無法得到救濟(jì)，此時(shí)便需要一般性條款，這就是一般人格權(quán)的重要作用。同時(shí)，一般條款就能保持法律的開放性，滿足新興的人格利益發(fā)展的需要。

　　其次，完善具體人格權(quán)制度。對(duì)現(xiàn)行民法通則規(guī)定進(jìn)行具體完善。1、關(guān)于姓名權(quán)，全國(guó)人大作為立法機(jī)關(guān)正在進(jìn)行法律解釋。在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了姓名權(quán)方面的大量糾紛，比如，有人自己命名為阿貓阿狗等，遭到拒絕更名后起訴公安機(jī)關(guān)要求為其更改姓名。姓名權(quán)涉及很多問題，這涉及到姓名權(quán)是否包括了允許個(gè)人隨便起名或變更其姓名的權(quán)利。此外，“姓”和“名”應(yīng)該是不同的權(quán)利，如“姓”是身份權(quán)，“名”是人格權(quán)，這一系列仍需要討論。2、關(guān)于肖像權(quán)，《民法通則》的規(guī)定也有很多不完善之處?，F(xiàn)行肖像權(quán)內(nèi)容主要限制在商業(yè)性的利用，但隨著互聯(lián)網(wǎng)上的發(fā)展，一系列非商業(yè)化的肖像利用出現(xiàn)，現(xiàn)行《民法通則》并沒有對(duì)該問題進(jìn)行調(diào)整，顯然無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要?，F(xiàn)實(shí)生活中，肖像權(quán)內(nèi)容很豐富，都需要通過人格權(quán)立法充實(shí)完善。3、關(guān)于隱私權(quán)。隱私是不是權(quán)利，在立法中也一直拿不準(zhǔn)，導(dǎo)致了長(zhǎng)期的立法上用詞的回避。直到2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，才第一次確立了“隱私權(quán)”三個(gè)字作為保護(hù)對(duì)象，把隱私規(guī)定為一種民事權(quán)利。但究竟是什么權(quán)利，內(nèi)容是什么以及如何行使，沒有任何具體規(guī)定。因?yàn)闆]有規(guī)定，所以實(shí)踐中，對(duì)單行法的規(guī)定造成很大的困難。比如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中消費(fèi)者的隱私權(quán)很難切實(shí)保護(hù)。從世界各國(guó)法律發(fā)展來看，已經(jīng)將隱私權(quán)置于了很重要的位置。例如，法國(guó)民法典的修改，專門把隱私的保護(hù)放在第9條，甚至放在生命健康權(quán)的前面，已經(jīng)作為基本權(quán)利加以保護(hù)。此外，美國(guó)的隱私權(quán)是憲法權(quán)利，還有《隱私法》的調(diào)整與保護(hù)，其重要性不言而喻。隨著高科技產(chǎn)生發(fā)展的共同負(fù)作用，就是對(duì)個(gè)人隱私的威脅。隨著隱私的內(nèi)涵越來越寬，現(xiàn)在擴(kuò)展到私人秘密的保護(hù)，從最初的個(gè)人私生活，到家庭空間、身體隱私、空間隱私、通信秘密等，甚至在公共空間也有個(gè)人隱私。過去認(rèn)為，私闖民宅是物權(quán)保護(hù)問題，但現(xiàn)在應(yīng)認(rèn)定為是隱私保護(hù)問題。甚至隨之現(xiàn)在學(xué)界對(duì)隱私權(quán)的新發(fā)展，個(gè)人自主決定也是一種隱私。4、關(guān)于個(gè)人信息權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，其地位日益凸顯。個(gè)人信息權(quán)有多重性，有財(cái)產(chǎn)因素，也有人格因素。我個(gè)人認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)主要是人格權(quán)。理由：個(gè)人信息權(quán)主要是一種人格利益，不是財(cái)產(chǎn)利益。其一，大多數(shù)個(gè)人信息和隱私有不可分離的關(guān)系，在美國(guó)主要是放在隱私中加以保護(hù)。當(dāng)然，兩者還是不同的，可以分開的，是兩項(xiàng)不同的權(quán)利。其二，個(gè)人信息權(quán)主要是彰顯個(gè)人身份，是可識(shí)別的身份信息，有很強(qiáng)的可識(shí)別性。其三，個(gè)人信息權(quán)主要體現(xiàn)對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的平等保護(hù)。主要是對(duì)個(gè)人信息支配的權(quán)利，未經(jīng)他人允許，不得搜集他人信息。這主要體現(xiàn)法律對(duì)每個(gè)人信息支配權(quán)利的保護(hù)。所以，如果把個(gè)人信息權(quán)稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)，是不符合基本原則和法理的。當(dāng)今時(shí)代，個(gè)人信息權(quán)亟需規(guī)范，比如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定了消費(fèi)者的特殊個(gè)人信息權(quán)。但如果人格權(quán)法不規(guī)定一般的個(gè)人信息權(quán)，消法的規(guī)定就是沒有依據(jù)的。因此，立法上沒有對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行全面規(guī)定，很多保護(hù)都遇到障礙。比如只有在人格權(quán)法規(guī)定了個(gè)人信息權(quán)之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護(hù)義務(wù)才能確定。

　　最后，人格權(quán)立法需規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。尤其需詳細(xì)規(guī)定精神損害賠償?shù)囊?guī)則。精神損害賠償就是針對(duì)人格權(quán)的救濟(jì)，規(guī)定人格權(quán)的精神損害賠償是順理成章的。侵權(quán)法主要是考慮到未來要制訂人格權(quán)法，才對(duì)精神損害賠償只規(guī)定了一條。因此，人格權(quán)法中的規(guī)定可以和這里相互銜接，相互印證的，也體現(xiàn)了人格權(quán)保護(hù)的特殊性。

　　不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的重大問題

　　孫憲忠(中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所教授)

　　我主要談一下不動(dòng)產(chǎn)登記條例立法的一些情況以及我參與這個(gè)立法的一些心得體會(huì)。

　　我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，但是我國(guó)現(xiàn)在需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題。

　　1995年我從國(guó)外回來，當(dāng)時(shí)是在國(guó)家土地管理局任職，我當(dāng)時(shí)寫了幾篇文章來討論不動(dòng)產(chǎn)登記的問題。當(dāng)時(shí)我在很多地方進(jìn)行了大量的社會(huì)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)是不一樣的，當(dāng)時(shí)是多部門、多級(jí)別登記。土地是在國(guó)家土地管理局進(jìn)行登記，城市房地產(chǎn)當(dāng)時(shí)是在城鄉(xiāng)建設(shè)部進(jìn)行登記。登記比較早的是林業(yè)資源，20世紀(jì)80年代初，當(dāng)時(shí)是在林業(yè)部作資源保護(hù)的登記。而水面、海域?yàn)┩康葎t是在水利局、國(guó)家海洋局等部門進(jìn)行登記，因此是多部門的。

　　另外是多級(jí)別的登記。1985年我國(guó)制定了《土地管理法》，后來1996年進(jìn)行了一次修改，確定了登記可以實(shí)行多級(jí)別。當(dāng)時(shí)確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，很多企業(yè)要上市，特別是中央企業(yè)，在地方發(fā)展，土地是在地方，按照土地管理法，企業(yè)要上市，地權(quán)要重新辦理土地出讓手續(xù)，把劃撥地權(quán)辦成出讓地權(quán)。但當(dāng)時(shí)最大的問題，央企占地很多，要交的土地出讓金很多，央企不愿意交線，認(rèn)為當(dāng)時(shí)征地的時(shí)候，已經(jīng)付過了，對(duì)農(nóng)民的土地補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)償費(fèi)等，就是我們所說的“三支一補(bǔ)”，從企業(yè)角度來說，已經(jīng)掏過這筆錢了，就不能認(rèn)為是地方政府無償劃撥給企業(yè)的。后來圍繞這個(gè)事情，當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)院總理朱镕基說，地方不給登記，我們國(guó)務(wù)院給登記，因此，國(guó)務(wù)院的國(guó)家土地管理局給這些國(guó)企進(jìn)行了登記。這是我調(diào)研時(shí)遇到的事情。

　　從這個(gè)背景來看，登記制度的建立，和《物權(quán)法》沒有很大的關(guān)系，主要是資源的開發(fā)、保護(hù)過程中遇到的登記問題。后來起草物權(quán)法的時(shí)候，碰到不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的問題，需要按民法的基本規(guī)則，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利要納入到物權(quán)法中。物權(quán)法總則部分的編制中，我堅(jiān)持不能把物權(quán)變動(dòng)都交由合同法處理，物權(quán)法中應(yīng)該對(duì)物權(quán)變動(dòng)加以規(guī)定。物權(quán)變動(dòng)本身就涉及到不動(dòng)產(chǎn)登記的問題。也就是說，不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)法上的問題，不是自然資源管理開發(fā)與保護(hù)中的問題。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)角度來說，不動(dòng)產(chǎn)登記作為物權(quán)法的規(guī)則就更重要的了。比如多部門、多級(jí)別登記造成的問題。在四川攀枝花，在開發(fā)的過程中，土地變成了工廠，再變成林地，再變成工廠，土地的用途不斷變化，而土地變更登記沒有跟上，農(nóng)民與工廠之間因?yàn)闄?quán)利主張發(fā)生了嚴(yán)重的沖突。另外，微山湖的水面登記，造成的社會(huì)沖突非常嚴(yán)重。從物權(quán)法的角度來看，尤其是在設(shè)定抵押的過程中，比如開發(fā)商在開發(fā)土地的過程中，有一塊土地的使用權(quán)，開發(fā)商向銀行貸款，銀行要求抵押，于是以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，房子蓋到一半，又需要資金，此時(shí)有了建筑物，這個(gè)時(shí)候到另一個(gè)銀行進(jìn)行貸款，要求以建筑物進(jìn)行抵押。這兩個(gè)抵押權(quán)，在房地產(chǎn)市場(chǎng)低迷、開發(fā)商卷款潛逃時(shí)，就留下了土地和沒有完成的房子，兩個(gè)銀行都要求行使抵押權(quán)。但從物權(quán)法和擔(dān)保法的角度來看，按當(dāng)時(shí)物權(quán)擔(dān)保制度的規(guī)定，土地的抵押，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，建筑物要一并賣，反過來也是如此。因此，這兩個(gè)抵押權(quán)支配的范圍是一樣的，從登記來看都是第一順位的，但兩個(gè)抵押權(quán)是完全一樣的，發(fā)生了沖突。這是立法中存在的硬傷，立法時(shí)沒有考慮這個(gè)問題。在物權(quán)法立法的過程中，我強(qiáng)烈要求建立統(tǒng)一的登記制度。后來物權(quán)法中終于有了明確的規(guī)定。我當(dāng)時(shí)提出一個(gè)基本的設(shè)想，是五個(gè)統(tǒng)一，要統(tǒng)一登記的依據(jù)、統(tǒng)一法律效果、統(tǒng)一登記程序(各地方機(jī)構(gòu)自己制定登記程序，有的要求登記過程中要進(jìn)行評(píng)估，要收費(fèi)，當(dāng)時(shí)，房?jī)r(jià)還沒有這么貴，某房屋登記機(jī)關(guān)，房子才值40萬，登記費(fèi)用就是4萬，這對(duì)百姓損害太大)、統(tǒng)一登記制度、統(tǒng)一登記簿和權(quán)屬證書(現(xiàn)實(shí)中權(quán)屬證書亂七八糟，一點(diǎn)公信力都沒有)。目前民法學(xué)界比較認(rèn)可統(tǒng)一登記制度。去年，李克強(qiáng)總理提出來，要在國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)來推動(dòng)這個(gè)事情。

　　總之，統(tǒng)一登記是個(gè)民法問題，是個(gè)物權(quán)問題，因此要更多地從民法的角度來認(rèn)識(shí)和解決這個(gè)問題。

　　第一，不動(dòng)產(chǎn)登記與物權(quán)法之間的關(guān)系，從不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例草案來看，登記條例的依據(jù)是物權(quán)法的第10條。但不動(dòng)產(chǎn)登記講的是程序的問題，物權(quán)法講的是法律上的效果。因此，程序應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)密的、正當(dāng)?shù)?，能與物權(quán)法相匹配的。因此，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)來制定一部單行法，不應(yīng)當(dāng)是國(guó)務(wù)院的暫行條例這樣一種形式。還有登記的權(quán)利類型。登記不應(yīng)當(dāng)僅僅是物權(quán)法上的物權(quán)的登記。一方面，物權(quán)法上的物權(quán)，有的是可以不登記的，比如國(guó)家所有權(quán)，比如順位。另一方面，即使是沒有在物權(quán)法上規(guī)定的權(quán)利，也可以加以登記，比如土地租賃權(quán)等。公示原則是什么，是形式主義的，還是實(shí)質(zhì)主義的，也需要討論。

　　第二，登記制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)的國(guó)情來確定具體內(nèi)容，比如登記程序，比如我國(guó)城市主要是建筑物區(qū)分所有權(quán)，而國(guó)外一般是單一住宅。

　　第三，按照物權(quán)法第16條，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)的依據(jù)。但登記簿的設(shè)置現(xiàn)在很復(fù)雜，我們有各種各樣的所有權(quán)，從各種所有權(quán)中派生出各種各樣的他物權(quán)，但其中的很多的權(quán)利仍然都是基礎(chǔ)性權(quán)利。

　　繼承法修訂中的重大問題

　　郭明瑞(中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、煙臺(tái)大學(xué)原校長(zhǎng)、山東大學(xué)法學(xué)院特聘教授)

　　《繼承法》修訂是民法學(xué)界的重要問題，為此召開了多次研討會(huì)，還召開過跟法官對(duì)話的研討會(huì)。我主要講如下幾點(diǎn)：

　　第一，《繼承法》修訂中要尊重我國(guó)歷史傳統(tǒng)，解決新出現(xiàn)的問題。因?yàn)槔^承法是1985年制訂的，但我們的繼承法有很深的淵源傳統(tǒng)。繼承法中的基本規(guī)則可以說來自于中國(guó)成立以前解放區(qū)根據(jù)地實(shí)施的具體政策。新中國(guó)成立后，1985年我們第一次對(duì)繼承法進(jìn)行立法。1985年到現(xiàn)在，已經(jīng)有30年了，現(xiàn)行繼承法中有些規(guī)則已經(jīng)深入人心、根深蒂固了，已成為了習(xí)慣。所以，我認(rèn)為對(duì)于現(xiàn)行繼承法的內(nèi)容進(jìn)行修改時(shí)要遵循著“能不改的就不要改”的態(tài)度。

　　第二，為什么要對(duì)繼承法進(jìn)行修改?，F(xiàn)行繼承法已經(jīng)不適用現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要。社會(huì)觀念的更新和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來了一系列變化，而現(xiàn)如今這些方面都發(fā)生了變化。繼承法與家庭結(jié)構(gòu)有很大關(guān)系，與人們的家庭觀念和婚姻觀念也有密切關(guān)系，也與財(cái)產(chǎn)觀念有關(guān)系。例如，現(xiàn)在的家庭結(jié)構(gòu)比以前要簡(jiǎn)單得多，主要是小家庭，三口之家。親屬關(guān)系由于計(jì)劃生育政策的原因，比以往也要簡(jiǎn)單得多。

　　第三，現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)范圍和財(cái)產(chǎn)種類也都發(fā)生了很大的變化。特別是在財(cái)產(chǎn)的范圍和財(cái)產(chǎn)的種類上都有很多的變化。在85年剛改革開放的時(shí)期，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)很少。而現(xiàn)在，財(cái)產(chǎn)種類有很大變化，比如股權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)等。

　　第四，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)的范圍在不斷擴(kuò)展?，F(xiàn)在，在網(wǎng)上開店所獲的價(jià)值很高，但這也帶了新的問題。同樣，也隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，比如冷凍胚胎技術(shù)的應(yīng)用，就帶來了是否應(yīng)按照繼承法進(jìn)行冷凍胚胎繼承等問題?？傊?，應(yīng)該對(duì)新帶來的問題作出相應(yīng)的規(guī)定，修改不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的規(guī)定。

　　關(guān)于繼承法修改中的主要爭(zhēng)議的一些具體問題，這些問題無非是涉及三大理論或三個(gè)方面：第一，遺產(chǎn)。第二，法定繼承。第三，遺囑繼承。

　　第一，關(guān)于繼承法所規(guī)定遺產(chǎn)。首先，涉及到的是新型財(cái)產(chǎn)的問題?，F(xiàn)在，在民法學(xué)界、甚至是法學(xué)界中，爭(zhēng)議最大的問題就是針對(duì)農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)問題。我們非常關(guān)心對(duì)農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)，但我們往往是通過限制農(nóng)民的權(quán)利來保護(hù)農(nóng)民權(quán)益。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)能否繼承等問題。關(guān)于這一問題，我們學(xué)者也有許多交流。恐怕這要考慮它到底是什么性質(zhì)的權(quán)利。中央文件說到這些是用益物權(quán)，這是一種福利。但到底是什么性質(zhì)，需要進(jìn)一步討論。同時(shí)，如果說農(nóng)民農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種用益物權(quán)，是一種福利。如果是福利，是誰的福利?是誰給的福利?取得福利的資格和取得的福利是不是一回事。其次，現(xiàn)在的土地上的權(quán)利結(jié)構(gòu)太復(fù)雜了，所有權(quán)跟所有權(quán)不一樣，土地使用權(quán)和土地使用權(quán)不一樣，這源于我們的二元結(jié)構(gòu)，現(xiàn)在我們就要改革。那改革是維持這些現(xiàn)有的規(guī)定還是修改它。我覺得，在一定程度上，如果不承認(rèn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，同樣是農(nóng)村里的房屋，兩個(gè)人都繼承了。一個(gè)在城里一個(gè)在農(nóng)村，一個(gè)人繼承了房屋所有權(quán)，但一個(gè)人只有房屋所有權(quán)沒有地上權(quán)。這兩個(gè)權(quán)利到底有什么區(qū)別?我們現(xiàn)在的宅基地使用權(quán)沒有規(guī)定期限。這些對(duì)農(nóng)民的權(quán)利和其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)該給予平等的保護(hù)，在繼承上不應(yīng)有什么差別。我比較高興看到十八屆三中全會(huì)決定上在改革的規(guī)劃中注重對(duì)于農(nóng)民權(quán)益保護(hù)，現(xiàn)在是怎樣對(duì)農(nóng)民權(quán)利的保護(hù)，而不是怎樣去限制農(nóng)民的權(quán)利。

　　第二，關(guān)于繼承法中的法定繼承問題。首先是關(guān)于法定繼承人范圍的問題。大家比較一致的看法是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大范圍。例如，喪偶兒媳、女婿對(duì)原配偶的父母進(jìn)行贍養(yǎng)的，能作為第一順序繼承人。子女里面是否包括有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女?個(gè)人認(rèn)為應(yīng)包括，這符合基本法律要求，有利于贍養(yǎng)老人。其次，是關(guān)于繼承順序的問題。配偶、子女、父母是否應(yīng)在同一順序上?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，子女單獨(dú)為第一順序，配偶、父母第二順序。我認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)有一定道理，但我覺得不把配偶放在第一順序，而是把配偶及其他繼承人放在一起繼承遺產(chǎn)時(shí)，只是讓配偶多繼承一些遺產(chǎn)。這個(gè)恐怕與民間習(xí)慣并不一定相適應(yīng)，因?yàn)楝F(xiàn)在我們的親屬關(guān)系的密切程度與以往不同。

　　第三，關(guān)于繼承法中的遺囑繼承的問題。這個(gè)問題包括遺囑能力、行使、內(nèi)容、變更等內(nèi)容。這里主要解決的是，遺囑繼承真正的功能在哪里。我認(rèn)為，是尊重被繼承人的意愿，按照他的意愿處理遺產(chǎn)。在法律上，就是要保障被繼繼承人的真實(shí)意愿，這就夠了。比如，我認(rèn)為不應(yīng)給予公證遺囑特別的效力?，F(xiàn)實(shí)中，老人有一個(gè)房子，到哪個(gè)孩子家就立一個(gè)公證遺囑，結(jié)果一個(gè)老人公證了四五個(gè)遺囑。所以，我覺得這個(gè)問題要考慮的。另外，這個(gè)問題也涉及到了法定繼承與遺囑繼承的關(guān)系，法律干預(yù)與意思自治的關(guān)系。在處理這些關(guān)系時(shí)，我們要注重在繼承法中要貫徹意思自治原則。特別是現(xiàn)在對(duì)于子女之間、父母與子女之間的贍養(yǎng)協(xié)議的爭(zhēng)議，我認(rèn)為在解決這個(gè)問題時(shí)，也要尊重當(dāng)事人的真實(shí)意愿，有條件地對(duì)贍養(yǎng)協(xié)議賦予效力。

　　新時(shí)期民事立法和法律實(shí)施的重大問題

　　楊立新(中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心主任、教授)

　　首先，談?wù)勑聲r(shí)期民事立法和法律實(shí)施的背景。這個(gè)“新時(shí)期”，在我看來還未到來，應(yīng)從十八屆四中全會(huì)開始，因?yàn)檫^去從來沒有一個(gè)黨的全會(huì)專門來討論法治。

　　新時(shí)期的背景有幾個(gè)特點(diǎn)：1，提出國(guó)家治理結(jié)構(gòu)。研究了法治建設(shè)。2，四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)，令人充滿期待，總得來說一定會(huì)比過去更好。3，國(guó)家改革特別強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)。我們現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)，既然規(guī)定法官、檢察官應(yīng)當(dāng)參加司法考試，那為什么立法機(jī)關(guān)人員不考試，我們要不要強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)也要考核，注重立法人員的法律素質(zhì)?4，法院的司法改革?，F(xiàn)在的司法改革轟轟烈烈，但最大一個(gè)問題是有違反憲法的嫌疑，應(yīng)該由全國(guó)人大出一個(gè)決議，讓我們可以這樣做。我們現(xiàn)在提新時(shí)期立法問題，這四個(gè)方面很重要。

接下來談國(guó)家治理中民法典的制定問題。民法被稱為“第二憲法”，建國(guó)65年了，我們卻沒有民法典。這一點(diǎn)我們并沒有真正認(rèn)識(shí)到民法典在國(guó)家治理中的重大作用，這一點(diǎn)我們應(yīng)該特別重視一下民法典的制定。過去民法的建設(shè)方面的確有進(jìn)展，20多年以來，我們民法立法可以分為三個(gè)時(shí)期，第一個(gè)時(shí)期是九屆全國(guó)人大負(fù)責(zé)全國(guó)立法工作時(shí)期，這是民事立法的急迫時(shí)期，源于委員長(zhǎng)的決心，最終的結(jié)果是寫出了民法典的草案，這個(gè)算是民事立法上最了不起的一個(gè)事情。并第一次出現(xiàn)了全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)在法院聽審的事件。那個(gè)時(shí)期是我們最好的時(shí)期，也是最令人興奮的時(shí)期，只是那個(gè)時(shí)期太短。如果時(shí)間更多點(diǎn)，可能民法典就制定出來了。第二個(gè)時(shí)期是十屆和十一屆全國(guó)人大負(fù)責(zé)全國(guó)立法工作時(shí)期，這個(gè)時(shí)期的立法工作特點(diǎn)是平穩(wěn)、按部就班。這10年時(shí)間是民法最好的時(shí)期。

?? ? ? ?那接下來第三個(gè)時(shí)期是十二屆全國(guó)人大以來，僅修改了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，該法不僅僅屬于民法，全國(guó)人大立法計(jì)劃里也沒有民事立法方面的工作。這樣一個(gè)做法不適合國(guó)家治理和法治層次下對(duì)民法典的支持，立法機(jī)關(guān)對(duì)于依法治國(guó)的政策理解也不夠大膽。大家都處于迷茫時(shí)期，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束這個(gè)時(shí)期，爭(zhēng)取使得這個(gè)時(shí)期最后8年時(shí)間成為民事立法當(dāng)中比較輝煌的時(shí)期。

　　民事法律實(shí)施中的重大問題，這個(gè)部分涉及到法律具體適用上問題比較多，這里只談以下幾點(diǎn)問題，第一，新修訂后《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用問題。這部分消法寫得好，改得也很好，但并沒有引起法院的廣泛重視，在實(shí)施過程中都需要有最高人民法院的實(shí)施通知，各級(jí)法院也缺少人進(jìn)行研究，學(xué)界也沒有對(duì)這些規(guī)定到底怎么用進(jìn)行具體和深入研究。第二，關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的問題。我們出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》已經(jīng)快兩年了，但相關(guān)生效的條文在司法上尚未見實(shí)質(zhì)意義，對(duì)于個(gè)人實(shí)名制規(guī)定也是我不太愿意看到的。剩下10個(gè)條款都是對(duì)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的條款，都是非常重要的，但目前沒有一個(gè)依據(jù)這個(gè)《決定》提起訴訟的案件，反過來，侵犯?jìng)€(gè)人信息的情況卻越來越嚴(yán)重，我們的個(gè)人信息權(quán)卻每天不斷地受到侵犯，這和沒有把《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》落實(shí)下去有關(guān)。所以在這個(gè)情況下，這個(gè)決定基本上是成為了一紙空文。但是這個(gè)《決定》應(yīng)當(dāng)相當(dāng)我國(guó)的《個(gè)人信息保護(hù)法》。第三，大數(shù)據(jù)時(shí)代下人格權(quán)保護(hù)的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)在我們?nèi)W(wǎng)融合，在這樣的一種大數(shù)據(jù)的時(shí)代，民事立法、民事法律適用如何去做?最高人民法院現(xiàn)在正在做網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的司法解釋問題，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定有對(duì)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的保護(hù)，但對(duì)網(wǎng)絡(luò)上做廣告、其他虛假宣傳等方面還存在問題。對(duì)交易的妨礙，對(duì)個(gè)人信息安全的侵害問題，需要特別注意。第四，合同法領(lǐng)域中在司法實(shí)踐最大的問題應(yīng)該是民間借貸問題，對(duì)私募基金和刑事犯罪的界限又很模糊，最高人民法院正在進(jìn)行相關(guān)研究，但刑法學(xué)者反對(duì)意見比較多，最高人民法院的態(tài)度還是比較積極。我們長(zhǎng)期壓制民間借貸，現(xiàn)在放開了，放開后出現(xiàn)了大量問題，我們到底該怎么去解決?最高人民法院正在著手制定司法解釋。僅僅依靠國(guó)有銀行的融資往往不能解決具體問題，但私人間的民間借貸也很多問題需要規(guī)范。中國(guó)社會(huì)有個(gè)特點(diǎn)經(jīng)常出現(xiàn)“一管起來就死，一放開就亂”的現(xiàn)象，在這種情況下，我們應(yīng)該深入研究。第五，物權(quán)法方面，農(nóng)村土地權(quán)屬是最大的問題。如果不解決土地權(quán)屬的問題，其他討論都是虛的，這個(gè)問題不解決不行。我在想能不能把土地的權(quán)利真正的還給農(nóng)民呢?不把這些問題解決，怎么能保證農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)?對(duì)宅基地轉(zhuǎn)讓有多大作用?我們?nèi)マr(nóng)村考察過，農(nóng)村很多房子都倒了，他們都去城里住了，這些地方也沒人住了，但村里面又無法將土地分配給他人。這些問題從司法上來講如何改革才能保障農(nóng)民的權(quán)利?另外，擔(dān)保法律實(shí)務(wù)上，出現(xiàn)了新形式的擔(dān)保方式，怎樣在司法中確認(rèn)下來，讓它發(fā)揮作用?第六，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的適用，現(xiàn)在最大的問題就是食品安全侵權(quán)的問題，現(xiàn)在最高人民法院在食品安全侵權(quán)方面有了司法解釋，但還存在很多問題需要解決。在司法上還應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)定。其他方面的問題如大規(guī)模侵權(quán)問題也需要好好研究，大規(guī)模侵權(quán)的概念也需要研究。另如醫(yī)療侵權(quán)問題，最高院的司法解釋已經(jīng)基本上完成了，這些都需要未來在法律適用中予以加強(qiáng)。

　　民法典編纂問題研究中重大問題

　　崔建遠(yuǎn)(中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院教授)

　　前一段時(shí)間，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)在中國(guó)人民大學(xué)組織召開了“中國(guó)民法典編纂學(xué)術(shù)研討會(huì)”，這是一個(gè)民法典編纂的呼吁大會(huì)、研討大會(huì)，江平老師、魏振瀛老師都到場(chǎng)了。我今天講一些當(dāng)時(shí)沒講的問題。

　　一個(gè)是舉證責(zé)任的分配。在許多案件中舉證責(zé)任的分配決定了案件的判決結(jié)果。這不僅是民事訴訟法的問題，同時(shí)也是民法的問題?？墒窃诿穹ā⒚裨V法的條文中，不太容易看出來立法者是如何合理地、符合公平正義地分配舉證責(zé)任的。這給案件的公正合理處理帶來了很多的障礙。我作為仲裁員，有兩個(gè)案件給我留下了深刻的印象。其中一個(gè)案件，建筑公司蓋成大樓，誰來向建筑公司支付工程款?發(fā)包方說大樓實(shí)際有兩家發(fā)包人，各付各的，主張承包方不能主張兩家承擔(dān)連帶責(zé)任。承包方舉證說，大樓是共有的，這個(gè)是有判決書確認(rèn)的。發(fā)包方說，這個(gè)是判決書的復(fù)印件，不是原件，我們不認(rèn)可。這個(gè)判決書原件，承包方是不可能拿到的，因?yàn)樗麤]有參與這個(gè)案件。對(duì)這個(gè)復(fù)印件能不能認(rèn)可?我作為這個(gè)案件的首席仲裁員，我在裁決書中說，這個(gè)判決書是發(fā)包方兩家之間的裁判，承包方不可能有原件，發(fā)包方要否認(rèn)，就必須提出原件來。發(fā)包方可以很輕易地舉出反證，但是卻消極地不舉，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。后來在民訴法上，專家說，這是民訴法上的舉證便利原則的體現(xiàn)，民訴法專家說我這個(gè)裁決是正確的。另一個(gè)案件，律師事務(wù)所與客戶簽訂風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議，幫人去討債，討回來后律師事務(wù)所來分成。律師事務(wù)所收到第三人的短信，說我已經(jīng)把2000萬給了你的客戶。在案件糾紛中，客戶主張短信是可以偽造的，不予認(rèn)可。其他的仲裁員，簡(jiǎn)單地按照民訴法誰主張誰舉證的規(guī)則來裁決。我兩次提出書面的反對(duì)意見，認(rèn)為律師事務(wù)所不可能取得客戶與債務(wù)人之間的原始憑證，客戶可以很輕易地舉出往來賬戶的證據(jù)來證明手機(jī)短信是假的，而不能只是簡(jiǎn)單地否認(rèn)，我覺得這是違反公平正義的。但很遺憾，我不是這一案件的首席仲裁員。通過這兩個(gè)案件，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重視舉證責(zé)任的問題?，F(xiàn)行法不論是民訴法，還是民法，在這個(gè)問題上都不夠具體。在民法典編纂的過程中，對(duì)此需要重視。

　　第二，關(guān)于立法理由書。我們中國(guó)一個(gè)獨(dú)到的現(xiàn)象，一部法律剛出臺(tái)，對(duì)它規(guī)定的理解就是各種各樣，裁判人員在適用法律時(shí)有很多困惑、迷茫。很多同樣的法條，適用結(jié)果不同。這對(duì)法律的嚴(yán)肅性、對(duì)公平正義，都有傷害。當(dāng)然這與解釋者的學(xué)術(shù)品格也有關(guān)系。有的學(xué)者閉著眼睛，不按照立法的計(jì)劃和目的來解釋。但我們存在的問題是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具立法理由書。這樣能避免不必要的糾紛和困惑。在學(xué)者建議草案中，立法理由書都有。在民法典編纂中，需要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，出臺(tái)立法理由書。

　　第三，時(shí)間效力制度。首先人們想到的是訴訟時(shí)效。《民法通則》第135條規(guī)定一般訴訟時(shí)效兩年的期間太短。很多人對(duì)于要求別人償還債務(wù)總是猶豫、害羞，這樣一來兩年一下就過去了。而債務(wù)人卻援引訴訟時(shí)效的抗辯，不予償還。在一般實(shí)務(wù)中，裁判者總是絞盡腦汁地找出一些不存在的時(shí)效中斷事由，使債務(wù)人還錢，但這也不太好，會(huì)帶來負(fù)面的影響，也應(yīng)當(dāng)通過民法典編纂來改變這個(gè)問題。另外，民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效起算的規(guī)定，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。這個(gè)是很合理的。但關(guān)于中斷的規(guī)定，是從中斷時(shí)起重新計(jì)算，這很有問題。比如起訴時(shí)就中斷，可是官司打了三年，是不是就已經(jīng)屆滿了?這不是立法原意。應(yīng)當(dāng)從中斷事由消失時(shí)起重新計(jì)算時(shí)效。其他的問題，還涉及訴訟時(shí)效的統(tǒng)合問題，我參加最高法院的司法解釋討論，認(rèn)識(shí)到這個(gè)事情，《保險(xiǎn)法》第26條第1款，明確規(guī)定說保險(xiǎn)的訴訟時(shí)效起算是知道或應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之時(shí)起計(jì)算。知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵權(quán)之時(shí)起計(jì)算，兼顧了主觀和客觀。在合同法上，訴訟時(shí)效管的是違約責(zé)任問題，而約定義務(wù)是由履行期加以解決的。但在保險(xiǎn)法第26條中卻不是這樣，保險(xiǎn)事故發(fā)生產(chǎn)生的不是違約責(zé)任，是原權(quán)利，這是保險(xiǎn)公司理賠的義務(wù)，是必盡的義務(wù)，不是違約責(zé)任，不是違反義務(wù)后產(chǎn)生的義務(wù)。因此，這與民法通則的規(guī)定不符。還有根據(jù)國(guó)際慣例，都規(guī)定要有一個(gè)時(shí)期，比如六個(gè)月或三個(gè)月，由保險(xiǎn)公司來查明事實(shí)，是不是真的發(fā)生了保險(xiǎn)事故，是不是應(yīng)當(dāng)理賠或減輕責(zé)任，這是必要的，可是這個(gè)時(shí)間就等于改變了保險(xiǎn)法的規(guī)則，而司法解釋說訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)或縮短都不行。所以，我想到，需要通過民法典編纂，統(tǒng)合各個(gè)法律中關(guān)于時(shí)效的規(guī)定。還有就是權(quán)利失效的制度。我們不應(yīng)誤以為時(shí)間制度只有訴訟時(shí)效、除斥期間，除此還有其他大量制度。商法中，有幾處時(shí)間的規(guī)定，既不符合訴訟時(shí)效的特征，也不符合除斥期間。民法中比如保證期間、質(zhì)量異議期，也是如此。中國(guó)人民大學(xué)的明德樓占用了北京市工商行政管理局的建設(shè)用地，工商局要求排除妨礙，要求對(duì)占用土地的部分加以拆除，這時(shí)，我們需要利用誠(chéng)實(shí)信用原則，認(rèn)為權(quán)利已經(jīng)失效了，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)失效了，當(dāng)然工商局可以主張侵權(quán)損害賠償。因此，需要借民法典的編纂，對(duì)權(quán)利失效期間加以規(guī)定。其他的，還有合同無效的場(chǎng)合，怎么適用時(shí)效制度。請(qǐng)求確認(rèn)合同無效本身，不適用訴訟時(shí)效。但由此引發(fā)的返還財(cái)產(chǎn)、賠償問題，要適用訴訟時(shí)效制度。這也需要研討。

　　第四，我們需要轉(zhuǎn)換理念，不能說公司之間的借貸，就統(tǒng)統(tǒng)無效。比如實(shí)務(wù)中的股權(quán)回購(gòu)的約定，房地產(chǎn)項(xiàng)目回購(gòu)的約定，“對(duì)賭協(xié)議”，最高人民法院過去說，“名為什么如股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為公司之間借貸，就無效”。我參加過一個(gè)仲裁案件，感覺商法的理念比民法更開放一些，更勇敢一些。一個(gè)人的資金，存放在銀行里收取固定利息，并不是最合適的，能夠利用他的聰明才智去創(chuàng)造利潤(rùn)，這應(yīng)當(dāng)是受到鼓勵(lì)的。因此，當(dāng)事人約定，什么樣的場(chǎng)合，你可以回購(gòu)股份，應(yīng)當(dāng)是允許的。總之，我們應(yīng)當(dāng)放棄過去的“名為什么，實(shí)為什么，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地區(qū)分情況地承認(rèn)這種協(xié)議的效力。

　　民法總則立法中的重大問題

　　尹田(中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院教授)

　　關(guān)于中國(guó)民法典的編撰體系，我們將采用源自德國(guó)民法典的“總則與分則”體系，這一點(diǎn)看來基本上得到認(rèn)同。盡管對(duì)于德國(guó)民法典設(shè)置總則的得與失，褒貶不一，尤其是在我們中國(guó)民法不接受物權(quán)行為理論從而導(dǎo)致設(shè)置法律行為制度的必要性大打折扣的情況下，對(duì)中國(guó)民法典總則的設(shè)計(jì)進(jìn)行各種批評(píng)是很容易展開的。但是，我認(rèn)為，考慮到以下三個(gè)因素，我們?cè)O(shè)置總則是有必要的：(1)總則編在民法價(jià)值觀念上的統(tǒng)攝作用;(2)制度整合作用;(3)降低制度成本(立法上：施行了28年的具有總則雛形的《民法通則》;理論上，民法思維習(xí)慣上，已經(jīng)形成和固定了從一般到個(gè)別、從抽象到具體的理論體系)。所以，如無重大理由，法典的總分體系不動(dòng)為好。

　　下面談?wù)劽穹ǖ淇倓t編立法可能將面臨的重大問題，我認(rèn)為，真正算得上重大問題的只有一個(gè)，那就是如何確定民法的調(diào)整對(duì)象的問題，因?yàn)樗鼪Q定了民法的性質(zhì)。民法的性質(zhì)決定了民法典的基本觀念、基本原則、立法宗旨、基本內(nèi)容、基本風(fēng)貌。民法是私法嗎?民法是以哪些權(quán)利作為直接的保護(hù)對(duì)象?是私權(quán)嗎?僅限于私權(quán)嗎?私人利益和國(guó)家利益是不是都要民法來同等保護(hù)?私人之間的利益沖突與私人與國(guó)家之間的利益沖突都要由民法來調(diào)整嗎?問題是，在這方面，物權(quán)立法搞混了。正確的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是：民法的任務(wù)，是平衡私權(quán)主體之間的利益沖突，確認(rèn)和保護(hù)民事權(quán)利(私權(quán))，抵御抗擊公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害。私權(quán)神圣，應(yīng)當(dāng)是民法的基本原則。這一切，都是民法的調(diào)整對(duì)象所決定的。確定民法調(diào)整對(duì)象，是總則第一件最大的大事。

　　第一，要不要在民法典上表述調(diào)整對(duì)象?

　　大家知道，《民法通則》第2條有關(guān)民法對(duì)象的描述“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！辈贿^是把傳統(tǒng)理論有關(guān)私法和公法劃分標(biāo)準(zhǔn)的“主體說”、“隸屬說”結(jié)合起來的翻版。我們看到，除了俄羅斯、烏克蘭、蒙古、越南等國(guó)家受前蘇聯(lián)立法傳統(tǒng)的影響，采用不同方式規(guī)定了民法的調(diào)整對(duì)象之外，包括法國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本等大陸法各主要國(guó)家均未在其民法典上明文規(guī)定其調(diào)整對(duì)象。其原因是：(1)對(duì)于他們而言，民法的私法屬性確定無疑，無需特別表達(dá);(2)不可能精確的表達(dá)反而有可能束縛立法者，有可能不恰當(dāng)?shù)叵拗泼穹òl(fā)揮某些超越其基本功能范圍之外的效用。但是，我認(rèn)為我們的民法典最好要表達(dá)：(1)《民法通則》第2條關(guān)于民法對(duì)象的表達(dá)，是一座歷史豐碑，存在了近30年了，沒事你動(dòng)他干啥?(2)在中國(guó)，私權(quán)地位尚且低下，私權(quán)意識(shí)、私權(quán)保護(hù)尚待強(qiáng)化，民法的私法屬性，尚未被完全承認(rèn)，民法對(duì)象的立法表達(dá)，可以約束立法者，引導(dǎo)執(zhí)法者。至于《民法通則》的表述是不是要修正一下，大家可以商量。

　　第二，民事主體的范圍如何規(guī)定?

　　民法調(diào)整對(duì)象要說清楚三件事：主體范圍(調(diào)整誰和誰的關(guān)系)、關(guān)系范圍(哪些關(guān)系?財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?)和關(guān)系的性質(zhì)(平等關(guān)系?)。首先是主體范圍。自然人和法人沒問題(《民法通則》就限于二者)。問題是：非法人團(tuán)體?國(guó)家、集體?這極其混亂?！段餀?quán)法》一頒布，問題就來了：理論和立法脫節(jié)。從來的教科書都說民事主體包括自然人、法人。有的說還有非法人團(tuán)體。有的還說國(guó)家在特殊場(chǎng)合是主體，絕對(duì)沒人說集體是主體。但物權(quán)法上，土地所有權(quán)只能是國(guó)家和農(nóng)村集體的，還有國(guó)有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)，也就是說國(guó)家和集體是最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體，你怎么說國(guó)家在特殊場(chǎng)合才是主體呢?物權(quán)立法就吵這個(gè)，物權(quán)主體范圍?全國(guó)人大法工委最后說了，民法典解決。怎么解決?我寫過一些文章，結(jié)論是否定了國(guó)家、集體的民事主體地位：

　　1.國(guó)家是不是民事主體?

　　這事涉及一系列相關(guān)的基本概念的確定：民事主體是不是僅限于私權(quán)主體、民事權(quán)利與私權(quán)能否劃等號(hào)、民法是調(diào)整一切財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系還是只調(diào)整私的領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系(財(cái)產(chǎn)所有權(quán)都是民事權(quán)利嗎?)?這些問題，實(shí)際上從來沒解決，或者是理論上解決了，認(rèn)識(shí)上并沒有貫徹。說起來簡(jiǎn)單：如果說民事權(quán)利不僅包括私權(quán)利，還包括公權(quán)力，民事權(quán)利有時(shí)是私的利益的載體，有時(shí)也可以是國(guó)家利益即公共利益的載體，誰都不會(huì)接受，亂套了。但是，當(dāng)我提出并且不斷強(qiáng)調(diào)：在我國(guó)，作為國(guó)家利益和公共利益載體的國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不是私權(quán)利、不是民事權(quán)利、不適用物權(quán)法的規(guī)則、不應(yīng)由物權(quán)法規(guī)范時(shí)，我發(fā)現(xiàn)基本上沒有人支持我，當(dāng)然，也沒有人明確反對(duì)我。(當(dāng)然，我發(fā)現(xiàn)在前些時(shí)候在“中國(guó)民法典編纂學(xué)術(shù)研討會(huì)”上，江平老師對(duì)此提出了和我一樣的疑問)

　　這個(gè)問題太重要了：明擺著，你物權(quán)法不去規(guī)定國(guó)家所有權(quán)，民法的天下太平。你規(guī)定了，國(guó)家就成為第一個(gè)最重要的民事主體，而一部既保護(hù)私人利益，又保護(hù)國(guó)家利益;既以保護(hù)私權(quán)為己任，又以保護(hù)公權(quán)力、國(guó)家利益為己任的民法典，還是真正的民法典嗎?國(guó)家所有權(quán)是不是民事權(quán)利、國(guó)家是不是民事主體的問題，涉及是否堅(jiān)持民法的私法屬性，必須展開討論。

　　2.“集體”是不是民事主體?

　　(1)誰是農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體?

　　集體所有權(quán)就是指農(nóng)村土地所有權(quán)。其主體問題物權(quán)立法沒能解決，在我看來，不是我們不夠聰明，而是由于這是一個(gè)死問題：現(xiàn)在看來，農(nóng)村土地集體所有制是我國(guó)的創(chuàng)設(shè)，把它說成是公有制的一種，完全是建立在“政社合一”的基礎(chǔ)之上，實(shí)際上，人民公社即是一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，是農(nóng)村土地所有權(quán)人，同時(shí)又是一級(jí)政權(quán)機(jī)構(gòu)。改革開放以后，土地上的集體經(jīng)濟(jì)不存在了，這種組織也不存在了，集體土地所有權(quán)成為空殼，集體土地所有權(quán)主體挖地三尺也找不出來了。以后，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)一旦自由流轉(zhuǎn)，集體土地所有權(quán)就名存實(shí)亡。因此，我覺得，遲早要將農(nóng)村土地權(quán)利往私權(quán)上靠，農(nóng)村土地的集體所有遲早要定性為農(nóng)民的共有，而與公有制沒有關(guān)系?？傊?，作為民事主體的“集體”找不出來，你要想規(guī)定也規(guī)定不了。

　　(2)城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織是不是作為民事主體的“集體”?

　　改革開放以來，所謂城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，死的死，散的散，改制的改制，存在的，大體上都成了公司，誰也不會(huì)以“集體”的名義注冊(cè)登記。所以這個(gè)問題不存在。

　　3.非法人團(tuán)體

　　這個(gè)問題看來分歧大，支持第三主體理論的人也多。對(duì)此我不以為然。我過去就指出，討論這個(gè)問題，首先還是得確定一些基本概念：什么是權(quán)利能力?什么是民事主體?如果你說權(quán)利能力是享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，有權(quán)利能力才有主體資格，那么非法人團(tuán)體就不可能有權(quán)利能力，不可能是民事主體，因?yàn)榉欠ㄈ私M織雖然可以成為合同主體、擔(dān)保主體，但并不是真正的權(quán)利人、義務(wù)人和責(zé)任人;如果你說民事主體就是具有法律人格的自然人和組織(法人)，那么非法人團(tuán)體肯定不具有法律人格(否則法人制度就崩潰了)。

　　我覺得，承認(rèn)非法人團(tuán)體能夠以自己的名義實(shí)施某些法律行為或者成為訴訟當(dāng)事人，甚至擴(kuò)張這種范圍，有可能是有必要的，但因此就不顧民法有關(guān)權(quán)利能力、法人制度的基本理論和規(guī)則，把非法人團(tuán)體拼命往民事主體上推，有點(diǎn)問題。想要擴(kuò)張非法人團(tuán)體的活動(dòng)范圍，你可以規(guī)定啊，至于他們的地位，為什么不可以盡量用類似于代理的理論去解釋呢?反正，把非法人團(tuán)體規(guī)定為民事主體，肯定會(huì)破壞民事主體制度的理論基礎(chǔ)和邏輯結(jié)構(gòu)，需要討論清楚。

　　第三，民法調(diào)整對(duì)象方面的其他具體問題。

　　(1)作為民法調(diào)整對(duì)象的關(guān)系是否需要具備平等性質(zhì)?

　　民法上的平等，實(shí)際上是來源于(或者說是反映了)作為民法調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系的平等。這個(gè)看起來必須堅(jiān)持。但是確實(shí)也存在一種理論，否定民法的平等原則。在這里，可能會(huì)涉及到一種思維方法，涉及到如何對(duì)待原則與例外、整體與個(gè)別之間的關(guān)系。如果你一定要說，監(jiān)護(hù)關(guān)系中，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)之間就不平等，父親管教未成年子女，就是命令與服從，不存在未成年子女的意志獨(dú)立和意志自由。因此，平等原則就并不適用于一切民事關(guān)系。那么，我就會(huì)覺得你這個(gè)思路多少有點(diǎn)問題。

　　(2)民法調(diào)整的“人身關(guān)系”是什么?

　　民法調(diào)整的關(guān)系的范圍：平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系大體上沒問題，平等主體之間的人身關(guān)系就存在大問題。通說是，人身關(guān)系就是人格關(guān)系與身份關(guān)系的合稱。但這是中國(guó)民法理論的發(fā)明，而且不知道該把發(fā)明權(quán)確定給誰(來源不明的理論)。

　　身份關(guān)系沒問題，但是不是僅限于家庭、親屬關(guān)系中的身份關(guān)系，還不是太清楚(常說知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，著作權(quán)中的署名、修改、保護(hù)完整性等權(quán)利?？隙ú皇侨烁駲?quán)，但是不是身份權(quán)呢?如果說是作者身份產(chǎn)生的，那作者的“身份”算民法意義上的身份嗎?要這樣說，代理權(quán)、代表權(quán)、消費(fèi)者的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)益、股東的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，統(tǒng)統(tǒng)都是身份權(quán)，這些關(guān)系都是身份關(guān)系，一定要亂套。實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的劃分是不全面的，財(cái)產(chǎn)關(guān)系與非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的劃分才是全面的。

　　最麻煩的是人格關(guān)系。將人格關(guān)系作為民法的調(diào)整對(duì)象，實(shí)際上為人格權(quán)的獨(dú)立成編提供了理論基礎(chǔ)。民法調(diào)整人格關(guān)系，就產(chǎn)生人格權(quán)，因此，人格權(quán)是民事權(quán)利的一種類型，當(dāng)然應(yīng)該獨(dú)立成編。這些理論，都是中國(guó)民法的創(chuàng)新，其他國(guó)家是沒有的。關(guān)于人格權(quán)的性質(zhì)，我已經(jīng)發(fā)表了太多的觀點(diǎn)。我所比較遺憾的，不是這些觀點(diǎn)沒有得到多數(shù)人的支持，而是基本上沒有人對(duì)之發(fā)表成型的、系統(tǒng)的學(xué)術(shù)批評(píng)意見。沒有學(xué)術(shù)辯論就沒有學(xué)術(shù)進(jìn)步。至少?gòu)拿穹ㄕ{(diào)整對(duì)象理論的角度來看，不能不討論的是，生命、健康等基本人格權(quán)是民法調(diào)整所謂人格關(guān)系而得以產(chǎn)生的嗎?人格是人的法律資格、法律地位，沒有法律的賦予，就不存在法律上的人格，所以，如果一定要說什么人格關(guān)系，人格或者人格關(guān)系一定是一種法律現(xiàn)象、一種法律關(guān)系，而民法是肯定不可能去調(diào)整這種法律關(guān)系的。這些基礎(chǔ)性的學(xué)術(shù)問題，需要一些高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論文去討論，而不是泛泛而談的口頭議論。

　　除了調(diào)整對(duì)象，民法典總則還需要討論好多問題：民法的基本原則要幾個(gè)?自然人行為能力采用現(xiàn)在的三分法還是干脆采用完全行為能力和限制行為能力的二分法好?代理制度中怎么去整合民事代理和商事代理?弄不弄一個(gè)家事代理?時(shí)效制度是不是要安排在總則?是不是要把訴訟時(shí)效弄成消滅時(shí)效為好?(前兩天有人問：主債權(quán)時(shí)效屆滿，抵押權(quán)不受保護(hù)。現(xiàn)在想解除抵押，怎么辦?)

　　最后想說，顧全大局。大局就是促使立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)民法典的制定。學(xué)術(shù)立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但在立法選擇上必須妥協(xié)，學(xué)說上的獨(dú)樹一幟常常可能是創(chuàng)新，但在立法的時(shí)候，過分堅(jiān)持個(gè)人意見完全有可能是不明智的、討人嫌的而且是錯(cuò)誤的。首先是要不要制定民法典的問題，如果你對(duì)民法法典化真的持反對(duì)態(tài)度，真的認(rèn)為民法典制定會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重不利后果，那你認(rèn)真寫一篇高質(zhì)量的論文來發(fā)表，如果別人都認(rèn)為民法典有重大意義，而你認(rèn)為民法典中看不中用，可要可不要，那你最好就不要發(fā)聲。別讓別人認(rèn)為我們民法學(xué)界就這個(gè)問題還沒有達(dá)成共識(shí)?？傊?，民法學(xué)界的一切學(xué)術(shù)爭(zhēng)端都要在啟動(dòng)民法典制定程序的大局面前讓步。民法典體系問題，人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任要不要獨(dú)立成編，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真討論，但這種問題有那么重要嗎?獨(dú)立成編死不了人，不獨(dú)立成編也死不了人，咱們討論到一定程度就行了，反正我們學(xué)者也定不了，最后立法機(jī)關(guān)怎么定，就怎么辦。也就是，無論多么重大的問題，都不能比民法典的制定重要，所以，即便是真正的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，必要時(shí)也應(yīng)當(dāng)讓步、應(yīng)當(dāng)妥協(xié)。

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